법인이 결손금이 있는 특정법인에 해당하는지 여부는 증여일 현재를 기준으로 판단함

심판청구를 기각한다.

• 가. 주식회사 OOO(이하 “청구외법인”이라 한다)는 해외 유명브랜드의 의류를 디자인․생산하여 납품하는 법인으로, 2009년 OOO원의 당기순손실 발생으로 2011.4.30. 세무상 OOO원의 이월결손금이 존재(2011년 전기 이월결손금은 모두 당기이익과 상계되어 2011.12.31. 기준 이월결손금 없음)하는데, 2011.4.30. 대표이사인 청구인(지분율 35.35%)의 누나 김OOO로부터 OOO주, 여동생 김OO으로부터 OOO주의 청구외법인 발행주식을 증여받아(이하 “쟁점주식”이라 한다) 이를 상속세 및 증여세법(이하 “상증법”이라 한다)상 보충적평가방법에 따라 1주당 OOO원으로 평가한 OOO원을 자산수증이익으로 회계처리하였다.
• 나. OOO지방국세청장(이하 “조사관서”라 한다)은 청구인의 특수관계자인 김OOO 및 김OOO이 2011.4.30. 쟁점주식을 청구외법인에게 증여함에 따라 청구외법인의 주주인 청구인이 이익을 증여받은 것으로 보아, 상증법 제41조(특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여)의 규정을 적용하여, 청구인의 증여재산가액을 OOO원(김OOO 증여분), OOO원(김OOO 증여분)으로 각각 산정하여 처분청에 통보하였다.
• 다. 처분청은 조사관서의 자료통보에 근거하여, 2013.6.10. 청구인에게 증여세 2011.4.30. 김OOO 증여분 OOO원, 같은 날 김OOO 증여분 OOO원을 결정․고지하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2013.12.4. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 상증법 제41조는 결손금이 있는 특정법인에게 재산을 증여하여 그 증여가액을 결손금으로 상쇄시킴으로써 증여가액에 대한 법인세를 부담하지 아니하면서 특정법인의 주주 등에게 이익을 주는 변칙증여에 대하여 증여세를 과세하는 데 입법취지가 있으므로(대법원 2011.4.14. 선고 2008두6813 판결), 그 증여재산 가액을 계산함에 있어서 상증법 시행령 제31조 제6항 제1호는 ‘증여받은 재산의 가액에 당해 특정법인의 주주 등이 보유한 주식의 비율을 곱하여 계산한 금액을 증여가액으로 하되 당해 결손금을 한도로 한다’라고 규정하여, 그 증여가액을 결손금으로 상쇄시킴으로써 증여가액에 대한 법인세를 부담하지 아니한 부분에 대하여만 증여세를 과세하도록 하고 있고(서울고등법원 2013.6.19. 선고 2012누26786 판결), 입법취지와 일맥상통하게 상증법 시행령 제31조 제1항 제1호에서 증여일이 속하는 사업연도라고 규정하여 법인세법상 사업연도를 기준으로 법인세의 부담 유무를 따져 법인세 부담없이 증여하는 경우의 이익을 과세대상으로 하고 있으며, 제2호에서는 “증여일 현재”라고 표현하지 않고 “증여일이 속하는”이라는 표현을 사용하고 있는 점에 비추어 봐도 법인세법상 사업연도 단위로 법인세 부담 여부를 판단하도록 규정하고 있는 것으로 청구외법인은 2011년말 사업연도를 기준으로 결손금을 공제하고도 OOO원의 이익이 발생하여 결손금을 이용하여 법인세를 부담하지 아니한 채 주주에게 이익을 분여한 특정법인에 해당되지 아니하므로 청구외법인이 특정법인임을 전제로 한 이 건 과세처분은 위법하다.
• 나. 처분청 의견 증여세는 기간과세가 아닌 개별 증여건에 대한 과세이므로 증여시점(귀속시기)에 과세요건이 충족되면 과세가 가능한 것이고, 재산의 평가(과세표준) 또한 증여시점을 기준으로 이루어지는 것을 볼 때, 청구인의 주장처럼 결산일이 아닌 증여일을 기준으로 특정법인을 판단하는 것이 타당하고, 상증법 기본통칙 41-31…1에서 증여일이 속하는 사업연도의 결손금은 증여일이 속하는 사업연도 개시일부터 증여일까지의 결손금이라고 규정되어 있는 것도 같은 취지로 볼 수 있으며 또한, 판례에서도 “증여일 속하는 사업연도 중 특수관계자로부터 증여를 받을 당시 이미 결손상태에 있는 법인만이 특정법인에 해당하게 될 뿐 그 이후로 당해 사업연도 종료시까지의 위 결손상태가 보전되었는지 여부, 새로운 결손금의 발생 여부는 과세요건에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로”라고 판시(수원지방법원 2007.7.18. 선고 2006구합10307 판결)하고 있는 것도 같은 의미로 볼 수 있는 바, 청구외법인은 증여일인 2011.4.30. 당시 세무상 OOO원의 이월결손금이 있었으므로 특정법인에 해당하므로 이 건 과세처분은 잘못이 없다.

