[요지] 청구법인과 개인사업장은 상호의 유사성은 존재할 수 있으나 동일한 상호를 사용한 적이 없고,조세특례법상 토지ㆍ건물 및 기계장치 등 사업용 자산을 50% 초과하여 승계한 경우에만 창업에 해당하지 않는 것으로 규정되어 있으며, 청구법인 설립시 개인사업자는 휴대폰의 액정필름이 주된 제품이었으며 청구법인은 스마트폰 케이스, 태플릿 pc 액세서리 등이 주된 제품인바 업종이 동일한 것으로 보이지 않는 점, 개인사업자는 현재 본연의 사업을 영위하고 있고, 청구법인은 설립 이후 생산증대 및 고용창출효과를 발휘하고 있는 것으로 창업의 기본개념 및 창업지원의 취지에 부합한다고 보이는 점 등에 비추어 개인사업자와 청구법인의 사업의 동질성이 인정된다고 보기 어려움
[참조결정] 조심2008지0789
[주 문] OOO세무서장이 2013.10.25. 청구법인에게 한 법인세 2010사업연도분 OOO원, 2011사업연도분 OOO원, 2012사업연도분 OOO원의 경정청구 거부처분은 이를 취소한다.
[이 유]
1. 처분개요
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
(1) 추정과세 금지원칙의 위배 (가) 처분청은 개인사업자등록상의 명의인인 윤OOO가 아닌 김OOO이 개인사업자의 실질적인 사업의 경영자라며, 다음과 같은 단편적인 사실을 열거하고 있다. [처분청 의견의 근거로 제시한 사실 관계] (나) 윤OOO가 2004년 사업을 개시할 당시 어린 자녀가 있었던 것은 사실이나 남편(김OOO)의 잦은 이직과 불안정한 수입으로 인해 어린 자녀를 양육해야 할 부모로서의 책임이 있었기에 절박한 심정으로 생업에 뛰어든 것이고, 사업 초기에는 자본금이 없어서 가내수공업 형태였고, 친정 언니와 어머니가 같은 아파트에 거주 중이었기에 자녀의 보육에 많은 도움을 받으면서 사업을 영위할 수 있었다. (다) 처분청은 김OOO이 개인사업자 OOO에서 수행한 역할과 관련하여 영업팀장의 직함을 가지고 대외적인 영업활동을 맡았고, 다수의 디자인 특허를 보유하고 있었으며, 김OOO이 합류한 시점부터 매출이 급격히 증가한 점을 들어 김OOO이 개인사업자의 실질적인 사업의 경영자에 해당한다는 의견이나, 김OOO이 대외영업을 활발히 하고, 다수의 디자인 특허를 보유하고 있었던 점은 오히려 유능한 직원을 잘 활용한 경영자로서의 윤OOO의 능력을 보여주는 것일 뿐, 김OOO이 실질적 경영자라는 것을 의미하는 것은 아니다. (라) 처분청은 개인사업자와 청구법인의 사업내용이 정확히 일치한다는 의견이나, 이는 휴대폰시장에 대한 이해부족에 기인한 판단으로 개인사업자는 피처폰의 액세서리 중 액정보호필름을 주로 제작했던 사업자인 반면, 청구법인은 고가의 액정보호필름, 케이스, 범퍼 등 스마트 폰 뿐만 아니라 태블릿PC의 액세서리를 망라하여 제작하는 회사이고, 두 회사의 타겟 시장과 제품특성은 명확히 구분되는 것이며, 청구법인은 스마트폰의 출현 이후 기존에 존재하지 않던 새로운 시장에 진입하여 생산증대 및 고용창출효과를 발휘하고 있는 것이므로 창업의 기본개념 및 조세특례제한법상 창업지원의 취지에 부합한다. 따라서 처분청은 단편적인 사실들을 임의로 해석하여 추정으로 일관하여 사안의 본질을 왜곡하고 있는바, 추정과세 금지원칙을 명백하게 위배하고 있다.
