소멸법인을 흡수합병 한 점 등으로 보아 창업중소기업에 해당하지 않음

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구법인은 OOO 수도권과밀억제권역 밖인 OOO에서 설립되었고, OOO 청구법인 대표자가 100% 지분을 보유한 수도권과밀억제권역 안인 OOO소재의 OOO주식회사(이하 “소멸법인”이라 한다)를 흡수합병한 법인으로, 2010사업연도～2012사업연도 기간 동안 조세특례제한법(2013.1.1. 법률 제11614호로 개정되기 전의 것) 제6조를 적용하여 법인세 합계 OOO을 감면세액으로 하여 각 법인세를 신고․납부하였다.
• 나. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 OOO 기간 동안 처분청에 대한 종합감사를 실시한 결과, 청구법인의 설립 이 창업으로 보지 아니하는 조세특례제한법 제6조 제6항 의 합병 또는 사업의 양수를 통한 사업의 승계에 해당된다고 보아 창업중소기업 등 에 대한 세액감면을 부인하여 청구법인이 부족하게 납부한 법인세 OOO을 추징하도록 처분청에 처분지시를 하였고, 처분청은 이에 따라 OOO 청구법인에게 법인세 OOO을 각 경정․고지하였다.
• 다. 청구법인은 이에 불복하여 OOO 심판 청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장 (1) 청구법인의 설립이 창업의 외관만 갖추었을 뿐 그 실질이 합 병에 따른 사업승계라는 처분청의 의견에 대하여 (가) 처분청은 소멸법인이 청구법인의 설립 전인 2009년 8월 수주한 OOO’ 및 ‘OOO’(이하 “OOO ”라 한다) 건축공사를 청구법인이 승계한 것으로 보아 그 실 질이 사업승계에 해당된다고 보았지만, 이는 아래 [표1]에서 알 수 있듯이 OOO 및 OOO 건축공사 관련 토지 취득일은 OOO이고, 위 건축공사에 대한 계약체결일은 2009년 9월 및 2010년 11월로, 각 시행사들이 토지매수에 따른 잔금지급을 완료한 후 청구법인과 직접 도급계약을 체결하였으므로 토지의 분양이 완료되기 이전인 2009년 8월에는 소멸법인이 위 공사를 수주할 수 없었던 것은 명백하여 청구법인이 위 공사를 승계한 것이 아니라 청구법인이 수주한 사업이라 할 것임에도 도급계약서 등 기본적인 사실관계도 확인하지 아니한 채, 단지 인터넷 홈페이지에 게재된 내역으로만 소멸법인이 위 공사를 수주한 것으로 추정한 후 청구법인의 2010사업연도와 2011사업연도 매출의 각 99.5%와 76.8%가 소멸법인의 사업을 승계한 것으로 판단한 것은 잘못이다. (나) 처분청은 소멸법인이 2010사업연도 이후 매년 매출액이 OOO을 상회할 정도의 급속한 신장으로 중소기업특별세액감면을 받 지 못할 것을 예상하여 조세회피의 목적으로 청구법인을 설립하였다고 추정하였지만, 청구법인 설립 당시 소멸법인의 매출액은 2009년 9월 수주한 OOO 및 OOO 건축공사 관련 2건의 수주액만 있었을 뿐 이고, 더구나 청구법인 설립 전․후의 시기는 글로벌 금융 위기로 인하여 시공능력 순위 100위권 이내의 국내 건설업체 중 20개 업체가 워크아웃, 법정관리 또는 퇴출되는 등 미래를 예측할 수 없는 상황에서 소멸법인의 매출액이 급속히 신장될 것으로 예상된다는 처분청의 판 단은 당시의 건설업 상황 등을 반영하지 못한 일종의 가정이며, 처 분청이 추정한 급속한 신장은 세무조사 당시 청구법인의 부단한 노 력에 의한 결과물(매출액)을 바탕으로 한 추정일 뿐이므로 사업승계 및 급속한 매출액 신장을 예상하고 조세회피를 목적으로 청구법인을 설립하였다는 처분청의 주장은 그 실질을 확인하려는 노력도 없이 형 식적인 추정만을 바탕으로 하고 있는 것이라 할 것이다. (다) 처분청은 각 사업연도별 지급조서상 소멸법인과 청구법인의 상시 근로자수의 합계가 동일하다고 하여 청구법인의 설립에 따른 실 질적인 고용증가가 없다고 판단하였지만, 조세특례제한법제6조의 입법취지와 창업을 ‘당해 중소기업의 성립 경위, 당초의 사업과 인수한 사업의 각 규모와 실태 등을 종합 하여 참작하여야 한다’는 대법 원 판례(2008두21195, 2009.1.30.) 및 선결정례(조심 2009부2966, 2009. 11.20.)에서 창업중소기업을 판단함에 있어 궁극적으로 신규 사업의 창출효과가 발생하였는지 여부를 창업의 중요한 근거로 판단하고 있는바, 아래 [표2]와 같이 건강․장기요양보험료 납부 확인서상 청구법인은 설립 이후 소멸법인의 고용유지 인원과는 별개로 신규 직원의 채용을 계속 늘리면서 새로운 건설공사를 계속 수주하여 공사를 진행 하였으므로 이는 신규 사업의 고용 창출효과가 발생하였다 할 것이다. (라) 처분청은 소멸법인이 청구법인 설립 이후 한 건의 관급공사도 수주하지 않았다는 이유로 정상적인 사업의 의사가 없었다고 판단 하 였는데, 소멸법인은 2008년 글로벌 금융위기로 인한 국내 건설경기의 악화로 건설업을 계속 영위할 수 없다는 위기감에 고민하던 중 2009.4.21. 