• 가. 쟁점 상증법 제41조의 특정법인 해당여부 판정시, 결손금이 증여일이 속하는 사업연도 개시일부터 증여일까지 존재하는 결손금인지, 아니면 결산일까지 존재하는 결손금인지 여부
• 나. 관련법령 (1) 상속세 및 증여세법 제41조 【특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여】① 결손금이 있거나 휴업 또는 폐업 중인 법인(이하 이 조에서 "특정법인"이라 한다)의 주주 또는 출자자의 대통령령으로 정하는 특수관계인이 그 특정법인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 거래를 하여 그 특정법인의 주주 또는 출자자가 대통령령으로 정하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 특정법인의 주주 또는 출자자의 증여재산가액으로 한다.

1. 재산이나 용역을 무상으로 제공하는 거래

② 제1항에 따른 특정법인, 특정법인의 주주 또는 출자자가 얻은 이익의 계산, 현저히 낮은 대가 및 현저히 높은 대가의 범위는 대통령령으로 정한다. (2) 상속세 및 증여세법 시행령 제31조 【특정법인과의 거래를 통한 이익의 계산방법 등】① 법 제41조 제1항에서 "특정법인"이란 한국거래소에 상장되지 아니한 법인(자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 코스닥시장에 주권이 상장된 법인은 제외한다) 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인을 말한다.

법인세법 시행령 제18조 제1항제1호 의 규정에 의한 결손금이 있는 법인. 이 경우 결손금은 법 제41조 제1항의 규정에 의하여 재산의 증여등에 의한 결손금 보전 전의 것으로 하되, 증여일이 속하는 사업연도의 결손금은 법 제41조제1항의 규정에 의한 재산의 증여등의 금액을 법인세법의 규정에 의하여 익금에 산입하기 전의 것으로 한다.

2. 증여일 현재 휴업중이거나 폐업상태인 법인

⑤ 법 제41조 제1항에서 “주주 또는 출자자와 특수관계에 있는 자”라 함은 제1항 각 호의 1에 규정된 법인의 최대주주등과 제19조 제2항 각 호의 1의 규정에 의한 관계에 있는 자를 말한다.

⑥ 법 제41조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각 호의 1에 해당하는 이익(제1항 제1호의 규정에 해당하는 법인의 경우에는 당해 결손금을 한도로 한다)에 제5항에 규정된 자의 주식 또는 출자지분의 비율을 곱하여 계산한 금액(당해 금액이 1억원 이상인 경우에 한한다)으로 한다.

