비사업용 토지로서 양도소득세가 과다할 것으로 예상되어 당초 토지매매계약을 해제한 점, 공동사업계약서 등에 수익배분에 대한 약정이 없는 점, 공동사업으로 위장한 점 등에 비추어 토지의 양도로 얻은 소득을 사업소득이 아닌 양도소득으로 보고 부당무신고가산세를 적용하여 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없음
비사업용 토지로서 양도소득세가 과다할 것으로 예상되어 당초 토지매매계약을 해제한 점, 공동사업계약서 등에 수익배분에 대한 약정이 없는 점, 공동사업으로 위장한 점 등에 비추어 토지의 양도로 얻은 소득을 사업소득이 아닌 양도소득으로 보고 부당무신고가산세를 적용하여 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없음
심판청구를 기각한다.
(1) 청구인은 2007.1.12. 매수인들과 쟁점토지에 관하여 매매계약을 체결하였으나 2007.2.16. 해제하였고, 위 해제로 인하여 청구인은 매수인들에게 계약금의 배액을 위약금으로 상환할 의무를 지게 되었는바, 당시 청구인의 자금 사정상 이를 지급할 수 없음에 따라 청구인과 매수인들은 청구인이 주택분양사업의 주체로 참여하기로 하는 내용의 약정을 체결한 것이고, 청구인은 2007.2.16. 동 약정 제2조에 따라 매수인들에게 쟁점토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 경료하여 주었고, 2008년 3월경 청구인의 명의로 쟁점토지 상에 다세대주택을 신축하여 그 중 11세대를 분양하였으나, 나머지 미분양분 8세대는 임대하거나 분양을 계속 진행하던 중 매수인들이 쟁점토지의 최종잔금 OOO원을 지급하지 않은 상태에서 소득세 및 대출금 이자 상당액을 변제하지 않음에 따라 공매 및 임의경매절차가 개시되어 타인에게 낙찰되었고, 수분양자 및 임차인들은 청구인을 상대로 임대보증금 또는 계약금 반환청구소송을 제기하여 패소함에 따라 OOO원을 반환한 사실이 있다. (가) 부동산의 양도로 인한 소득이소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것(대법원 2010.7.22. 선고 2008두21768 판결)인 바, 청구인의 경우 ① 이 사건 약정 제3조에 따라 매수인들이 청구인에게 지급해야 할 매매대금 OOO원 상당액을 대출받음에 있어 담보제공자로서 위 대출금 상환에 따른 “위험”을 부담하였던 점, ② 이 사건 약정 제5조에 따라 매수인들이 부담하기로 한 건축비용에 대하여도 청구인 소유인 OO시 OO구 OO동 OO번지 대지 576㎡ 및 같은 동 OO번지 지상 건물 중 청구인 지분에 대하여 매수인들 앞으로 근저당권설정등기 또는 가등기를 경료하여 주기로 하는 등 위 주택건설비용에 대하여도 담보제공자로서의 “위험”을 부담하였던 점, ③ 이 사건 주택신축 후 건축주의 지위에서 주택분양사업에 따른 모든 “위험”을 부담하여 위 분양사업을 진행한 점(미분양분 8세대의 경매절차시 법원은 쟁점토지 및 주택의 법적 소유권자를 청구인이라는 전제로 하여 판결함), ④ 쟁점토지는 일정기간에 걸쳐 다수의 불특정 수분양자들에게 분양되고 있으며, 청구인은 이 사건 주택분양사업의 주체로 계속하여 반복적으로 위 분양업무에 종사해 온 점 등에 비추어 이 사건 약정의 경우 문언상 토지매매계약으로 오해할 수 있으나, 그 실질은 청구인이 매수인들과의 사이에서 “주택분양사업”을 수행하기로 하는 약정을 체결한 후 위 약정에 따른 “위험”을 청구인이 부담하면서 이 사건 토지에 대한 분양사업의 주체로 참여한 것으로, 위 사업수행과정에서 얻은 수입은 마땅히 사업소득에 해당하는 것이다. 