(2) 개인회사의 법인 전환에 해당하는지 여부 (가) 처분청은 개인사업자의 법인전환에 대한 근거로서 재고자산(OOO원) 및 분양권(OOO원)을 법인에게 양도한 점, 인력의 포괄적 승계가 있었던 점, 법인설립 후 개인사업자가 청구법인 제품의 판매장 역할만을 수행하고 있다는 점 등을 제시하고 있다. (나) 재고자산 및 분양권 양도 청구법인이 설립시 재고자산 및 분양권을 개인사업자로부터 양수한 것은 사실이나,조세특례제한법제6조 제6항 제1호에서 토지·건물 및 기계장치 등 사업용 자산을 50% 초과하여 승계한 경우에만 창업에 해당하지 않는 것으로 명시하고 있기 때문에 재고자산 및 분양권의 승계가 법령에서 규정하고 있는 사업용 자산의 승계에 해당되지 아니한다. (다) 인력의 포괄적 승계 여부 처분청은 개인회사의 12명 직원 중 9명의 직원이 청구법인으로 이동하였으며, 2009년 3월부터 2010년 1월까지는 개인사업자에 정식 직원이 없었다는 점이 개인사업의 법인전환을 위한 직원승계에 해당한다는 의견이나, 처분청이 제시한 청구법인의 2009년 인력 현황을 보면, 김OOO 대표이사를 제외한 14명의 직원 중 50%에 달하는 7명의 직원이 개인사업자가 아닌 외부채용인력이며, 개인사업자 근무 경력자 7명 중 4명(이OOO, 장OOO, 최OOO, 최OOO)은 개인사업자에서 근무기간이 1년도 채 안되는 등 개인사업자의 기존 인력이라고 보는 것에 무리가 있다.조세특례제한법제6조 제6항에서 창업의 배제사유 중 사업의 승계 및 법인전환의 판단기준으로서 인력의 승계 비율에 대하여는 규정하고 있지 아니함에도 불구하고, 처분청은 단순히 일부 인력의 중첩 부분을 확대해석하여 인력의 포괄 승계라는 의견이다. 또한, 개인사업자는 이미 사업의 기본 틀이 잡혀있는 상황이었기에 정규직원이 없더라도 단기계약직 직원들로 대체하여 사업영위가 충분히 가능하였음이 아래 ＜표1＞의 2009년 청구법인 설립 이후 개인사업자의 사업실적에서도 확인되는바, 이는 사실관계를 왜곡하는 것이며 조세법률주의에도 배치되는 것이다. ＜표1＞ 2009년 청구법인 설립 이후 개인사업자의 사업실적 (라) 법인설립 후 개인사업자가 청구법인 제품의 판매장 역할만을 수행하는지 여부 2009년 이후 개인회사의 제품매출 비중은 아래 ＜표2＞와 같이 지속적으로 감소한 반면, OOO을 통해 상품을 판매하는 도․소매업 비중이 점차 커졌고, 2012년 이후에는 제품매출 비중이 0%이다. ＜표2＞ 2009년 이후 개인사업자의 제품매출 비중 이는 기존 제품(폴더형 핸드폰의 보호필름)의 판매시장이 사업을 영위하지 못할 정도로 축소되었기 때문에 무리하게 신제품을 제작하는 것보다는 경영전략상 OOO을 통해 청구법인의 제품(스마트폰 액세서리)을 판매하는 도․소매업의 비중을 점차 높인 결과이고, 2013년 9월에는 개인사업자의 사업형태가 100% OOO 사업이었기 때문에 사업장에서의 주된 업무가 택배발송 업무일 수밖에 없다. 즉, 개인사업자는 청구법인의 판매장 역할이 아닌 2013년 현재 본연의 사업(OOO 사업)을 충실히 영위하고 있는 것임에도 불구하고, 이를 청구법인의 판매장 역할에 불과하다고 폄훼하는 것은 타당하지 않을 뿐만 아니라 2013년 현재의 상황이 2009년 청구법인의 창업 시점에도 동일하였으리라고 추정하는 것은 명백한 추정과세금지 원칙의 위배에 해당한다. 또한, 처분청도 개인사업자와 청구법인이 매입·매출 거래시, 세금계산서가 적정하게 교부되었고, 두 회사의 소득신고가 개별적으로 이루어졌으며, 개인사업자와 청구법인의 인력의 거래처가 상이하고, 개인사업자와 청구법인의 인력이 상호 독립적으로 관리 운용되고 있다는 사실에 대하여는 전혀 이의를 제기하지 않고 인정하고 있는 바, 개인사업자가 청구법인의 판매장에 불과하다는 것은 처분청 스스로의 주장과도 배치되는 것이다.