1. 재산을 증여하거나 당해 법인의 채무를 면제ㆍ인수 또는 변제하는 경우에는 증여재산가액 또는 그 면제ㆍ인수 또는 변제로 인하여 얻는 이익에 상당하는 금액

2. 제1호외의 경우에는 제3항의 규정에 의한 시가와 대가와의 차액에 상당하는 금액

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 조사관서는 청구외법인에 대한 법인세 조사를 실시하여 청구인과 특수관계자인 김OOO 및 김OOO이 2011.4.30. 결손법인인 청구외법인에게 쟁점주식을 증여함에 따라 청구외법인의 주식 OOO를 소유한 청구인이 OOO원의 증여이익을 얻은 것으로 조사하였는 바, 증여세 과세내역은 아래의 〈표1〉과 같고 주요 조사내용은 다음과 같다. OOOOOOO OOOO (OO: O, O, OO) (가) 청구외법인은 2009〜2010사업연도에 아래의〈표2〉와 같이 결손금이 발생하였으나, 2011사업연도 법인세 신고시 이월결손금이 전부 감소한 것으로 확인된다. OOOOOOOOO OOOO OO (OO: OOO) (나) 청구외법인은 2011.4.30. 쟁점주식 증여시 보충적평가방법에 의해 1주당 평가액을 계산하면서, 아래와 같이 2011.4.30. 기준으로 가결산한 재무상태표와 손익계산서를 작성하였다. OOOOO O OOOOO OOOO OOOOO OO OOO OO OOOO OOOOOOOO OOO OO OO: (O)OOOO OOOO:(O)OOOO(OO) (OO: OOO)

(2) 청구인은 증여가 이루어진 2011.4.30.이 속하는 2011사업연도 종료일을 기준으로 청구외법인의 결손금이 없었으므로 특정법인에 해당하지 않는다는 주장으로 주요 주장논거는 다음과 같다. (가) OOO은 결손금이 있는 특정법인에게 재산을 증여하여 그 증여가액을 결손금(당해사업연도 결손금 및 이월결손금)으로 상쇄시킴으로써 증여가액에 대한 법인세를 부담하지 아니하면서 특정법인의 주주 등에게 이익을 주는 변칙증여에 대하여 증여세를 과세하는데 그 입법취지가 있다고 하여 법인세 부담 여부를 기준으로 특정법인 해당여부를 판단한 것이고, 또한 상증법 시행령 제31조 제6항 제1호에서 결손금을 한도로 증여재산가액을 계산하도록 규정한 점에 비추어 봐도 법인세 부담 여부를 기준으로 특정법인 여부를 판단하고 있다. (나) 처분청이 인용한 OOO의 ‘그 이후로 당해 사업연도 종료시까지의 위 결손상태가 보전되었는지 여부가 과세요건에 영향을 미치지 않는다’는 부분은 관련 판결의 대법원에서 언급한 바 없고, 오히려 OOO의 최신 판례에 배치되어 판례성이 없다. (다) 사업개시일부터 증여일까지 결손금이 발생한 법인이라면 1차적으로 증여일을 기준으로 증여세를 부담하였다가 2차적으로 사업연도말에 결손금 상쇄 여부를 따져 정산(사업연도 기준으로 법인세를 부담하지 않는 경우에는 증여세가 확정되고 법인세를 부담하는 경우에는 증여세를 감액하여야 할 것이나, 현재는 입법미비로 경정청구함)하면 될 것이나, 입법미비 및 해석부재로 인하여 정산 여부에 대한 언급이 없다.

(3) 살피건대, 청구인은 증여가 이루어진 2011.4.30.이 속하는 2011사업연도 종료일 현재 청구외법인의 결손금이 없으므로 특정법인에 해당하지 않는다는 주장이나, 법인이 결손금이 있는 특정법인에 해당하는지 여부는 별도의 규정이 없는 한 증여일이 속하는 사업연도의 종료일이 아닌 증여일 현재를 기준으로 증여세 과세여부를 판단하여야 하는 것이 타당한 바, 청구인과 특수관계에 있는 김OOO 및 김OOO이 2011.4.30. 쟁점주식을 청구외법인에게 증여함에 따라 주주인 청구인이 쟁점주식의 증여일인 2011.4.30. 청구인의 지분비율에 상당하는 증여이익을 얻은 것이고, 청구외법인의 가결산 내용에 의하면 당기순이익이 OOO원으로 전년도 이월결손금 OOO원을 차감하여도 약 OOO원의 결손금이 있는 것으로 나타나 청구외법인은 상증법 제41조 및 같은 법 시행령 제31조의 결손금이 있는 특정법인에 해당된다 할 것이므로, 처분청이 청구인에게 이 건 증여세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.