한편,상법상 익명조합계약은 당사자 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는데(제78조), 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 간주되고(제79조), 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여 제3자에 대하여 권리나 의무가 없는바, 이 사건의 경우 ① 매수인은 쟁점토지상에 건물신축비용을 부담하였음에도 그 건물을 청구인이 원시 취득한 점, ② 청구인은 이 사건 주택분양사업을 본인의 위험하에 수행하였던 점, ③ 분양계약자 등과 사이에 발생한 분쟁에서 청구인이 모든 의무를 부담하였고, 그 결과 청구인은 위 분양계약자 등에게 OOO원을 반환하게 된 점 등을 종합하여 보면, 청구인이 주택분양사업에 있어 쟁점토지 분양사업의 독립된 주체로 참여한 사실을 인정하기 어렵다 하더라도, 청구인이 위 주택분양사업을 전적으로 본인 위험하에 두고서 이를 수행해 온 사실이 인정되므로, 청구인은 익명조합의 ‘영업자’에 해당한다 하겠으며, 청구인이 위 분양사업과정 중 얻은 수입은 사업소득에 해당하는 것이다. (나) 이 사건 약정을 매매계약으로 보더라도,소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항은 양도의 개념을 ‘자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것’이라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제162조 제1항에 대금청산일이 분명하지 않거나 대금청산 전 소유권이전등기가 이루어진 경우에는 ‘등기부․등록부 또는 명부 등에 기재된 등기․등록접수일’로 규정하고 있는바, 이 사건의 경우 청구인은 매매대금 OOO원 중 잔금 OOO원만을 지급받지 못한 것으로 나타나고, 사회통념상 대금청산이 사실상 완료된 것으로 볼 수도 있으나, ① 청구인은 이 사건 약정 제3조에 따라 토지의 매매대금 중 OOO원에 대하여 매수인이 금융기관으로부터 위 금원을 차용함에 있어 담보를 제공할 의무를 부담하게 되었고, 이에 따라 청구인은 물상보증인의 지위에서 위 차용금의 상환에 대하여 일정한 위험을 부담하는 상황에 놓이게 된 점, ② 위와 같은 사정에 비추어 이 사건 약정 제2조에서 규정하고 있는 ‘매매잔금의 완납’이라는 의미는 매수인이 잔금 OOO원을 지급함은 물론 위 OOO원에 대한 청구인의 상환위험이 완전히 해소될 것까지 포함하는 것으로 해석되어야 할 것인 점, ③ 청구인은 금융기관으로부터 빌린 차용금 OOO원에 대한 위험이 해소되지 않았기에 매수인에게 이 사건 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기를 경료하지 않았던 점 등을 종합하여 보면 쟁점토지에 관하여 대금청산이 이루어지지도 않았고, 소유권이전등기 또한 경료되지 아니하였으므로 이를 두고 양도에 해당한다고 보기 어렵다.
(2) 이 사건 주택분양사업과정에서 청구인이 얻은 수입이 사업소득에 해당하지 아니한다 하더라도 아래와 같은 이유로 이 사건 처분 중 가산세의 부과처분은 부당하다. (가) 청구인이 2007.2.16. 쟁점토지의 매매와 관련하여 OOO원의 다운계약서를 작성한 것은 사실이지만, 위 다운계약서 작성일과 같은 날 청구인은 매수인들과 사이에서 쟁점토지에 관한 매매계약을 합의해제하고 그 대신에 이 사건 주택분양사업을 공동으로 수행할 것을 구두로 약정한 후 이 사건 약정서를 곧바로 작성하였는바, 결국 처분청이 주장하는 다운계약서는 작성 당일에 그 효력을 상실한 것이고, (나) 또한, 처분청은 매수인들이 실제로 수행한 주택분양사업에 청구인이 공동으로 참여한 것처럼 위장하였다고 주장하나, 청구인은 이 사건 주택분양사업에 독립된 주체로 사업을 수행하였으며, 다만 청구인이 건축과 관련한 부분을 잘 알지 못하여 전문성을 가진 매수인들이 이 사건 건물신축에 주도적인 역할을 수행한 것이므로, 청구인은 이 사건 약정이 매매계약에 해당함에도 이를 양도소득이 아닌 사업소득으로 조작하기 위하여 어떠한 적극적인 행동을 한 바 없으며, 사후적으로 이 사건 약정을 놓고 보아도 주택분양사업의 주체로 청구인이 참여한 것인지 아니면 단순한 토지를 매매한 것에 불과한 것인지에 관하여 명확하지 않은 측면이 있어 부정행위로 무신고한 경우에 해당하다고 보아 부당무신고가산세를 부과한 처분은 부당하다.