(1) 청구법인은 이 건 과세가 추정과세 금지원칙의 위배(청구법인은 개인사업자와 김OOO이 동일인이 아니며 법률상 명백하게 독립적인 인격체이므로 개인사업자는 윤OOO가 운영하였다고 주장)라고 주장하고 있다. (가) 국세부과의 기본원칙은 실질내용에 따라 사실관계를 판단하여야 할 것이며, 단지 사업자등록상의 명의인만을 볼 것이 아니라 실질적인 사업경영을 누가 한 것인가를 판단하여야 할 것이다. 개인사업자의 명의상의 윤OOO는 청구법인의 대표 김OOO의 배우자로 2004년 이전의 사업이력은 없고, 2004.5.17. 서울특별시 OOO호에서 사업자 등록할 당시 만1세, 만6세의 어린 자녀가 있는 상태였고, 2006년 10월 김OOO이 개인사업자 OOO에서 실질적인 경영을 하면서 윤OOO의 총수입금액은 2006년 OOO원, 2007년 OOO원, 2008년 OOO원으로 매출이 급격히 증가한 것을 알 수 있고, 이는 액세서리 제품(휴대폰)의 특성상 디자인이 사업의 핵심으로 모든 휴대폰 관련 디자인 특허를 김OOO이 보유하고 있고, 김OOO이 개인사업자에서 업무를 하기 전에 윤OOO가 디자인 관련 특허를 취득한 내역은 없으며, 사업 초기에는 휴대폰 보호필름을 절단하여 판매하는 단순한 업무를 하였다고 청구법인도 스스로 인정하고 있는바, 김OOO이 업무를 시작한 이후 휴대폰 액세서리 제품의 개발과 디자인이 본격적으로 이루어졌다는 것을 인정하는 것이다. (나) 청구법인의 사업과 김OOO이 개인사업자에서 하던 사업이 정확히 일치하고 있으며, 휴대폰 액세서리 제품의 디자인 개발 및 대외영업을 김OOO이 주도적으로 하였다는 것에 대하여는 청구법인도 이견이 없다. 따라서 실질내용에 의하면 개인사업자의 명의가 윤OOO로 되어 있다하더라도 제품의 개발 및 대외영업 활동 등 실제 사업을 경영한 것은 김OOO인 바, 이는 개인으로 하던 사업의 법인전환이며 청구법인은 김OOO이 개인사업자에서 직원으로 근무하였다고 주장하나, 윤OOO 명의의 개인사업자에서 김OOO을 직원으로 처리한 것은 개인사업자는 별도의 사업자등록을 하지 않는 이상 대표자의 명의변경이라는 것이 있을 수 없기 때문에 직원으로 처리한 것이지 이것이 실제 경영자가 윤OOO라는 입증은 될 수 없는 것이다.
