청구법인을 포함한 5인의 공동건축주들이 쟁점건물을 신축하여 공동으로 소유하다가 청구법인이 다른 공동건축주들의 지분을 무상승계취득한 것으로 보아 취득세 등의 경정청구를 거부한 처분의 당부

[주 문] OOO이 2013.3.21. 청구법인에게 한OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 처분개요

• 가. 청구법인과 OOO은 2006.4.24. OOO상에 OOO을 건축하고자 건축허가를 받았다.
• 나. 공동건축주들은 2011.10.19. OOO 중 OOO(이하 “쟁점건물”이라 한다)에 대하여 임시사용승인을 받고 쟁점건물에 대한 취득세 등을 신고·납부하였으며, 2012.8.16. OOO가 완공되자 공공건축주들은 각각 건물명칭을 변경하고 각 동에 대하여 각각 구분소유하는 것으로 사용승인을 신청하여 사용승인을 받고 아래〈표〉와 같이 소유권을 취득한 후 임시사용승인을 받지 아니한 3개동의 건축물에 대하여는 해당 소유자가 취득세 등을 신고납부하였다.
• 다. 청구법인은 쟁점건물에 대한 임시사용승인을 받을 당시에는 공동건축주들명의로 받았으므로 각각의 지분은 OOO에 해당된다 할 것인데, 사용승인을 받은 후 청구법인이 단독 명의로 소유권 보존등기를 하였으므로 쟁점건물의 나머지 OOO에 해당하는 지분을 다른 공동건축주들로부터 무상승계취득한 것에 해당되는 것으로 하여 OOO원을 2012.10.13. 신고·납부하였다.
• 라. 청구법인은 2013.3.7. 쟁점건물은 당초부터 청구법인 단독으로 취득한 건물로서 다른 공동건축주들로부터 이를 무상승계취득한 것에 해당되지 아니한다는 사유로 경정청구를 하였고, 처분청은 2013.3.21. 이를 거부하는 통보를 하였다.
• 마. 청구법인은 이에 불복하여 2013.5.16. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장 OOO는 2004.6.9. OOO 건립에 관한 기본협약을 체결하였고, 이러한 협약을 근거로 공동건축주들은 2007.2.14. OOO에 대하여 공동건축주인 5개법인이 각각 구분하여 개발(각자 비용부담)하며 소유권도 각각 구분소유하기로 합의하였고, 이에 따라 OOO를 신축하는 과정에서 공동명의로 건축허가를 받고서 OOO를 준공하여 당초 약정에 따라 각 1개동씩 구분소유권을 취득하였던 것인바, 다수의 판례에 의하면, 집합건축물의 각 전유부분별 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐에 관한 문제는 기본적으로 당해 공동건축주 사이의 약정에 따르도록 하고 있고, OOO를 개발하는 OOO은 각 건물동을 각각 신축한 뒤 실제 건물 소유권도 공동건축주 각각 명의로 취득하기로 약정하였으며, 현행 건축법 상 집합건축물 신축시 공동건축주간 소유권 귀속과 관련하여 사용승인 신청서상에 공동건축주간 합의사항에 의거, 전유부분 소유권의 구분귀속을 기재∙신고한 뒤, 사용승인 후 생성되는 건축물 대장과 신축건물등기부상에 전유부분별 최초 소유권자가 이기되도록 하고 있고, 청구법인도 이러한 절차를 거쳐 쟁점건물에 대하여 소유권 보존등기 경료하였던 것이며, 처분청은 쟁점건물의 임시사용승인 시점과 사용승인 시점에서 그 건축주 명의가 변경되었으므로 변경된 부분에 대해 취득세 납세의무가 추가로 발생한다는 의견이나, 건축허가서, 사용승인서, 임시사용승인서 상 건축주 명의는 사법(私法)상 소유권 관계를 확정짓는 법률적 효력을 지니지 못하며, 실체적 권리의 득실변경에 관한 공시방법이 아님은 판례에 의해서 확립된 입장이므로 쟁점건물의 임시사용승인 시점에서 OOO들 명의로 승인을 받았다 하더라도 쟁점건물의 원시취득을 OOO이 균분하여 취득하는 것이 아니라고 보아야 하며, 소유권의 변동은 법률행위(계약)에 의한 것과 법률행위에 의하지 않은 원인(상속, 경매, 수용, 판결)에 기하는 것으로 대별되나, 쟁점건물과 관련하여 청구법인은 당초 공동건축주간 합의를 통해 각자가 쟁점건물을 자신의 비용과 노력으로 취득한다는 사실 이외에 소유권의 무상승계취득 등에 관해 합의 또는 약정한 사실이 없으며, 기타 법률행위에 의하지 않은 