제정 공포된 OOO 지역건설산업 활성화 촉진 조례(OOO조례 제3891호)에 따라 ‘OOO내 관급공사의 경우 지역건설업체 시공참여비율을 49% 이상, 하도급 및 건설장비 사용의 경우 50% 이상으로 한다’라는 OOO 지역 건설산업 활성화 종합대책과 관련한 아시아경제의 신문기사를 접한 후 내부 의사결정 과정을 거쳐 추가 자금조달이 쉽지 않은 소멸법인은 그동안의 시공 실적을 바탕으로 관급 공사를 전담하되, 특수관계법인인 주식회사 OOO(이하 “ OOO”라 한다) 및 주식회사 OOO(이하 “OOO” 라 한다)가 발주한 공사를 수주하여 시공능력을 계속 향상시켜 추가로 발생할 수 있는 민간부문의 공사를 전담토록 하기 위하여 청구법인을 설립하게 된 것이다. 또한, 비록 관급공사를 전담한 소멸법인이 한 건의 공사도 수주 하지 못했지만 공사를 진행하기 위하여 아래 [표3]과 같이 고용인원을 계속 유지하였고, 2011년 5월과 2011년 6월에 3명의 직원이 퇴사하자 2011년 7월 3명의 직원을 신규로 채용하였으므로, 관급공사 수주를 위하여 회사의 조직을 계속 유지하면서 공사수주를 위하여 부단히 노력 하였다고 할 수 있다. 한편, 처분청은 소멸법인이 관급공사를 전담해야 되는 이유로 제시한 자금조달의 어려움에 대하여 2010사업연도에 약 OOO 정도의 차입금이 증가하였다는 이유로 이를 인정하지 않고 있지만, 아래 [표3]에 나타난 바와 같이 2010사업연도에 증가한 차입금 OOO은 소멸법인이 2009사업연도에 차입하면서 지급한 OOO의 이자율 6.99%보다 약 2배 정도의 높은 이자율인 11%의 이자를 지급하고 OOO으로부터 차입한 금액이고, 이는 소멸 법인이 2009년 차입한 장상적인 이자율로 추가 차입금을 조달하기 어 려운 상태임을 반증하고 있다 할 것인데, 대법원은 조세특례제한법 규정에 의한 창업은 당해 중소 기 업의 성립 경위, 성립 시부터 사업 인수까지의 시간적 간격을 비롯한 사업인수의 경위, 당초의 사업과 인수한 사업의 각 규모와 실태 등을 종합적으로 참작하여 조세감면의 혜택을 주는 것이 공평의 원칙 등에 부합하는지를 기준으로 실질적으로 판단하여야 한다고 판시(대법원 2008.10.23. 선고 2008두14838 판결) 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 처 분청이 청구법인을 설립하여야 했던 경위, 소멸법인이 직원을 계속 고용하며 사업을 영위하려고 노력했던 상황 등의 실질을 판단하지 아 니한 채 단지 형식적인 외형만으로 창업을 판단한 것은 잘못이다. (마) 처분청은 소멸법인이 2010.12.24. 특수관계법인인 OOO주식회사(이하 “OOO”라 한다)가 사업장을 OOO로 이전한 후 별도의 독립된 사업장을 가지지 않아 정상적인 사업을 영위할 의사가 없었다고 판단하였지만, 소멸법인 및 그 특수관계법인인 OOO의 법인등기부상 사업장 변동내역(상세내역 아래 [표4] 참조)을 보면, 소멸법인과 OOO는 OOO 기간동안 동일한 사업장을 공동으로 사용하였지만, 이후 소멸법인과 OOO는 별도의 사업장에서 각각 사업을 영위하다가 OOO가 소멸법인의 사업장으로 이전하였음이 확인되고 있는 이상, 소멸법인이 청구법인의 설립 이후 별도의 사업장을 가지지 아니한 채 정상적인 사업을 영위하지 않았다는 처분청의 판단은 선․후 관계를 무시한 심각한 오류가 있다 할 것이다. (2) 특수관계법인인 OOO주식회사(이하 “OOO”이라 한다)의 사업장에 업종이 다른 청구법인의 설립을 ‘사업의 확장 또는 다른 업종의 추가’라는 판단에 대하여 (가) 중소기업창업 지원법 시행령 제3조 는 창업을 판단하는 시점을 법인의 경우 법인설립등기일로 규정하고 있고, 조세특례 제 한법 제6조의 창업 규정은 중소기업창업지원법을 준용한 규정으로 이를 해석함에 있어 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석 및 유추해석은 허용될 수 없다(대법원 2007.10.26. 