(2) 개인사업자의 법인전환에 해당하는지 여부 (가) 개인사업자는 휴대폰 보호필름의 단순 절단 판매사업자로 특별한 시설 또는 장비가 없어도 가능한 것으로 고정자산 및 부채의 승계가 없었다는 것만으로 법인전환이 아니라고 판단할 수 없는 것이며, 개인 명의로 취득한 재고자산(2009.2.27. OOO만) 및 2009.2.20. 청구법인 설립 직후 개인 명의로 취득한 분양권(OOO호)을 2009.3.19. 청구법인에게 양도한 것은 개인으로 하던 사업을 법인으로 전환하기 위한 것으로, 사업에 필요한 재고재화 및 사업장으로 사용할 목적으로 취득한 건물을 청구법인에게 양도한 것은 윤OOO 명의로 하던 개인사업을 실질적인 사업경영자인 김OOO이 설립한 청구법인으로 이전한 것이므로 이는 법인전환의 명백한 증거이다. (나) 인력의 포괄적 승계 여부 청구법인은 개인사업자의 직원 일부가 법인으로 이전한 것은 사실이나, 이는 정상적인 퇴직 이후 법인에 취업한 것으로 인력의 포괄양수도에 해당되지 않는다는 주장이나, 개인사업자가 제출한 근로소득영수증에 의하면, 2009년 귀속 근로자 김OOO(2009.1.1.～3.12.), 김OOO(2009.1.1.～2.28.), 박OOO(2009.1.1.～2.28.), 박OOO(2009.1.1.～2.28.), 박OOO(2009.1.1.～3.12.), 이OOO(2009.1.1.～2.28.), 이OOO(2009.1.1.～3.12.), 이OOO(2009.1.1.～3.12.), 장OOO(2009.1.1.～3.12.), 최OOO(2009.1.1.～3.12.), 최OOO(2009.2.4.～2.28.), 홍OOO(2009.1.1.～3.31.)으로 신고하여 전체직원이 3월까지만 근무한 사실이 확인되고 12명의 직원 중 밑줄 표시한 9명의 직원들은 청구법인으로 이전된 것으로 확인된다. 개인사업자에서 제출한 2010년 귀속 근로소득영수증에 의하면, 근로자를 김OOO(2010.11.2.～12.31.), 박OOO(2010.1.3.～12.31.), 유OOO(2010.11.2.～12.31.), 임OOO(2010.12.1.～12.31.)로 신고하여 박OOO만 2010.1.3. 채용하였으며 청구법인 설립 시점인 2009년 3월부터 2010년 1월까지 개인사업자에는 직원이 없었으며, 2010년 11월까지 정식직원은 1명으로 운영된 것이 확인된다. 이처럼 일부 직원이 이동한 것이 아니라 전체 직원이 이동하였으며, 개인사업자는 2009년 3월부터 2010년 1월까지 11개월간 정식직원이 없었던 것으로 확인되고, 청구법인은 단기계약직 직원들로 사업영위가 충분히 가능했다고 주장하나, 이는 상품디자인 등 사업의 중요한 업무를 수행한 것이 아니라 물품운송과 관련된 업무를 한 것으로 판단되어 단기계약직 직원이 있었다는 사실만으로 정상적인 경영이 이루어졌다고 주장하는 것은 기존 정식직원이 청구법인으로 이동한 것에 대한 합리적인 주장이 될 수 없다. 따라서 단순히 일부 직원이 퇴사하여 별도의 벤처회사를 설립하는 경우와 달리 개인사업자의 인력 전체가 법인으로 이동한 것으로서 이는 개인사업의 법인 전환을 위한 직원의 승계에 해당된다. (다) 청구법인 설립 후 개인사업자가 제품의 판매장 역할만을 수행하였는지 여부 청구법인 설립 이후 개인사업자가 청구법인으로부터 매입한 내역을 보면, 2009년 매입 OOO원 중 OOO원으로 40%, 2010년 매입 OOO원 중 OOO원으로 69%, 2011년 매입 OOO원 중 OOO원으로 91%, 2012년 매입 OOO원 중 OOO원으로 70%를 차지하고 있어 이는 청구법인의 상품을 판매하는 판매장 역할을 하는 것이지 별도의 사업을 하는 것이라고 보기 어렵고, 윤OOO가 자녀유학을 위하여 2011.12.13. 출국한 이후에도 개인사업자를 계속 유지하여 사업을 경영하고 있었는바, 이는 윤OOO가 사업을 운영하는 것이 아니라 청구법인의 하나의 판매장으로 청구법인이 운영하고 있는 것으로 보아야 할 것이며, 현지 확인(2013.9.12.) 당시 개인사업자의 사업장인 서울특별시 OOO는 단순히 물품을 발송하는 장소로 사용하고 있는 것으로 확인되었다. 