쟁점거래를 자본거래로 보아 종합소득세를 과세한 처분의 당부

[참조결정] 조심2011중1623

[주 문] OOO세무서장이 OOO 청구인에게 한 2012년 귀속 종합소득세 OOO의 부과처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 처분개요

• 가. 청구인은 OOO 주식회사(사업장:OOO, 업종: 의류도매업, 이하 “OOO”이라 한다) 발행주식 OOO(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 OOO에게 양도(이하 “쟁점거래”라 한다)하고, OOO 양도소득세신고시 양도가액 OOO, 취득가액OOO으로 하여 2012년 귀속 양도소득세 OOO을 신고·납부하였다.
• 나. 처분청은 OOO이 쟁점주식에 대한 양수대금을 청구인에게 지급하면서 배당소득(원천징수)으로 관할 세무서장OOO에게 신고한 사실을 확인하고, 쟁점거래를 청구인과 OOO 간 주식양수도가 아닌 소득세법 제17조 제2항의 주식의 소각이나 자본감소로 인한 의제배당에 해당된다고 보아 OOO 청구인에게 2012년귀속 종합소득세 OOO을 결정·고지(청구인이 신고·납부한 2012년 귀속 양도소득세는 기납부세액으로 공제하였음)하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 OOO 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구인 주장 청구인은 쟁점거래를 양도로 보아 양도소득세를 신고·납부하였고,쟁점거래를 승인한 OOO의 이사회 회의록과 주주총회회의록에는 쟁점거래의 목적이 “제3자 매각을 통한 우호적인 경영권 확보”라고명시되어 있으며, 그 활동의 일환으로 OOO은 쟁점거래 이후일간지OOO에 매각공고를 하였을 뿐더러 앞으로도 계속하여 주기적으로 매각공고를 할 예정에 있는바, 자기주식 거래에 대하여 의제배당으로 과세하기 위해서는 소득세법 제17조 제2항 제1호의 “주식의 소각이나 자본의 감소로 인한경우”에 해당되어야 하며, 같은 법 시행령 제46조 제4호는 배당소득의수입시기를 주식의소각, 자본의 감소 또는 자본에의 전입을 결정한날로 규정하고 있지만, OOO은 쟁점거래 이후 2개 사업연도의결산기를 경과한 현재까지 취득한 주식을 소각하지 아니하고 있을 뿐만아니라 OOO의 2012사업연도 감사보고서상 주석사항에 자기주식은향후 매각할 것이라고분명하게 공시하고 있으므로, 의제배당으로 과세하려면 주식의 소각이나자본의 감소가 선행되어야 하는 것이지 미리소각할 것을 예상하여 의제배당으로 과세한다는 것은 명백히 실질과세의 원칙을 벗어난 위법한 과세라 할 것이다. 또한, 처분청은OOO이 배당소득으로 보아 원천징수한 후 청구인의 요청에도 수정신고를 하지 않았으므로 주식소각 예정으로간주하여 과세하는 것이 타당하다고 주장하나, OOO이 소각할 의사없이 주식을 취득하였지만 상법이 개정된 후 처음 있는 거래에해당되어 이에 대해 원천징수를 하지 아니한 경우 추후에 발생할 불이익을 우려하여 우선 의제배당으로 원천징수하고 처분청의 판단을 지켜보기로 하였는바,처분청은 OOO의 이러한 행위에 대하여 관련법규에 따라 독립적으로 쟁점거래의 의제배당 여부를 판단하면 될것임에도OOO이수정신고를 하지 않았다는 이유로 의제배당에해당된다고 보는 것은OOO의 결정에 처분청이 따르겠다는 의사표시로서본말이 전도된주장이라 하겠다. 