선고 2007두9884 판결) 할 것인바, 처분청은 청구법인이 사업개시일(설립일) 현재 실제 창업에 해당하는지 여부를 판단하여야 함에도 위 규정과 청구법인은 설립 당시 내부 의사결정과정을 거쳐 신규 직원을 채용하는 등 실질적인 창업을 진행하고 있었던 점을 무시한 채 청구법인 설립 이후 소멸법인이 공 사를 수주하지 아니하였고, 청구법인이 OOO 소멸법인을 흡수 합 병하였다는 이유 등으로 청구법인의 설립을 합병에 의한 사업승계로 판단한 것은 법에서 엄격히 금지하고 있는 확장 및 유추해석이라 할 것이다. (나) 한편, 법인등기부 및 임대차계약서상 청구법인과 OOO 의 사업장 변동내역(상세내역 아래 [표5], [표6] 참조)을 보면, OOO 이후 청구법인과 OOO은 사업장을 달리하였다는 사 실을 알 수 있고, OOO 은 2012년 12월경 중부지방국세청장의 세무조사 당시 2005사업연도～2009사업연도 기간 동안 관계회사 대여금에 대한 인정이자 계상누락액OOO에 대하여 법인세 합계 OOO의 부과처분을 받은 이후 2010사업연도부터 인정이자를 영업외수익으로 계상하였으며(상세내역 아래 [표7] 참조), 이는 미회수된 관계회사 대여금에 대한 이자수익이 대부분이므로 OOO은 사실상 목적사업이 종료된 채 관계회사 대여금을 회수하기 위하여 형식상 존재하는 법인이라 하겠고, 결국 OOO에 흡수합병된 사실에 비추어 2009년부터 사실상 폐업상태였음을 알 수 있는바, 이와 같이 OOO이 사실상 폐업상태로 특별한 영업활동을 영위하지 않아 사실상 공실상태인 사업장을 청구법인에게 전차한 것, 즉 동일 사업장에 다른 업종의 청구법인을 설립한 행위를 사업의 확장 또는 업종 추가로 본 처분청의 판단은 OOO의 실질을 반영하지 못한 오류가 있다고 할 것이다. 또한, 중소기업창업 지원법 시행령 제2조 제2항 은 한국표준산업분류상의 세분류를 기준으로 동종 업종임을 판단한다고 규정하고 있는바 한국표준산업분류표상 청구법인의 세분류(4511)와 OOO 의 세분류(7030)는 차이가 있어 서로 다른 업종을 영위하고 있음이 분명하다 할 것이다. 나아가 청구법인과 OOO의 2010년 제1기 부가가치세 신고서상 매출액은 아래 [표8]과 같은데, 중소기업창업 지원법 시행령 제2조 제2항과 제3항은 기존 업종에 다른 업종을 추가하여 사업을 하 는 경우에는 추가된 업종의 매출액이 총 매출액의 100분의 50 미만인 경우에만 같은 종류의 사업을 계속하는 것으로 보면서 추가된 업종의 매출액이란 추가된 날이 속하는 분기의 다음 2분기 동안의 매출액 또 는 매출총액을 말한다고 규정하고 있고, 국세청 질의회신(서면2팀 -1058, 2008.5.30.)도 추가된 업종의 수입금액이 총수입금액에서 차 지하는 비율이 50% 이상인 경우 이를 동종업종으로 보지 않는다고 하고 있으며, 조세특례제한법은 ‘창업’ 및 ‘창업일’에 대한 명문상의 정의가 없어 중소기업 창업지원법의 규정을 준용하여 해석하고 있는 점에 비추어 볼 때(대법원 2008.10.23. 선고, 2008두14142 판결), 청구법인의 경우 새로운 매출액의 비율이 99.96%로 중소기 업창업 지원법 및 이를 준용하는 세법의 규정에 의하여 새로운 사업을 최초로 영위하는 것으로 보는 것이 타당하며 이에 따라 청구법인의 설립은 창업으로 보아야 할 것이다. 청구법인은 이러한 사실에 대하여 분명히 하기 위하여 중소 기 업창업 지원법의 주무부처인 중소기업청에 질의하여 회신을 받 았는데, 그 내용은 아래 [표9]와 같다. [표9] 청구법인 질의 및 중소기업청장 회신내용 (질의1) 기존 법인이 영위하던 사업을 계속하면서 동일 장소에서 새로운 법인을 설립 하여 다른 업종을 영위하는 경우 창업 해당 여부 (질의1에 대한 답변) A법인이 사업을 계속하면서 비록 동일 장소에 다시 B법인을 설립하고자 하나 다른 사업을 영위코자 하므로 B법인은 새로운 사업자로서 A법인에 대한 사업의 승계없이 실질적으로 새로이 사업을 개시한다면 중소기업창업 지원법상의 창업에 해당함 (질의2) 기존 법인이 영위하던 사업을 계속하면서 다른 장소에서 새로운 법인을 설립하여 동종의 업종을 영위하는 경우 창업 해당 여부 (질의2에 대한 답변) A법인이 사업을 계속하면서 다른 장소에 다시 B법인을 설립하여 사업을 영 위코자 하는 경우에는 동종 또는 이종업종 여부에 관계없이 B법인은 새로운 사업자로서 실질적으로 새로이 사업을 개시하는 것을 의미하므로 중소기업창업 지원법상의 창업에 해당함 (3)조세특례제한법상 창업 규정은 중소기업창업지원법을 준용한 규정으로 법 조문을 해석함에 있어 주무부처인 중소기업청의 해석이 우선되어야 하고, 이런 바탕에서 창업중소기업은 각 기업의 시장성에 입각한 안정적인 사업을 영위할 수 있다 할 것이며, 세무 행정 또한 안정적으로 적용될 수 있다 할 것으로 이 건의 경우 처분청에 대한 중부지방국세청의 감사시 청구법인의 창업중소기업에 대한 세액감면에 대하여 이견이 전혀 없었음에도 2013년 조사청의 감사시 이를 소급하여 부인 하 면서 관련 예규 ․판례 중 유리한 내용만을 제시하고 있는데, 기업이 생존하기 위해서는 유기체적 생명력을 가져야 하며, 기업 자체의 필요에 따라 창업 및 합병․폐업이 시장상황 에 따라 끊임없이 발생하는 것이므로 시장에서 생존하기 위하여 최선의 방법을 선택한 청구법인의 상황을 고려하여야 할 것이다. 