따라서 개인사업자는 별도의 사업을 경영하는 사업주체로 보기 어렵다. (라) 회사소개자료(인터넷에서 소개된 자료는 공신력이 없는 부정확한 자료다) 청구법인은 OOO에 소개된 내용이 사실과 다르다는 주장하며 OOO의 자료가 검증없이 부정확한 정보라고 주장하나, 증빙서류에 의하면 청구법인이 OOO에 지분투자로 증여성 송금한 시점과 금액이 2008.7.18. OOO, 2008.8.7. OOO, 2008.9.6. OOO으로 기재된 것으로 확인된다. 따라서 청구법인 설립이전에 송금하여 설립한 회사를 청구법인의 소개자료에서 청구법인이 OOO를 설립했다고 소개한 것은 청구법인을 개인회사와 동일한 주체로 보고 있다는 것으로 판단된다. 회사 소개자료는 의뢰자가 제공하는 것으로 OOO가 임의로 기재하는 것이 아닌 것으로 판단되며, 이 건의 회사 소개자료도 청구법인이 제공한 회사 정보에 의하여 OOO에서 소개한 자료로 판단되며, 회사소개 연혁에 의하면 기업명 OOO아 대표자가 김OOO으로 되어 있으며 2008.2.10. OOO설립, 2009.2.20. 한국에스지피코리아 창립, 2010년 8월 벤처기업등록, 2010.10.15. 서울특별시 OOO 이전, 2012년 OOO로 상호 변경하였다고 되어 있다. 본 정보는 OOO에서 제공한 자료로 기재되어 있어 2009.2.20. 설립된 청구법인에서 OOO를 설립하였다고 설명하고 있어 이는 개인사업자와 청구법인을 동일하게 보고 있음을 증명하는 것이다. (마) 수정신고 경위 청구법인에 대한 현지확인 당시 청구법인의 직원은 2013년 초 주식상장을 위하여 OOO으로부터 기업감사를 받았고, 동 감사시 창업중소기업감면의 적정성에 대하여 언급하였다는 설명을 하였으며, 이후 청구법인은 창업중소기업감면을 부인하고 2010, 2011사업연도 법인세를 자진 수정신고하였고, 2012사업연도 역시 법인세 신고시 창업중소기업감면을 적용하지 않고 신고하였다. 이는 신규채용한 직원이 독자적으로 판단하여 OOO원이라는 고액을 수정신고 한 것으로 보기 어려우며 회계전문가의 조언 또는 자문을 거처 회사 내부의 사정을 잘 아는 경영자들의 최종 판단에 의하여 수정신고 한 것으로, 실제내용으로 판단하여 볼 때 청구법인 스스로 창업에 해당되지 않는다는 것을 인정하여 수정신고 한 것으로, 불복청구를 수행하는 회계법인의 대리인이 단순한 명의상․회계처리상의 형식요건을 기준으로 판단할 사항이 아니라 청구법인의 대표이사 및 경영진이 의사결정한 실질내용에 근거하여 판단하여야 할 것이다. (바) 주요매입처의 이동 개인사업자의 주요매입처인 OOO, OOO 등의 거래처가 청구법인의 거래처로 변경되어 계속적으로 거래관계를 유지하고 있으며, 그 일부는 개인사업자와 거래를 유지하고 있는 것은 개인사업자가 법인 전환한 경우가 아니라면 일반적으로 보기 어려운 것이라 판단된다. (사) 일정한 중소기업에 대하여 세액 감면의 해택을 부여하는 이유는 중소기업의 설립을 촉진하고 성장기반을 조성하여 종소기업의 건전한 발전을 통한 건실한 사업구조의 구축에 기여함을 목적으로 하기 위한 것으로,조세특례제한법제6조 제6항에서 종전 사업체가 그대로 승계되는 경우는 창업배제 사유로 규정한 것은 사회 전체적으로 보았을 때 새로운 기업 활동으로 인하여 생산이 증가하는 실질적인 창업에 해당한다고 보기 어렵기 때문이다. 따라서 이 건의 경우도 동일한 사업의 연속으로 새로운 사업의 창업이라고 보기 어려워 조세특례제한법상 창업중소기업 감면적용을 배제하여 경정청구를 거부한 당초처분은 정당하다.
3. 심리 및 판단
(1) 조세특례제한법(2010.1.1. 법률 9921호로 개정되기 전의 것) 제6조(창업중소기업 등에 대한 세액감면) ① 2009년 12월 31일 이전에 수도권과밀억제권역외의 지역에서 창업한 중소기업(이하 "창업중소기업"이라 한다)과중소기업창업 지원법제6조제1항의 규정에 의하여 창업보육센터사업자로 지정받은 내국인에 대하여는 당해 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 당해 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 3년 이내에 종료하는 과세연도까지 당해 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다.