물권변동원인(상속 등)도 발생한 사실이 없다 하겠으므로, 처분청이 쟁점건물에 대하여 당초 OOO 명의로 임시사용승인을 받았을 때 취득세 납세의무가 성립되었고, 그 후 단독명의로 소유권 보존등기가 이루어진 것을 이유로 쟁점건물의 OOO을 청구법인이 다시 각각 무상승계취득한 것으로 보아 청구법인의 경정청구를 거부한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 지방세기본법제34조 제1항에서는 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 납세의무가 성립하고, 지방세법제7조 제1항에서는 취득세는 부동산 등을 취득하는 자에게 부과하도록 규정하면서, 같은 법 시행령 제20조 제6항에서는 건축물을 신축하여 취득하는 경우에는 사용승인서를 내주는 날을 취득일로 보되, 사용승인서를 내주기 전에 임시사용승인을 받은 경우에는 그 임시사용승인일을 취득일로 본다고 규정하고 있고, 건축법 시행령제17조 제2항에서는 건축주는 건축법제22조 제3항 제2호에 따라 사용승인서를 받기 전에 공사가 완료된 부분에 대한 임시사용의 승인을 받으려는 경우에는 임시사용승인 신청서를 허가권자에게 제출하도록 하면서, 건축법 시행규칙제17조 제1항에서는 시행령 제17조 제2항에 따른 임시사용승인 신청서는 별지 제17호 서식에 의하도록 규정하는 한편, 그 신청서식에는 전체개요, 동별개요, 층별개요, 일반건축물 소유자 현황, 집합건축물 소유자현황 집합건축물 전유/공유면적표를 기재하도록 규정하고 있다. 청구법인은 OOO에 대하여 사용승인을 받기 전에 임시사용승인 신청시 쟁점건물에 대하여 단독으로 취득하고자 하였다면 건축법 시행규칙제17조의 규정에 의거 집합건축물의 소유자 현황을 구분하여 구분소유권을 청구법인의 단독소유권으로 하여야 함에도 공동건축주들 명의로 임시사용승인 신청을 하여 임시사용승인을 받았으므로 쟁점건물은 공동건축주들이 공동으로 원시취득한 것이라 할 것이고, 지분표시가 없으므로 청구법인의 원시취득 지분은 OOO에 해당된다고 보아야 할 것이다. 한편, 지방세법상 취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서, 취득자가 물건을 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 지방세법제7조 제1항의 ‘취득’이란 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는 가의 여부에 관계없이 소유권 이전의 형식에 의한 모든 경우를 포함하고, 또 취득세는 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세로서 그에 대한 조세채권은 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 등기·등록 여부와는 상관없이 당연히 발생하는 것이므로(대법원 1993.9.28.선고 92누16843 판결 같은 뜻임), 청구법인은 당초 원시취득한 쟁점건물의 OOO에서 사용승인서 교부 및 단독 소유권 보존등기로써 쟁점건물에 대한 OOO에 대하여도 배타적인 사용·수익 권능은 물론 처분권을 가질 수 있는 상태에 이르게 된 바, 청구법인은 쟁점건물의 OOO에 대하여 무상승계취득이 성립되었다고 할 것이므로, 처분청이 청구법인의 경정청구를 거부한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁 점 청구법인이 다른 OOO과 공동건축주가 되어 1필지의 토지상에 OOO으로 구성된 집합건축물을 신축하여 이를 OOO 구분소유하기로 약정하고 그 중 쟁점건물에 대하여 임시사용승인을 받고 취득세를 납부한 후 사용승인 이후에 당초 약정대로 단독으로 구분등기한 것에 대하여 처분청이 이를 당초 공유로 소유하다가 공동건축주들로부터 자신의 OOO을 초과하는 부분을 무상승계취득한 것으로 보아 취득세 등의 경정청구를 거부한 처분의 당부
• 나. 관련 법령: 〈별지〉기재