대법원은 당해 중소기업의 성립 경위, 당초의 사업과 인수한 사업의 각 규모와 실태 등을 종합하여 참작하여야 한다고 판시 (대법원 2009.1.30. 선고 2008두21195 판결)는 한 점에 비추어 청구법 인의 설립이 창업에 해당되는지 여부는 ①중소기업청장이 창업에 해당한다고 회신한 점, ②소멸법인이 관급 공사를 위하여 고용을 계속 유지한 점, ③2011사업연도에 OOO의 당기 순손실로 인하여 합 병할 수 밖에 없었던 점 등을 참작하여 판단하여야 하므로 처분청의 이 건 부과처분은 각 개별기업이 가지고 있는 특수성 및 개별성을 무 시한 일방적인 처분이라고 할 것이다.
• 나. 처분청 의견 (1) 청구법인의 설립은 ‘창업’의 외관만 갖추었을 뿐 그 실질이 ‘합병 또는 사업의 양수를 통한 종전 사업의 승계’에 해당한다. (가) 청구법인은 스스로 건설업을 영위하는 과정에서 소멸법인의 연장선상에 있음을 나타내고 있고, 청구법인은 2012.1.2. 흡수합병을 통해 소멸법인의 자산, 부채 등을 모두 인수하였으며, 소멸법인으로부터 8명의 고용을 승계하였음(상세내역 아래 [표10], [표11] 참조)이 청구 법인의 인터넷 홈페이지 및 2012사업연도에 대한 외부회계감사보고서, 2009사업연도～2012사업연도 기간 동안의 청구법인과 소멸법인의 근로소득지급명세서 등에 의하여 확인되고 있다. 또한, 청구법인은 소멸법인의 지원으로 특수관계법인인 OOO(대표자 OOO)와 OOO(대표자 OOO)가 신축분양할 예정이던 OOO와 OOO 건축공사를 승계한 후 각각 착공OOO하여 준공하였는바, 청구법인과 소멸법인 및 위 2개 사업시행사는 모두 특수관계에 있고, OOO의 시행 사인 OOO와 OOO의 시행사인 OOO는 외 부회계감사보고서상 청구법인 설립 전부터 해당 사업 모두 관계회사의 금융 또는 담보제공에 의존하고 있으며, 특히 소멸법인의 절대적인 지원에 의해 진행되고 있음이 확인된다. (나) 청구법인은 설립OOO 이후인 OOO OOO, 청구법인이 공사를 수주한 것으로 보아야 하므로 소멸법인의 사업을 승계한 것으로 볼 수 없다고 주장하나, 건축공사를 발주하기 위해서는 토지 매입, 사업계획 수립, 각종 인허가, 건축설계 등 선행되어야 할 사항이 많아 장기간의 진행과정이 필요한데, OOO와 OOO 건축공사 관련 토지 등기사항 전부 증명서에 따르면, 건물신축 분양사업이 토지 잔금청산일 또는 공사 계약일부터 갑자기 시작된 것이 아니라 최소 OOO로부터 OOO 토지분양계약을 한 시점부터 시작된 것일 뿐더러 토지 분양대금을 소멸법인의 금융지원하에 납부하는 등 소멸법인과 시행사가 사업을 함께 진행하였으므로 청구법인을 설립하지 않았다면 위 공사는 당연히 소멸법인이 수행하였을 것이고, 청구법인과 소멸법인을 지배하고 있는 대표자 OOO의 입장에서 보면 모두 경제적 실질에 있어 동일체에 해당하기 때문에 공사계약은 시공을 어느 법인에 맡기느냐를 선택하는 요식행위에 불과할 뿐이다(아래 [표12] 참조). (다) 청구법인은 그 설립으로 인해 고용의 신규 창출이 이루어진 이상 창업중소기업에 해당한다고 주장하나, 아래 [표13]과 같이 청구법인의 설립일인 2009.9.1.이 속하는 2009년을 전후한 2008사업연도～2010사업연도 기간 동안 근로소득지급명세서상 근무인원은 청구법인 과 소멸법인을 합하여 20명으로 아무런 변동이 없는데, 이는 소 멸법인의 고용을 줄이고 청구법인의 근무인원을 늘림으로써 동일하게 유지된 것이고, 2011사업연도부터는 근무인원이 증가한 것으로 나타나지만, 청구법인의 설립에 따른 것이 아니라 특수관계 법인의 공사발주 규모가 커짐에 따라 자연적으로 고용인원도 증가한 것으로 특수관계법인이 발주한 공사를 청구법인이 수주한 것은 청구법인의 수주 노력에 의해서라기보다는 청구법인과 특수관계법인의 대표자 겸 최대주주인 OOO의 선택에 따라 결정된 것에 불과하다. 더구나 청구법인의 설립으로 인해 고용이 창출되었다는 주장이 설득력을 얻기 위해서는 소멸법인과 경영이 완전히 분리되어 독립적으로 운영되면서 새로 수주한 민간공사로 인해 고용이 창출되었어야 하지만, 청구법인은 소멸법인이 계획하여 진행해 오던 공사를 소멸법 인의 연장선상에서 수행한 것이 매출액 증가의 주된 원인으로 작용하였을 뿐이다(아래 [표14] 참조). 설령, 청구주장대로 청구법인의 설립이 고용창출에 영향을 미쳤 다고 하더라도 고용창출이 ‘창업’을 판단하는데 고려의 대상이 될 수는 있지만 절대적인 기준이 될 수는 없다 하겠고, 청구법인이 인용한 심판 결정례(조심 2009부2966, 2009.12.30.)