② 벤처기업육성에 관한 특별조치법제2조 제1항의 규정에 따른 벤처기업(이하 "벤처기업"이라 한다)중 대통령령이 정하는 기업으로서 창업후 3년 이내에 동법 제25조의 규정에 의하여 2009년 12월 31일까지 벤처기업으로 확인받은 기업(이하 "창업벤처중소기업"이라 한다)의 경우에는 그 확인받은 날 이후 최초로 소득이 발생한 과세연도(벤처기업으로 확인받은 날부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 당해 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 3년 이내에 종료하는 과세연도까지 당해사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다. 다만, 제1항의 규정을 적용받는 경우를 제외하며, 감면기간 중 벤처기업의 확인이 취소된 경우에는 취소일이 속하는 과세연도부터 감면을 적용하지 아니한다.
③ 창업중소기업과 창업벤처중소기업의 범위는 다음 각 호의 업종을 영위하는 중소기업으로 한다.
1. 광업
2. 제조업 (이하 생략)
④ 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 이를 창업으로 보지 아니한다.
1. 합병·분할·현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위하는 경우. 다만, 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위하는 경우에 당해 자산가액의 합이 사업개시 당시 토지·건물 및 기계장치 등 대통령령이 정하는 사업용자산의 총가액에서 차지하는 비율이 100분의 50 미만으로서 대통령령이 정하는 비율 이하인 경우를 제외한다.
2. 거주자가 영위하던 사업을 법인으로 전환하여 새로운 법인을 설립하는 경우
3. 폐업 후 사업을 다시 개시하여 폐업전의 사업과 동종의 사업을 영위하는 경우
4. 사업을 확장하거나 다른 업종을 추가하는 경우 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우
(2) 조세특례제한법 시행령 제5조(창업중소기업 등에 대한 세액감면) ④법 제6조제2항에서 "대통령령으로 정하는 기업"이란 다음 각호의 1에 해당하는 기업을 말한다. 1.벤처기업육성에 관한 특별조치법 제2조의2의 요건을 갖춘 중소기업(같은 조 제1항 제2호 나목에 해당하는 중소기업을 제외한다)
(3) 국세기본법 제14조(실질과세) ⓛ과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.
(4) 벤처기업육성에 관한 특별조치법 제2조의2(벤처기업의 요건)① 벤처기업은 다음 각 호의 요건을 갖추어야 한다. 1.중소기업기본법제2조에 따른 중소기업(이하 "중소기업"이라 한다)일 것
2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당할 것
(2) (1)의 보증 또는 대출금액과 그 보증 또는 대출금액이 기업의 총자산에서 차지하는 비율이 각각 대통령령으로 정하는 기준 이상일 것
(3) (1)의 보증 또는 대출기관으로부터 기술성이 우수한 것으로 평가를 받을 것
(5) 벤처기업육성에 관한 특별조치법 시행령 제2조의3(벤처기업의 요건) ⑤ 법 제2조의2 제1항 제2호 나목에서 "대통령령으로 정하는 기관"이란 다음 각 호의 기관을 말한다.
1. 기술신용보증기금
(6) 중소기업창업지원법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “창업”이란 중소기업을 새로 설립하는 것을 말한다. 이 경우 창업의 범위는 대통령령으로 정한다.
(7) 중소기업창업지원법 시행령(2009.11.22. 대통령령 제21835호 개정되기 전의 것) 제2조(창업의 범위) ① 중소기업창업 지원법(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1호에 따른 창업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 것으로서 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것을 말한다.
1. 타인으로부터 사업을 승계하여 승계 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우. 다만, 사업의 일부를 분리하여 해당 기업의 임직원이나 그 외의 자가 사업을 개시하는 경우로서 지식경제부령으로 정하는 요건에 해당하는 경우는 제외한다.