(1) 청구인은 쟁점토지의 양도가액을 OOO원으로 하는 매매계약을 체결하면서, 양도소득세가 중과세되는 것을 염려하여 실질은 매수인 방OO와 주OO 2인이 하는 OO동 OOO 신축·분양사업에 함께 참여하는 형식으로 합의약정을 하여 청구인 명의로 건축허가를 득하고, 청구인 명의로 사업자등록을 하여 공동사업으로 명의위장을 한 것일 뿐 실제는 매수인 방OO 및 주OO이 공동사업을 운영한 것이며, 쟁점토지에 대한 매매대금 OOO원은 2007.7.4.을 잔금일자로 하여 청구인이 모두 수령하였음에도 본인이 양도한 토지를 매수자 명의로 등기하지 아니한 채 청구인 명의로 사업자등록 및 건축허가를 받아 매수인 방OO 및 주OO과 함께 주택신축분양사업에 공동사업자로 참여한 것으로 위장하여 양도내역을 은폐하였고, 이를 통해 양도소득세를 부당하게 신고누락하였는 바, 청구인에게 한 처분은 정당하다. (가) 청구인은 청구이유서에서 매수인들과 쟁점토지에 대한 매매계약을 체결하고 계약금으로 OOO원을 수령하였으나, 2007.2.16. 매매계약을 합의해제하고 계약금 배액 상당액을 위약금으로 상환할 자금사정이 안돼 동일자에 합의약정서를 작성하여 연립주택 신축·분양사업의 공동사업자로 참여하였다고 주장하나, 청구인과 방OO 외 1명이 작성한 심문조서 및 공동사업계약서(2007.3.1작성)를 살펴보면, 청구인은 당초 OOO원의 쟁점토지 매매계약서를 작성하였으나, 쟁점토지가 비사업용 토지로써 양도소득세가 중과되는 것을 염려하여 이를 매수인들과 합의해제하는 형식으로 매매계약서를 OOO원으로 재작성하였다가 이 역시 양도소득세가 과다하게 계산되자 매수인인 방OO와 주OO이 공동사업으로 하는 OO시 OO구 OO동 OOO 신축·분양사업에 청구인이 함께 참여하는 형식으로 구두약정만 하였을 뿐 실제 공동사업에 참여한 사실이 없고, 공동계약서를 살펴보아도 방OO와 오OO(실제 전 남편인 주OO) 2명이 한 것이며, 이는 방OO 및 주OO에 대한 참고인 심문조서 진술내용과도 일치한다. (나) 청구인은 쟁점토지의 합의약정서를 통해 본인 명의로 건축허가를 받고 본인 명의로 사업자등록을 하였고, 청구인이 담보제공자로 참여하여 모든 위험을 부담하였으며, 이후 주택신축․분양사업을 진행하는 과정에서 미분양 8세대가 발생하였고, 소득세 체납으로 인해 공매 및 임의결정이 개시되자 계약자 및 임차인들에 대한 계약금 내지 임차보증금 반환소송에서 모두 패소하여 배상금을 전액 변제하였는바, 이는 법원에서 청구인을 쟁점토지의 실제 소유자라는 전제하에 내려진 판결이였다고 주장하는 등 청구인은 주택신축․분양사업의 토지분양주체로 참여하여 공동사업자의 지위에 있었으며 상기 매매계약에 따른 소득이소득세법상 양도소득이 아닌 사업소득이라고 주장하고 있는바, 청구인은 쟁점토지에 대하여 매수인 방OO 외 1명 명의로 2007.2.16. 