는 법인의 설립에 관련된 제반사 항이 ‘창업’의 요건에 부합하고 ‘창업’ 여부를 판단함에 있어 중요한 요소 중의 하나인 고용의 신규창출이 이루어졌다는 의미이지 고용의 신규창출이 이루어졌으므로 법인의 설립이 창업에 해당한다는 의미가 아니라 할 것이다. (라) 청구법인은 2010.8.31.부터 사업실적이 없는 소멸법인이 특수관계법인인 OOO와 OOO부터 같은 사업장 OOO을 사용하였지만 사업장을 같이 사용 한 것과 계속적인 사업의사와는 무관하고, 소멸법인이 청구법인과 마찬가지로 사업을 계속할 의사가 있었다고 주장하나, 소멸법인이 OOO와 사업장을 같이 사용한 것 그 자체만으로는 사업을 계속 영위할 의사가 없다고 단정짓기 어렵지만, 소멸 법인은 청구법인 설립 이전에 수주하여 이미 공사를 진행 중이던 ‘ OOO’ 신축공사를 OOO 완공한 후에는 새로운 공사 실적이 전혀 없고(아래 [표15] 참조), OOO부터 특수관계에 있는 시행사와 함께 추진해 오던 건축공사를 청구법인이 대신 하도록 하는 등 특수관계 없는 법인 간에는 일어나기 어려운 거래를 하였는데, 이는 소멸법인이 적극적인 사업의사가 있었다기 보다는 청구법인에서 발생한 소득에 대한 법인세는 4년간 50%의 창업중소기업세액감면을 받을 수 있다는 전제하에 이루어진 것이라 할 것이다. 또한, 청구법인은 관계회사의 분양저조에 의한 대여금 회수 지연 및 금융기관을 통한 신규운영자금 조달이 불가능하여 신규 공사를 수 주할 수 없는 상황에 직면하여 소멸법인은 자금조달이 유리한 관급공사를 위주로 하고, 민간부문의 공사를 전담하기 위하여 청구법인을 설립하였다고 주장하나, 민간부문의 공사를 전담시킬 목적으로 청구법인을 설립하였다는 주장은 소멸법인이 추진하던 민간공사를 청구법인에게 승계하겠다는 의미로 해석할 수 밖에 없는데, 소멸법인이 2007년부터 자금을 지원 하여 진행해 오던 ‘OOO’와 ‘OOO’ 관련공사를 공사실적도 미미하고 자금동원 능력도 더 떨어지는 청구법인에게 대신 하도록 한 것은 대표자 OOO이 두 법인을 경제적 실질이 같은 동일체로 보았기 때문이라 하겠으므로 관급공사와 민간공사 등 사 업의 이원화를 추구하였다는 주장만으로는 청구법인의 설립을 창업으로 볼 수 없다. 나아가 그동안 사업실적이 있는 소멸법인이 사업실적이 전무한 청구법인 보다 자금조달이 더 용이하다는 것은 자명한 사실이며, 이는 소멸법인에 대한 2010사업연도 감사보고서상 자금조달 내역 에서도 확인되고 있고, 청구법인을 설립한 2009사업연도보다 2010사업연도에 금융기관 차입금이 27억 6,100만원 증가한 반면에 청구법인은 설립 사업연도인 2009사업연도부터 소멸법인을 합병하기 전인 2011사 업연도까지 금융기관 차입금이 거의 없는 것이 법인세 신고시 제출한 표준대차대조표에 의하여 확인되므로 위 청구주장은 이유 없다(아래 [표16], [표17] 참조). (마) 한편, 청구법인은 중소기업청장의 회신내용을 근거로 청구 법인의 설립은 창업에 해당된다고 주장하나, 조세특례제한법과중소기업창업 지원법의 규정이 유사하기는 하지만 조세특례제한법에서는 조세감면이 예산지원과 동일한 효과가 있어 이를 엄격하게 적용할 필요가 있기 때문에 ‘사업을 확장하거나 다른 업종을 추가하는 경우 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우’도 창업으로 보지 않고 있음을 명확히 하고 있어 차이가 있음을 알 수 있으므로 조세특례제한법상의 조세감면 대상여부를 판단함에 있어 중소기업창업 지원법에 대한 법령해석 사례를 적용할 수는 없다 할 것인데, 법원은 중소기업창업 지원법상 해석사례를 들어 조세특례제한법상의 ‘창업’의 의미를 해석할 수 없다고 판시(2014.4.25. 선고 2013구합22192 판결 ; 전심사건 조심 2013서1206, 2013.6.20.)하고 있다. 더구나 청구법인의 질의내용에는 “청구법인이 소멸법인의 사업을 승계하였고, 소멸법인이 청구법인에게 흡수합병되었으며, 청구법인이 설립된 사업장의 임대법인인 OOO이 소멸법인의 차입금에 대한 연대보증을 제공하였고, 동시에 소멸법인으로부터 자금을 차입하였으며, 청구법인이 시공한 사업의 시행사에게 자금을 대여하고 있는 등 청구법인의 건설사업과 밀접한 관계에 있다”는 등의 핵심 사실관계가 누락되어 있어 중소기업청장의 회신내용을 이 건에 부합하는 질의답변으로 볼 수 없다. (2) 청구법인의 대표자가 최대주주 및 대표자로서 수도권과밀 억제권역 외에서 부동산신축판매업을 영위하는 OOO과 동 일한 사업장에 건설업 법인인 청구법인을 설립한 것도 ‘사업의 확장 또는 업종의 추가’ 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우에 해당한다. (가) 청구법인은 설립 당시 사업장인 OOO이 단순히 관계회사에게 대한 대여금을 회수하기 위한 법인이라고 주장하나, OOO 은 아래 [표18], [표19]와 같이 2009년도에 소멸법인 에게 OOO의 자금차입을 위한 담보를 제공하였을 뿐더러 청 구법인이 건 축공사를 수행한 OOO와 OOO의 사업 시행사인 OOO와 OOO에게 각각 OOO 및 OOO의 자금을 대여하였고, 소멸법인도 OOO에게 OOO의 자금을 대여하는 등 청구법인을 설립한 소멸법인과 사업상 밀접한 연관관계에 있다 할 것이다. 