나아가, 조세심판결정례 중에 쟁점거래와 사실관계가 유사한 사례(조심 2011중1623, 2011.10.13.)가 있어 보이나, 이는 2011.4.14.상법이 개정되기 전(2005.11.9.)의 거래로서, 당시 상법 제341조에서 법인은 원칙적으로 자기주식을 취득하지 못하도록 규정하고 있었고, 소각을 위하여 자기주식을 매입한 때에는 같은 법 제342조의 규정에 따라 지체 없이 주식 실효의 절차를 밟도록 하고 있었으므로 자기주식 매입에 따른 행위를 의제배당으로 본 것은 당연하지만, 2011.4.14. 개정되어 현재 시행 중인 상법 제341조는 법인은 같은 조제1항의 규정에 의하여 자유로이 자기주식을 매입하여 당초 매입시의 목적대로 보유할 수 있다고 규정하고 있으므로, 상법 개정 이후에는 자기주식을 매입한 행위가 곧 의제배당의 대상이 되는 것이아니라 양도거래로 보아야 하므로, OOO자 쟁점거래를 의제배당으로보아 부과한 이 건 종합소득세는 취소되어야 한다.
• 나. 처분청 의견 청구인은 OOO의 이사회 회의록, 주주총회 의사록, 주식매각 공고문, 주식양수·도 계약서 등에 비추어 쟁점거래는 자본거래(의제 배당)가 아닌 자산거래(양도소득)에 해당된다고 주장하나, 주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는지 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는지는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만,실질과세의 원칙상 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 하는 것으로(대법원 2002.12.26. 선고 2001두6227 판결), 청구인이 제출한 OOO의 이사회 회의록 및 주주총회 의사록에는 쟁점주식 취득목적이 제3자 매각을 통한 우호 지분 확보라고 기재되어 있지만, 청구인이 OOO에 쟁점주식을 양도하기 전 OOO의 직원 등 특수관계자 지분이 81.75%에 이르고 있고, 우호지분을 확보할 만한 특별한사유와 관련 자료가 전혀 제출된 사실이 없는 점, OOO이 쟁점주식취득 이후부터 1년 6개월이 경과한 현재까지 쟁점주식을 보유 하고 있고, 보유기간 동안 쟁점주식을 취득하겠다는 양수인이 전무한 점, OOO의 미처분 이익잉여금이 OOO에 이르고 있고 배당을 실시한 사실이 없는 점, 청구인이 주장하는 쟁점주식의 양도를 자산거래라고 단정할 만한 증거자료도 없는 점 등에 비추어 보면, OOO이 청구인에게 지급한 쟁점주식에 대한 대가는 배당으로 보는 것이 국세기본법상 실질과세의 원칙에 부합한다. 또한, 청구인이OOO의 설립시부터 쟁점주식 양도시까지OOO의 이사로 등재되어 있다가 쟁점주식 양도 직전에 등기이사직을 사임한 점,OOO이 제출한 이사회 및 주주총회 의사록, 확인서등 에는 청구인이 제출한 서류와 달리 주주에 대한 출자지분반환을 목적으로 OOO이 쟁점주식을 취득한 것으로 기재되어 있는 점 등 일련의 사실을 종합하여 보면, 쟁점주식이 자산거래라는 이유로 OOO이 원천징수한 배당소득세를 환급하여 달라는 청구인의 주장을 사실로 받아들이기에는 부족하다고 판단되므로, 청구인의 쟁점주식 관련 매매소득은 의제배당소득으로 과세함이 타당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 쟁점주식의 양도에 따른 소득이 양도소득인지 아니면 의제배당소득인지 여부
• 나. 관련 법령