매매예약가등기를 설정하여 주면서 청구인 소유의 다른 부동산인 OO시 OO구 OO동 OO번지 및 동 소 OO번지 토지에 대하여 2007.11.13. 청구인을 채무자로 하여 근저당을 설정한 사실이 확인되고, 2007.3.20. 청구인 단독명의로 주택신축판매 사업자등록을 한 후 2007.3.23. 청구인 단독명의로 건축허가를 받은 사실이 확인되나, 이는 매수인들이 연립주택의 분양사업이 완료되기 전까지는 실제 본인들이 주택신축에 따른 비용을 부담하고, 쟁점토지 매매대금의 상당부분을 지급하였음에도 불구하고 청구인이 여전히 쟁점토지의 명의상 소유자로 되어있어 매수인들이 매매대금의 채권확보 목적으로 매수인들 명의로 근저당 내지 가등기를 경료한 것일 뿐 이를 두고 청구인이 주택신축분양사업에 있어 토지분양의 주체로 참여하였다는 주장은 설득력이 없으며, 또한 청구인이 당초 양도소득세 회피목적으로 매수인들과 공동사업의 형태로 위장하기 위하여 이루어진 일련의 과정으로, 실제는 매수인 방OO와 주OO 2명이 공동사업을 운영한 것이고, 주택신축공사에 대한 시공 역시 방OO와 주OO의 주도하에 이루어진 것이 참고인 심문조서에서 확인되는 점에서 이후 계약금 내지 임차보증금 반환등의 소송에서 패소한 것도 법원에서 공부상 소유자인 청구인에게 이를 배상하라는 취지의 판결일 뿐, 그러한 판결이 청구인이 쟁점토지의 실제 소유자임을 전제로 하여 내려진 판결로는 볼 수 없다.
(2) 청구인은 쟁점토지의 매매계약으로 인한 소득을 양도소득이 아닌 사업소득으로 조작하기 위해 어떠한 적극적인 행동을 한 바 없으며, 본인이 주택분양사업에 있어 토지분양사업의 주체로 참여하는 것으로 믿고 이를 사업소득으로 정상신고하였는바, 양도소득세 무신고에 따른 정당한사유가 있음을 주장하여 부당무신고가산세의 부과처분은 위법하다고 주장하고 있으나, 양도소득세의 중과를 회피하기 위해 당초 매매계약서를 OOO원에 재작성한 다운계약서가 확인되고, 매수인들이 실제로 운영한 주택신축분양사업에 공동으로 참여한 것처럼 위장하여 양도소득세를 부정한 방법으로 포탈한 사실이 확인되는바 부당무신고가산세 처분은 정당하다.
① 쟁점토지 양도로 얻은 사업소득이 아닌 양도소득으로 과세한 처분의 당부
② 부당무신고가산세를 적용하여 과세한 처분의 당부
① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세 및 증여세법제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. (2) 소득세법 제98조 【양도 또는 취득의 시기】 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다. (3) 소득세법 시행령 제162조 【양도 또는 취득의 시기】
① 법 제98조 전단에서 "대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 경우를 말한다.