또한, 청구법인의 대표자 OOO은 수도권과밀억제권역 내의 소 멸법인을 경영하고 있다가 본인이 대표자 및 최대주주로서 수도권과밀억제권역 외에서 부동산매매업을 영위하고 있는 OOO의 사업장에 소멸법인과 같은 업종의 청구법인을 설립하였는데, 이는 ‘사 업을 확장하거나 다른 업종을 추가하는 경우 등 새로운 사업을 최 초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우’에 해당하므로 창업으로 볼 수 없다 할 것이다(국세청 서면인터넷방문상담2팀-326, 2007.2.21.), (나) 청구법인은 부가가치세 신고서상 건설업을 영위하는 청구 법 인의 매출액과 건물신축판매업을 영위하는 OOO의 매출액을 합한 금액에서 청구법인의 매출액이 99.96%에 이르고 있는 이상 대 법원 판례(2008.10.23. 선고 2008두14142 판결)와 중소기업창업 지 원법상 청구법인의 설립은 업종의 추가가 아니고 창업에 해당한 다고 주장하나, 중소기업창업지원법 시행령 제2조 제1항 및 제2항은 ①타인 으로부터 사업을 승계하여 승계 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계 속하는 경우, ②개인사업자인 중소기업자가 법인으로 전환하거나 법인의 조직변경 등 기업형태를 변경하여 변경 전의 사업과 같은 종 류의 사업을 계속하는 경우, ③폐업 후 사업을 개시하여 폐업 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우에만 적용되는 것이지 청구법인과 같이 종전에 설립된 건물신축판매업 법인을 계속 유지하면서 건물신축판매업과 밀접한 관계에 있는 건설업 법인을 설립하여 그 법인이 사업을 영위하는데 반드시 필요한 자금지원을 하는 경우는 적용되지 아니하므로, 청구법인의 매출액이 99.96%를 점유하고 있다고 하여 창업에 해당한다는 청구법인의 주장은 잘못이다. (다) 청구법인은 OOO이 사실상의 폐업법인이고, 대 표자 OOO이 1주당 액면가 OOO의 당해 주식을 OOO 다른 주주로 부터 1주당 OOO의 고가에 취득한 것은 단지 상속세 및 증 여세법 제63조 보충적 평가방법에 평가한 가액을 지급한 것에 불 과하다고 주장하나, OOO 에 대한 주식의 평가는 아래 [표20]과 같이 OOO 이 청구법인 및 청구법인과 특수관계에 있는 법인의 사업에 미 치는 영향과 내부에 유보된 잉여금 등이 종합적으로 고려된 것이므로 설득력이 없다 할 것이다. (3) 소멸법인의 1인주주인 대표자가 역시 1인주주로서 동일한 업종의 청구법인을 설립하여 대표자로 취임하였으며, 소멸법인과 독립적으로 사업을 영위하고 있지 않으므로 청구법인의 설립은 ‘사업의 확장’에도 해당한다. (가) 청구법인이 비록 소멸법인과 동일한 장소는 아니지만 소멸 법 인이 기획하고 인적지원을 하여 소멸법인과 특수관계에 있는 법인의 사업장에서 설립되었을 뿐더러 그 지배주주와 대표자 및 업종이 소멸 법인과 동일할 뿐더러 소멸법인은 당시 진행 중이던 건축공사만 완료한 후 전혀 사업실적이 없는 상태에서 청구법인에 흡수합병된 점, 소멸법인의 사업을 승계하는 등 독립적 경영을 하였다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 청구법인의 설립은 사업의 확장에 해당된다 할 것이다 (조심 2013서1206, 2013.6.20., 국세청 법규과-1693, 2011.12.21. 같은 뜻임). (나) 청구법인이 주장의 근거로 들고 있는 국세청 질의회신(법인세과-117, 2011.2.15.)은 중소제조업을 영위하는 개인사업자가 사업을 계속하면서 신설법인도 사업을 계속 유지하는 경우에 적용되는 것이 지 청구법인과 같이 소멸법인과 독립된 경영을 하지 않다가 소멸법인을 흡수합병하는 경우는 해당되지 않으므로 이 건 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 청구법인이 조세특례제한법상 창업중소기업에 해당하는지 여 부
• 나. 관련법령 (1) 조세특례제한법(2013.1.1. 법률 제11614호로 개정되기 전의 것) 제6조(창업중소기업 등에 대한 세액감면)