(1) 소득세법(2013.1.1. 법률 제11611호로 개정되기 전의 것) 제17조 (배당소득) ① 배당소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

3. 의제배당(擬制配當)

② 제1항 제3호에 따른 의제배당이란 다음 각 호의 금액을 말하며, 이를 해당 주주, 사원, 그 밖의 출자자에게 배당한 것으로 본다.

1. 주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전, 그 밖의 재산의 가액(價額) 또는 퇴사·탈퇴나 출자의 감소로 인하여 사원이나 출자자가 취득하는 금전, 그 밖의 재산의 가액이 주주·사원이나 출자자가 그 주식 또는 출자를 취득하기 위하여 사용한 금액을 초과하는 금액

2. 법인의 잉여금의 전부 또는 일부를 자본 또는 출자의 금액에 전입함으로써 취득하는 주식 또는 출자의 가액. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 금액을 자본에 전입하는 경우는 제외한다.

• 가. 상법 제459조 제1항에 따른 자본준비금으로서 대통령령으로 정하는 것
• 나. 자산재평가법에 따른 재평가적립금(같은 법 제13조 제1항 제1호에 따른 토지의 재평가차액에 상당하는 금액은 제외한다) 제88조 (양도의 정의) ① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 “양도”란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(負擔附贈與)(상속세 및 증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우는 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자(受贈者)가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. 제94조 (양도소득의 범위) ① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권과 대통령령으로 정하는 증권예탁증권을 포함한다. 이하 이 자에서 “주식등”이라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 주권상장법인(이하 “주권상장법인”이라 한다)의 주식등으로서 소유주식의 비율‧시가총액 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 대주주(이하 이 장에서 “대주주”라 한다)가 양도하는 것과 같은 법에 따른 증권시장(이하 “증권시장”이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것
• 나. 주권상장법인이 아닌 법인의 주식등

(2) 국세기본법 제14조 (실질과세) ② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

(3) 상법(2011.4.14. 법률 제10600호로 개정된 것) 제341조 (자기주식의 취득) ① 회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다.

1. 거래소에서 시세(時勢)가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법

2. 제345조 제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법

③ 회사는 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못할 우려가 있는 경우에는 제1항에 따른 주식의 취득을 하여서는 아니 된다. 제341조의2 (특정목적에 의한 자기주식의 취득) 회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제341조에도 불구하고 자기의 주식을 취득할 수 있다.

1. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우

2. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우

3. 단주(端株)의 처리를 위하여 필요한 경우

4. 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우 제342조 (자기주식의 처분) 회사가 보유하는 자기의 주식을 처분하는 경우에 다음 각 호의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다.

1. 처분할 주식의 종류와 수

2. 처분할 주식의 처분가액과 납입기일

3. 주식을 처분할 상대방 및 처분방법 제343조 (주식의 소각) ① 주식은 자본금 감소에 관한 규정에 따라서만 소각(消却)할 수 있다. 다만, 이사회의 결의에 의하여 회사가 보유하는 자기주식을 소각하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 자본금감소에 관한 규정에 따라 주식을 소각하는 경우에는 제440조 및 제441조를 준용한다.

(4) 상법(2011.4.14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제341조 (자기주식의 취득) 회사는 다음의 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다.

1. 주식을 소각하기 위한 때

2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때

3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때

4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때

5. 주주가 주식매수청구권을 행사한 때 제341조의2 (주식매수선택권부여목적등의 자기주식취득) ① 회사는 제340조의2 제1항의 규정에 의하여 자기의 주식을 양도할 목적으로 취득하거나 퇴직하는 이사·감사 또는 피용자의 주식을 양수함으로써 자기의 주식을 취득함에 있어서는 발행주식총수의 100분의 10을 초과하지 아니하는 범위 안에서 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득금액은 제462조 제1항에 규정된 ③ 회사가 제1항의 규정에 의하여 자기의 주식을 취득한 경우에는 상당한 시기에 이를 처분하여야 한다. 제342조 (자기주식의 처분) 회사는 제341조 제1호의 경우에는 지체없이 주식실효의 절차를 밟아야 하며 동조 제2호 내지 제5호와 제341조의3 단서의 경우에는 상당한 시기에 주식 또는 질권의 처분을 하여야 한다.