1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기ㆍ등록접수일 또는 명의개서일
2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일
3. 기획재정부령이 정하는 장기할부조건의 경우에는 소유권이전등기(등기 및 명의개서를 포함한다) 접수일ㆍ인도일 또는 사용수익일 중 빠른 날 (4) 국세기본법 제47조의2 【무신고가산세】 (2007.4.11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것)
② 제1항에도 불구하고 부정행위로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 산출세액등의 100분의 40에 상당하는 금액을 가산세로 한다. 다만, 부정행위로 과세표준 신고(소득세법제70조 및 제124조 또는법인세법제60조, 제76조의17 및 제97조에 따른 신고만 해당한다)를 하지 아니한 자가 복식부기의무자 또는 법인인 경우에는 각각 제1항 제1호 또는 제2호에 따른 금액의 100분의 40에 상당하는 금액과 수입금액에 1만분의 14를 곱하여 계산한 금액 중 큰 금액을 가산세로 하고,부가가치세법에 따른 사업자가 같은 법 제48조 제1항, 제49조 제1항 및 제67조에 따른 신고를 하지 아니한 경우로서 영세율과세표준이 있는 경우에는 제1항 제4호에 따른 금액의 100분의 40에 상당하는 금액과 영세율과세표준의 1천분의 5에 상당하는 금액을 합한 금액을 가산세로 한다.
(1) 먼저, 쟁점①에 대하여 살펴본다. (가) 청구인의 쟁점토지 매매경위를 보면, 청구인은 2007.1.12. 쟁점토지를 매수인들인 방OO와 오OO에게 OOO원에 양도하는 계약을 체결한 후 2007.2.16. 양도가액을 OOO원으로 하는 다운계약서를 작성하였으나, 같은 날 합의약정서 작성 및 매수인들과 “OO시 OOO 신축․분양사업”을 공동으로 하기로 구두약정하였다고 주장하나 증빙은 없다. (나) 청구인이 쟁점토지의 매매계약과 관련하여 제출한 합의약정서를 살펴보면 매수인은 방OO, 오OO이고 2007.2.16. 합의작성되었고, 그 내용을 살펴보면 아래 1)∼7)과 같다.
1. 위 부동산의 매매대금 OOO원에 대하여 계약금 OOO원은 2007.1.12. 지급하였고, 나머지 잔금 중에서 OOO원은 매수인 등이 타 금융기관에서 대출받은 것과 대환처리하고, OO구청 세금 및 압류비용 금 OOO원, OO청 세금 및 압류비용 금 OOO원, OO건설 금 OOO원, OO세무서 양도소득세 및 종합소득세 금 OOO원에 대하여는 매수인들이 2007.2.16. 지급하여 (중략), 나머지 잔금 OOO원은 매도인들이 매수목적물 토지상에 설치된 시설물들을 철거한 후에 지급하기로 한다.(중략)
2. 매도인(갑)과 매수인(을1, 을2)등은 매매잔대금이 완납되지 아니하였으므로 매매목적물 토지에 대하여 매수인 등을 가등기권리자로 하는 매매예약가등기를 하기로 한다.
3. 매수인들이 잔금 중 대출금 OOO원에 대하여 금융기관에 대환을 요청하여 근저당설정 등기등을 할 때 매도인은 담보제공자로 참여하여야 하며 최대한 협조하여야 한다.
4. 매도인이 담보제공자로 참여하고 매수인들이 채무자가 되어 대환이 순조롭게 이루어지면 매매목적물 토지상에 연립주택 등을 신축할 때 매도인 명의로 건축허가를 득하고 매도인 명의로 소유권 보존등기를 한 다음 제3자 등에게 분양하여 매도인 명의에서 제3자 명의로 직접 소유권 이전등기를 완료해 준다.
5. (중략) 매도인 명의로 신축할 경우 매수인들이 건축비용 등을 부담하므로 이를 담보하기 위하여 매도인 소유인 OO시 OO구 OO동 OO번지 대 576.5㎡ 지상건물 및 같은 곳 OO번지 지상건물 중 매도인 지분에 대하여 매수인들 앞으로 근저당권 설정등기 또는 가등기를 하여주기로 한다.
6. 위와 같이 매도인 명의로 건축허가를 득하고 신축한 경우 매수인들의 명의로 건축허가를 득하고 신축하여 분양하는 경우보다 사업소득세가 추가되면 추가되는 부분은 매도인이 책임지고 납부하여야 하며 매수인들은 매수인들이 명의로 건축하며 분양하였을 때 납부하기로 한다.