2. 개인사업자인 중소기업자가 법인으로 전환하거나 법인의 조직변경 등 기업형태를 변경하여 변경 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우
② 제1항 각 호에 따른 같은 종류의 사업의 범위는통계법제22조제1항에 따라 통계청장이 작성·고시하는 한국표준산업분류(이하 "한국표준산업분류"라 한다)상의 세분류를 기준으로 한다. 이 경우 기존 업종에 다른 업종을 추가하여 사업을 하는 경우에는 추가된 업종의 매출액이 총 매출액의 100분의 50 미만인 경우에만 같은 종류의 사업을 계속하는 것으로 본다.
③ 제2항 후단에 따른 추가된 업종의 매출액 또는 총 매출액은 추가된 날이 속하는 분기의 다음 2분기 동안의 매출액 또는 총 매출액을 말한다.
(1) 청구법인(대표자 김OOO)은 소형모바일기기 및 전자기기의 액세사리 제조 및 도․소매업 등을 영위할 목적으로 2009.2.18. 설립되어 2010.11.18. 서울특별시 OOO호로 사업장을 이전하였고, 2010.6.21. 벤처기업인증을 받아 2010～2011사업연도 법인세 신고시조세특례제한법제6조의 창업중소기업세액감면 적용대상으로 판단하여 법인세 OOO원(2010사업연도 OOO원, 2011사업연도 OOO원)을 감면 신고한 후 2013.3.27. 감면을 배제(감면세액을 OOO원)하여 수정 신고하였다가, 당초 감면적용이 적정한 것으로 판단하여 감면신청하지 아니한 2012사업연도 법인세에 대한 감면세액 OOO원을 포함하여 감면해 달라며 경정청구를 하였다.
(2) 처분청은 청구법인이조세특례제한법제6조 제6항 제2호의 거주자(청구법인 대표자 김OOO의 배우자 윤OOO)가 하던 개인사업(상호: OOO)을 법인으로 전환하여 새로운 법인을 설립하는 경우로 보아 2013.10.25. 청구법인의 경정청구를 거부하였고, 청구법인 대표자 김OOO은 2006년 8월까지 근로소득자로 주식회사 OOO를 퇴사하고, 2006.10.1. 배우자 명의의 개인사업자인 OOO에 입사하여 2009.3.12.까지 영업부장으로 근무한 후 2009.2.20. 청구법인의 대표자(지분 100%)로 하여 사업자 등록하였다.
(3) 처분청이 제시한 청구법인의 경정청구 거부에 대한 의견은 아래와 같다. (가) 개인사업자 윤OOO는 OOO(120-07-81***)라는 상호로 2004.5.17. 서울특별시 OOO에서 핸드폰 액서서리 제조업으로 사업자등록하였으며, 2004년 사업자등록당시 만1세, 만6세의 어린자녀가 있는 상태였으며, 2011.12.13. 이후 자녀들의 교육을 위해 국외 출국한 상태이다. (나) 개인사업자와와 청구법인의 업종 및 사업장 내역을 비교하면 아래 ＜표3＞과 ＜표4＞와 같다. ＜표3＞ 개인사업자와 청구법인의 업종 비교 ＜표4＞ 개인사업자와 청구법인의 사업장 비교 (다) 2009사업연도 청구법인의 직원현황은 아래 ＜표5＞와 같다. ＜표5＞ 2009사업연도(2009.2.20.～12.31.) 청구법인의 직원 현황 * 2009.2.20.～12.31.기간 중 청구법인의 직원 15명 중 11명이 퇴사하여 이중 9명(81.8%)이 OOO로부터 청구법인으로 이동함. (라) 청구법인의 2009사업연도 주요매입처는 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO 등이고, OOO의 2009년 주요매입처는 청구법인, OOO, OOO 등이다. (마) 2009년 청구법인 설립 후 개인사업자의 재고자산(OOO원 상당) 및 분양받은 건물(OOO 사업장의 OOO원 상당의 분양권)을 청구법인에게 양도하였다 (바) 휴대폰 관련 액세서리 특허 및 실용신안권의 발명자가 모두 김OOO으로 되어 있어 김OOO이 제품개발과 디자인 모두를 관리하였으며, 사업경영도 김OOO이 한 것이다. 따라서 김OOO은 배우자 명의로 경영하던 개인사업자의 사업을 청구법인으로 전환하여 계속 사업 중에 있으므로 창업벤처중소기업세액감면을 배제하여 수정신고한 것은 정당하다.