① 2012년 12월 31일 이전에 수도권과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 중소기업(이하 “창업중소기업”이라 한다)과 중소기업창업지원법 제6조 제1항 에 따라 창업보육센터사업자로 지정받은 내국인에 대해서는 해당 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업 개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 해당 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 3년 이내에 끝나는 과세연도까지 해당 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다.

③ 창업중소기업과 창업벤처중소기업의 범위는 다음 각 호의 업종을 경영하는 중소기업으로 한다.

⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정을 적용할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우는 창업으로 보지 아니한다.

1. 합병․분할․현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우. 다만, 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수하거나 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우 그 자산가액의 합계가 사업 개시 당시 토지․건물 및 기계장치 등 대통령령으로 정하는 사업용자산의 총가액에서 차지하는 비율이 100분의 50 미만으로서 대통령령으로 정하는 비율 이하인 경우는 제외한다.

2. 거주자가 하던 사업을 법인으로 전환하여 새로운 법인을 설립하는 경우

3. 폐업 후 사업을 다시 개시하여 폐업 전의 사업과 같은 종류의 사업을 하는 경우

4. 사업을 확장하거나 다른 업종을 추가하는 경우 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우 (2) 중소기업창업 지원법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “창업”이란 중소기업을 새로 설립하는 것을 말한다. 이 경우 창업의 범위는 대통령령으로 정한다. (3) 중소기업창업 지원법 시행령 제2조(창업의 범위)

① 중소기업창업 지원법(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1호에 따른 창업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니 하는 것으로서 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것을 말한다.

1. 타인으로부터 사업을 승계하여 승계 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우. 다만, 사업의 일부를 분리하여 해당 기업의 임직원이나 그 외의 자가 사업을 개시하는 경우로서 산업통상자원부령으로 정하는 요건에 해당하는 경우는 제외한다.

2. 개인사업자인 중소기업자가 법인으로 전환하거나 법인의 조직변경 등 기업형태를 변경하여 변경 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우

3. 폐업 후 사업을 개시하여 폐업 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우

② 제1항 각 호에 따른 같은 종류의 사업의 범위는 통계법 제22조 제1항 에 따라 통계청장이 작성․고시하는 한국표준산업분류(이하 “한국표준산업분류”라 한다)상의 세분류를 기준으로 한다. 이 경우 기존 업종에 다른 업종을 추가하여 사업을 하는 경우에는 추가된 업종의 매출액이 총 매출액의 100분의 50 미만인 경우에만 같은 종류의 사업을 계속하는 것으로 본다.

③ 제2항 후단에 따른 추가된 업종의 매출액 또는 총 매출액은 추가된 날이 속하는 분기의 다음 2분기 동안의 매출액 또는 총 매출액을 말한다. 제3조(사업의 개시일) 법 제2조 제2호에 따른 사업을 개시한 날은 다음 각 호와 같다.