7. 만일 OOO 대출금 OOO원에 대하여 매도인이 담보제공자로 참여하고 매수인들이 채무자로 참여하는 대환대출이 불가능하여 부득이 매수인들이 담보제공자 겸 채무자로 참여해야 할 경우 매매목적물인 토지에 대하여 즉시 매수인들의 명의로 소유권이전등기를 하여야 하며, 매수인들은 매도인이 양도소득세 혜택을 받을 수 있도록 협조하여야 한다. (다) 청구인은 2007.2.16. 쟁점토지에 대하여 매수인들에게 매매예약 가등기를 설정하여 주었으며, 그 외에도 청구인 소유의 다른 부동산인 OO시 OO구 OO동 OO번지 및 OO번지의 토지에 2007.11.13. 청구인을 채무자로 하여 근저당권을 설정한 사실이 확인되며, 2007.3.20. 청구인 단독명의로 주택신축판매 사업자등록을 하고, 2007.3.23. 청구인 단독명의로 건축허가를 받는 등 청구인 명의로 쟁점토지 상 연립주택 신축분양사업을 진행(청구인은 OOO원 대출시 쟁점토지 담보제공 및 공사비는 매수인들이 부담)하여 11세대를 분양하였고, 나머지 8세대는 미분양(임대사업)된 사실이 있고, 청구인이 쟁점토지의 매매계약으로 인하여 수취한 대금수령내역을 보면 아래와 같이 청구인이 쟁점토지 양도와 관련하여 수령하기로 한 대금을 2007.7.4.까지 모두 수령한 것으로 나타난다. (라) 청구인은 2008년 3월경 청구인의 명의로 쟁점토지 상에 다세대주택을 신축하여 그 중 11세대를 분양하였으나, 나머지 미분양분 8세대는 임대하거나 분양을 계속 진행하던 중 매수인들이 쟁점토지의 최종잔금 OOO원을 지급하지 않은 상태에서 소득세 및 대출금 이자 상당액을 변제하지 않음에 따라 공매 및 임의경매절차가 개시되어 타인에게 낙찰되었고, 수분양자 및 임차인들은 청구인을 상대로 임대보증금 또는 계약금 반환청구소송을 제기하여 패소함에 따라 OOO원을 반환한 사실이 있으므로 청구인이 주체적으로 신축․분양한 것이므로 사업소득으로 과세함이 타당하다고 주장하나, 쟁점토지 상 신축된 다세대주택 분양 및 임대차계약과 소송 경위 및 결과를 보면, 매수인들은 2007.2.16.경 청구인과 쟁점토지 지상에 다세대주택을 건축한 뒤 청구인 명의로 소유권보존등기를 마치고, 위 주택의 각 호실을 분양하면 청구인이 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주기로 하는 약정을 체결하고, 위 토지 지상에 총 19세대인 OOO을 신축하였으며, 청구인은 방OO에게 “부동산표시: OO시 OO구 OO동 OO번지, 7, 대지 2필지, 5층 신축건물, 위 물건의 분양 및 임대차에 관한 모든 행위․권한을 아래 사람에게 위임합니다”라는 위임장(수임자 방OO․오OO, 위임자 청구인이라고 기재)을 써 주었음이 2008.1.26.자 위임장 및 2008.2.12.자 발급된 청구인 임감증명서를 교부한 것으로 나타나고 있고, 방OO는 청구인 명의의 위임장 및 인감증명서를 가지고 OOO 11개 호실을 분양하거나 나머지 8개 호실이 미분양됨에 따라 미분양분에 대하여 임대차계약을 체결하게 한 것으로 나타나나, 매수인들이 쟁점토지의 최종잔금 OOO원을 지급하지 않은 상태에서 소득세 및 대출금 이자 상당액을 변제하지 않음에 따라 공매 및 임의경매절차가 개시되어 타인에게 낙찰됨에 따라 수분양자 및 임차인들은 명의자인 청구인을 상대로 임대보증금 또는 계약금 반환청구소송을 제기하여 청구인이 소송대리인을 방OO에게 위임하여 대응하였으나 패소함에 따라 OOO원을 반환한 사실이 있으며, 심리일 현재까지 반환자금이 청구인의 자금인지 매수인들이 부담한 것인지 불분명한 것으로 나타나며, 조세심판관 회의시 처분청의 진술에 의하면, 2007.2.16. 