(5) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013.4.5. 법률 제11758호로 개정되기 전의 것) 제165조의2 (자기주식 취득의 특례) ① 주권상장법인(외국법인등은 제외한다. 이하 제165조의16 및 제165조의18을 제외한 이 장에서 같다)은 다른 법률에 따르는 경우 외에는 해당 법인의 명의와 계산으로 자기주식을 취득할 수 있다.

⑤ 주권상장법인은 이익배당을 할 수 있는 한도 등의 감소로 제2항 후단에 따른 범위를 초과하여 자기주식을 취득하게 된 경우에는 그날부터 대통령령으로 정하는 기간 이내에 그 초과분을 처분하여야 한다.

⑥ 주권상장법인이 제1항 및 제2항에 따라 자기주식을 취득하는 경우에는 상법 제341조의2 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용하지 아니한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청이 제출한 심리자료에 의하면, 청구인은 OOO 쟁점주식을 OOO에게 양도하고, OOO은 OOO 쟁점주식 양도에 따른 양도소득세를 신고·납부한데 반하여, OOO은 OOO 쟁점주식의 거래를 배당소득으로 하여 OOO을 원천징수하였는바, 처분청은 청구인의 쟁점주식 양도에 따른 소득을 양도소득이 아닌 자본거래로 보아 이 건 처분을 하였다.

(2) OOO의 법인등기부에 의하면, OOO은 설립이후 그동안 자본금을 감자한 내역은 없고, 청구인은 OOO부터 이사(사내이사)로 재직하다가 OOO사임한것으로 등재되어 있다.

(3) 청구인이 제출한 청구주장에 대한 증빙은 아래 [표]와 같은바, [표] OOO의 쟁점주식 거래관련 내역 이사회의사록과 정기주주총회의사록 및 재무제표(주석)에는 쟁점주식의 양수목적이 ‘제3자 매각을 통한 우호적인 경영권 확보’라고 기재되어 있고, 쟁점주식을 취득한 이후인 OOO 광고란에 쟁점주식을 포함한 자기주식 OOO 매각공고를 한 것으로 나타난다.

(4) 주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2002.12.26. 선고 2001두6227 판결, 같은 뜻임).

(5) 한편, OOO이 쟁점주식을 취득하기 이전에 개정‧시행된 상법 제341조(2011.4..14. 개정 법률 제10600호, 2012.4.15. 시행)에 “1. 주식을 소각하기 위한 때, 2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때, 3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때, 4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때, 5. 주주가 주식매수청구권을 행사한 때”에 자기주식을 취득할 수 있다고 규정하고 있다.

(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 OOO이 쟁점주식을 취득할 당시 특수관계자 지분율에 비추어 우호지분을 확보할 특별한 사유가 없는 것으로 보아 쟁점주식 매매차익을 의제배당소득(주식의 소각 내지 자본의 환급)으로 보아야 한다는 의견이나, OOO은 설립이후 현재까지 자본금을 감자한 사실이 없고, OOO의 이사회의사록·정기주주총회의사록·재무제표상 쟁점주식 취득목적이 ‘제3자 매각을 통한 우호적인 경영권 확보’이며, OOO이 쟁점주식을 양수한 이후에 쟁점주식을 포함한 자기주식 OOO 매각공고를 한 사실이 확인되는 점, 쟁점주식 취득이 관련 법령상 위배되지 아니한 점 등으로 보아 OOO의 쟁점주식 취득 목적은 당초 제3자 매각을 통한 우호적인 경영권 확보에 있었으나, 매수자를 찾지 못하여 매각이 되지 않아 쟁점주식을 보유하고 있는 사실이 OOO의 쟁점주식 취득 증빙 등에 의해 구체적으로 확인되는 이상, OOO이 쟁점주식 양수시 배당소득으로 원천징수하였다는 증빙만으로 자본거래(주식의 소각 내지 자본의 환급)로 보는 것에는 무리가 있다 하겠다. 따라서, 청구인의 쟁점주식 매매차익을 양도소득이 아닌 배당소득으로 보아 부과한 처분청의 이 건 처분에는 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.