(4) 청구법인은 처분청이 단편적인 사실들을 임의로 해석하고 추정으로 사안의 본질을 왜곡하여 추정과세 금지원칙을 명백하게 위배하고 있고, 개인사업자의 법인 전환에 해당하지 않는다며, 개인사업자 OOO와 청구법인 현황을 아래 ＜표6＞과 같이 제시하고, 개인사업자 OOO와 청구법인의 주요매출처를 아래 ＜표7＞과 같이 제시하며 기존 거래처의 포괄적인 승계가 존재하지 않다고 주장하였다. ＜표6＞ 개인사업자 OOO와 청구법인 현황 ＜표7＞ 개인사업자의 주요 매출처와 청구법인의 주요 매출처
(6) 위 사실관계를 종합하여 살피건대, 처분청은 청구법인이 개인사업자의 자산을 인수하고, 종업원을 승계하는 등 개인사업자와 동일한 사업을 영위하고 있어 실질적인 창업으로 볼 수 없으므로 창업벤처중소기업에 대한 세액감면을 적용할 수 없다는 의견이나, (가)조세특례제한법제6조의 규정에 의한 창업중소기업에 대한 세액감면의 규정은 문리해석하여야 할 것으로, ‘창업’이란 실질적으로 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것(대법원 2008.10.23.선고 2008두14142 판결, 같은 뜻)을 가리키고, 창업에 해당하는지 여부는 궁극적으로 신규 사업 창출의 효과가 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것(조심 2008지789, 2009.7.30. 같은 뜻)이다. (나) 처분청은 개인사업자 윤OOO가 사업이력이 없고 어린 자녀가 있었기에 윤OOO가 실질적으로 사업을 영위하지 않았다는 의견이나, 2004.5.17. 윤OOO가 개인사업자를 개업하여 심리일 현재까지 사업을 영위하고 있고, 청구법인은 2009.2.18. 설립되었으며, 개인사업자와 청구법인의 일부 업종이 같으나 개인사업자는 소매/전자상거래업을, 청구법인은 제조/휴대폰악세사리업을 주로 영위하는 점에서 처분청의 의견은 추정에 불과한 것으로 보인다. (다) 청구법인이 설립시 재고자산 및 분양권을 개인사업자로부터 양수하고 개인사업자의 일부인력이 퇴사 후 청구법인으로 이동한 것은 사실이나,조세특례제한법제6조 제6항 제1호에 토지·건물 및 기계장치 등 사업용 자산을 50% 초과하여 승계한 경우에만 창업에 해당하지 않는 것으로 규정되어 있고, 창업의 배제 사유 중 사업의 승계 및 법인전환의 판단 기준으로서 인력의 승계 비율에 대하여는 위 법에 규정하고 있지 아니한다. (라) 2009년 이후 개인사업자의 제품매출 비중이 지속적으로 감소한 반면, 인터넷쇼핑몰을 통해 상품을 판매하는 도․소매업 비중이 점차 커졌고, 2012년 이후에는 제품매출 비중이 0%이어서 청구법인 설립 후 개인사업자가 제품의 판매장 역할만을 수행하였다고 보기 어려우며, 개인사업자는 현재 본연의 사업(OOO 사업)을 영위하고 있고, 청구법인은 설립 이후 생산증대 및 고용창출효과를 발휘하고 있는 것이므로 창업의 기본개념 및 조세특례제한법상 창업지원의 취지에 부합한다고 보인다. (마) 남편 김OOO이 부인 윤OOO의 개인사업에 일부 관여한 것으로 보이나, 개인사업자 윤OOO가 남편에게 명의를 대여한 것으로도 보기 어려워 개인사업자와 청구법인의 사업의 동질성이 인정된다고 볼 수 없으며, 청구법인은 개인사업자와는 다른 별도의 법인으로서의 독자성이 인정된다. 따라서, 청구법인에 대한 경정청구 거부처분은 취소되어야 할 것으로 판단된다.
4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.