청구인과 방OO 및 오OO 간에 작성된 협약서상 매도인의 개인적 사정(양도세)에 의하여 계약을 해제하게 되었다고 기록되어 있고, 2007.3.1. 쟁점토지상 주택신축․분양 관련 공동사업계약서를 보면 청구인의 이름은 없고 방OO와 오OO 간에 체결된 것으로 나타나고 있으며, 방OO와 오OO가 쟁점토지상 주택신축․분양사업의 실질 사업자가 본인들이라고 주장하고 있다고 진술한 사실이 있다. (마)국세기본법제14조 제1항에서 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여, 제3항에서 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용하도록 규정하고 있다. (바) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 매수인들과 쟁점토지에 대한 매매계약을 체결하고 계약금으로 OOO원을 수령하였으나, 2007.2.16 매매계약을 합의 해제하고 계약금 배액 상당액을 위약금으로 상환할 자금이 없어 동일자에 합의약정서를 작성하여 연립주택신축·분양사업의 공동사업자로 참여하였다고 주장하나, 2007.2.16. 청구인과 방OO 및 오OO 간에 작성된 협약서상 매도인의 개인적 사정(양도세)에 의하여 계약을 해제하게 되었다고 기록되어 있는 점, 청구인 및 매수인들이 작성한 심문조서 및 공동사업계약서(2007.3.1.)에 청구인은 당초 쟁점토지를 OOO원에 양도하는 매매계약서를 작성하였으나 쟁점토지가 비사업용토지이기에 양도소득세가 중과된다는 사실에 기인하여 매수인들과 합의해제하는 형식으로 매매계약서를 OOO원으로 재작성하였다가 이 역시 양도소득세가 과다하게 산정되자 매매계약을 해제하는 것으로 나타나는 점, 청구인은 쟁점토지에 대하여 매수인들 명의로 2007.2.16 매매예약가등기를 설정하여 주고, 청구인 소유의 다른 부동산인 OO시 OO구 OO동 OO번지 외 1필지의 토지에 대하여 2007.11.13. 청구인을 채무자로 하여 근저당을 설정한 사실과 2007.3.20. 청구인 단독명의로 주택신축판매 사업자등록 및 2007.3.23. 청구인 단독명의로 건축허가를 받은 사실이 확인되나, 이는 매수인들이 연립주택의 분양사업이 완료되기 전까지는 실제 본인들이 주택신축에 따른 비용을 부담하면서 쟁점토지 매매대금의 대부분을 지급하였음에도 불구하고 청구인이 여전히 쟁점토지의 명의상 소유자로 되어있기에 매수인들이 매매대금의 채권확보 목적으로 매수인들 명의로 근저당 내지 가등기를 경료한 것일 뿐 이를 두고 청구인이 주택신축분양사업에 있어 토지분양의 주체로 참여한 것으로 보기 어려운 점, 공동계약서상 방OO 외 1명이 신축․분양사업을 진행한 것으로 보이고, 이는 방OO 및 주OO에 대한 참고인 심문조서 진술내용과도 일치하는 점, 이후 계약금 내지 임차보증금 반환등의 소송에서 패소한 것도 법원에서 공부상 소유자인 청구인에게 이를 배상하라는 취지의 판결을 한 것일 뿐, 그러한 판결이 청구인이 쟁점토지의 실제 소유자임을 전제한 것으로 볼 수 없는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점토지의 양도와 관련하여 사업소득이 아닌 양도소득으로 보아 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.