1. 창업자가 법인이면 법인설립등기일

부가가치세법 제8조 제1항 에 따른 사업개시일. 다만, 법 제33조에 따른 사업계획의 승인을 받아 사업을 개시하는 경우에는 부가가치세법 제8조 제1항 에 따른 사업자등록일

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 심리자료 등을 보면, 청구법인은 OOO 수도권과밀억제권역 밖인 OOO에서 설립되었고, OOO 청구법인 대표이사가 100% 지분을 보유한 수도권과밀억제 권역 안인 OOO 소재의 소멸법인을 흡수합병한 법인으로, 2010～2012사업연도 기 간동안 조세특례제한법(2013.1.1. 법률 제11614호로 개정되기 전의 것) 제6조를 적용하여 법인세 합계 OOO을 감면세액으로 하여 각 법인세를 신고․납부하였고, 조사청은 OOO 기간 동안 처분청에 대한 종합감사를 실시한 결과, 청구법인의 설립이 창업으로 보지 아니하는 조세특례제한법 제6조 제6항 의 합병 또는 사업의 양수를 통한 사업의 승계 에 해당된다고 보아 창업중소기업 등에 대한 세액감면을 부인하 여 청구법인이 부족하게 납부한 법인세 OOO을 추징하도록 처분청에 통보하여 처분청이 이 건 처분을 한 것으 로 나타난다.

(2) 처분청이 제출한 자료는 아래와 같다. (가) 청구법인은 2012.1.2. 흡수합병을 통해 소멸법인의 자산, 부채 등을 모두 인수하였고, 소멸법인으로부터 8명의 고용을 승계하였음이 청구 법인의 인터넷 홈페이지 및 2012사업연도에 대한 외부회계감사 보고서, 2009사업연도～2012사업연도 기간 동안의 청구법인과 소멸 법인의 근로소득지급명세서 등에 의하여 확인되고, 청구법인은 소멸법인의 지원으로 특수관계법인인 OOO(대표자 OOO)와 OOO(대표자 OOO)가 신축분양할 예정이던 OOO와 OOO 건축공사를 승계한 후 각각 착공OOO하여 준공한 것으로, 청구법인과 소멸법인 및 위 2개 사업시행사는 모두 특수관계에 있고, OOO의 시행 사인 OOO와 OOO의 시행사인 OOO는 외 부회계감사보고서상 청구 법인 설립 전부터 해당 사업 모두 관계회사의 금융 또는 담보제공에 의존하고 있으며, 특히 소멸법인의 지원에 의해 진행되고 있는 것으로 조사되었다. (나) 청구법인의 대표이사 OOO의 총 사업내역 은 아래 [표21]과 같고, OOO.부터 현재까지 다수의 법인을 설립하여 운영하고 있는 것으로 나타난다.

(3) 조세특례제한법상 수도권 과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 중소기업에 대한 조세감면제도를 둔 취지는 수도권 과밀억제권역 외의 지역에서 중소기업의 창업을 통한 고용확대 등으로 지역균형 발전을 도모하고자 하는 것에 있는 것으로서 동 법령상 조세감면대상인 ‘창업’이란 단지 법인설립 등과 같은 창업의 외형만을 가지고 볼 것이 아니라 당해 중소기업의 성립 경위, 성립시부터 사업인수시 까지의 시간적 간격을 비롯한 사업인수의 경위, 당초의 사업과 인수 한 사업의 각 규모와 실태 등을 종합적으로 참작하여 조세감면의 혜택을 주는 것이 공평의 원칙 등에 부합하는지를 기준으로 실질적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2009.1.30. 선고 2008두21195 판결).

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구법인은 관급공사는 소멸법인이, 민간공사는 청구법인이 분리 전담 하기 위하여 청구법인을 설립하였으므로 청구법인이 창업중소기업에 해당한다고 주장하나, 소멸법인은 종전에 수주한 공사를 완공한 것 외에는 청구법인 설립 이후 수주한 공사가 전혀 없다가 청구법인에 흡수합병되었고, 청구법인의 설립은 소멸법인의 지원하에 이루어졌을 뿐만 아니라 영위하는 업종이 동일한 점, 청구법인은 소멸법인의 기존 인력 일부를 승계하였고, 청구법인 설립 후 2010사업연도까지 소멸법인과 청구법인의 고용 인원수 합계가 종전 소멸법인의 고용 인원수와 동일한 것으로 보이는 점, 청구법인이 수주한 공사는 소멸법인이 토지분양 시점부터 시행사와 함께 진행한 사업이고, 청구법인이 비록 도급계약을 체결하였다고는 하나 소멸법인과 시행사는 관계회사라는 점에서 소멸법인의 공사를 승계하였다고 볼 수 있는 점, 청구법인으로부터 사업장을 임차한 OOO은 소멸법인에게 담보를 제공하고, 공사 시행사에게는 자금을 대여하는 등 소멸회사와 상호 밀접한 연관관계에 있는 것으로 나타나고 있는 점, 청구법인의 대표이사 OOO은 경영환경에 따라 법인을 신설하여 사업을 확장하거나 흡수합병을 통한 축소를 거듭하고 있는 점 등에 비추어 청구법인을 조세특례제한법상 조세감면대상인 창업중소기업으로 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서, 청구법인이 조세감면대상인 창업중소기업에 해당하지 아니하는 것으로 보아 법인세를 부과한 처분청의 이 건 처분에는 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.