(2) 다음으로, 쟁점②에 대하여 살펴본다. (가) 처분청의 제시자료에 의하면, 청구인이 2007.1.12. 매수인들에게 쟁점토지를 OOO원에 양도하기로 하는 매매계약서를 작성하고 동일자에 계약금 OOO원을 수령하였으나, 쟁점토지가 비사업용토지로서 양도소득세가 과다하게 나올 것으로 예상됨에 따라 2007.2.16. 양도가액을 OOO원으로 하는 매매계약서(일명 “다운계약서”라 한다)를 작성하였으나, 이 또한 양도소득세가 과다하게 나올 것으로 예상됨에 따라 동일자에 “합의약정서”를 작성한 후, 청구인과 매수인들 간에 ‘OOO 신축·분양사업’을 공동으로 참여하는 것으로 구두약정하고, 여러 차례에 걸쳐 양도대금을 수령하였음에도 불구하고 쟁점토지에 대한 소유권이전등기를 매수인들 명의로 경료하지 아니한 채, 청구인 명의로 건축허가를 받고 청구인명의로 사업자등록을 하여 쟁점토지에 대한 양도가액을 사업소득으로 신고한 것으로 나타난다. (나) 처분청은 청구인이 양도소득세를 부당하게 회피하기 위하여 쟁점토지의 양도를 공동사업으로 명의위장한 것으로 보고 사업소득으로 신고하면서 납부한 소득세 OOO원을 기납부세액으로 하고 여기에 가산세 OOO원[부당무신고가산세 OOO원과 납부불성실가산세 OOO원를 합한 금액]을 가산하여 부과하였다. (다)국세기본법제47조의2 제2항에서 부당한 방법으로 무신고한 과세표준에 대한 가산세액: 과세표준 중 부당한 방법으로 무신고한 과세표준에 상당하는 금액(이하 이 항에서 "부당무신고과세표준"이라 한다)이 과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 40에 상당하는 금액(이하 이 항에서 "부당무신고가산세액"이라 한다)을 가산세로 부과하는 것으로 규정하고 있고, 부당한 방법이라 함은 납세자가 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 것에 기초하여 국세의 과세표준 또는 세액의 신고의무를 위반하는 것으로서 대통령령이 정하는 방법을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제27조 제2항에서 "대통령령이 정하는 방법"이라 함은 이중장부의 작성 등 장부의 허위기장, 허위증빙 또는 허위문서의 작성, 허위증빙 등의 수취, 장부와 기록의 파기, 재산을 은닉하거나 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐, 그 밖에 국세를 포탈하거나 환급·공제받기 위한 사기 그 밖에 부정한 행위를 규정하고 있다. (라) 이상의 사실관계 및 관련 법령을 종합하여 살피건대, 거주자가소득세법제70조의 규정에 의한 과세표준확정신고를 함에 있어 소득분류를 잘못하여 종합소득을 양도소득으로 또는 양도소득을 종합소득 등으로 신고한 경우에는 같은 법 제81조 제1항의 신고불성실가산세를 적용하지 아니하나, 다만 조세부담을 경감할 목적으로 고의로 사실과 다르게 소득분류를 하여 신고한 경우에는 신고불성실가산세를 적용하는 것이 타당하다 할 것인바, 청구인은 쟁점토지의 양도가액을 21억원으로 하는 매매계약을 체결하고 2007.7.4.을 잔금일자로 하여 그 약정가액의 대부분을 수령하였음에도 양도소득세를 회피하기 위하여 본인이 양도한 쟁점토지를 매수자 명의로 등기하지 아니한 채 매수인들이 진행하던 다세대주택 신축사업의 공동사업자라는 형식으로 위장하여 사업소득세로 신고한 점 등에 비추어 처분청이 쟁점토지의 양도와 관련하여 부당무신고가산세를 적용하여 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.