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청과 청구법인이 제출한 심리자료에서 다음과 같은 내용이 나타난다. (가) OOO은 2003.6.28. OOO 건립을 위한 양해각서를 체결한 것으로 OOO의 내부문서 등에서 확인된다. (나) 공동건축주들은 2005.6.24. 부동산임대업 등을 목적사업으로 하여 설립된 법인들인 것으로 법인등기부등본에서 확인된다. (다) 공동건축주들은 2006.4.24. OOO으로부터 OOO의 건축허가를 받았으며, 시공사는 OOO 건설사인 것으로 건축허가서에서 나타난다. (라) 공동건축주들이 2007.2.14. 작성한 소유자들간 약정서와 2008. 5.17. OOO를 공동개발하는 약정서에서 OOO의 소유권과 관련하여 이를 OOO 소유하기로 약정한 내용이 나타난다. (마) 공동건축주들은 2011.8.19. 쟁점건물에 대한 임시사용승인 신청을 하여 2011.12.28. 임시사용승인을 받았으며, 임시사용승인신청시 집합건축물에 대하여 소유권 구분표시는 하지 아니한 것으로 임시사용승인신청서 등에서 나타난다. (바) 청구법인을 대리하여 OOO은 2011.9.26. OOO에게 쟁점건물에 대하여 단독명의로 취득신고가 가능한지 여부를 질의하자, OOO은 임시사용승인을 받은 건물의 취득자가 공동건축주이므로 단독 명의로 취득신고를 할 수 없다는 내용으로 질의회신을 하였고OOO, 이에 따라 쟁점건물에 대하여 공동건축주들 명의로 취득신고를 하고 취득세를 납부한 것으로 나타난다. (사) 청구법인은 2011.1.24. 쟁점건물에 대하여 임시사용승인에 따라 취득세를 신고납부하면서 이를 모두 부담한 사실이 금융거래내역에서 확인된다. (아) 청구법인은 2012.10.5. OOO에 쟁점건물을 청구법인 단독명의로 소유권 보존등기를 경료한 것으로 부동산등기부등본에서 확인된다.

(2) 이에 대하여 청구법인은 OOO이 공동건축주가 되어 OOO의 집합건축물을 신축한 후 이를 OOO 소유하기로 약정하고 이러한 약정에 따라 쟁점건물을 신축하여 임시사용승인을 받으면서 취득세를 납부하였음에도 사용승인 후 이를 단독으로 보존등기를 하였다는 사유로 이 건 취득세 등의 경정청구를 거부한 처분은 이중과세에 해당되어 부당하다고 주장하므로 이를 살펴본다. (가) 지방세법제7조 제1항에서 취득세는 부동산, 차량, 기계장비, 항공기, 선박, 입목, 광업권, 어업권, 골프회원권, 승마회원권, 콘도미니엄 회원권 또는 종합체육시설 이용회원권(이하 이 장에서 "부동산등"이라 한다)을 취득한 자에게 부과한다고 규정하고, 같은 법 시행령 제20조 제6항에서 건축물을 건축하여 취득하는 경우에는 사용승인서를 내주는 날(사용승인서를 내주기 전에 임시사용승인을 받은 경우에는 그 임시사용승인일을 말한다)과 사실상의 사용일 중 빠른 날을 취득일로 본다고 규정하고 있다. (나) 건물을 신축함으로써 취득하는 경우 취득 여부는 지방세법 시행령제20조 제6항에 따라 판단하고 그 취득의 귀속자를 납세의무자로 판단하여야 할 것인바, 건축물을 신축하여 취득하는 경우 원시취득에 해당되고 이는 사용승인서를 교부받거나 임시사용승인일, 사실상 사용일 중에서 빠른 날을 취득시기로 하고 있으며, 이 건은 쟁점건물을 원시적으로 취득하는 것이라 할 것이므로, 기왕에 원시취득자의 권리를 보전하기 위하여 건축물대장의 귀속자에 따라 보존등기를 하더라도 이는 권리보전에 불과할 뿐이고 새로운 취득여부에 대하여는 매매, 증여계약 등과 같은 취득형식을 갖추지 아니한 이상 새로운 취득행위가 있었다고 보기 어렵다 할 것이다. (다) 신축건물의 소유권은 원칙적으로 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시적으로 취득하는 것이나, 건물신축도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되고, 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동건축주들 사이의 약정에 따라야 할 것(대법원 2010.1.28. 선고 2009다66990 판결, 대법원 2005.11.25. 선고 2004다36352 판결, 같은 뜻임)인 바, OOO의 경우, 당초 공동건축주들이 이를 건축하여 OOO 구분소유하기로 약정하였던 내용이 확인되고 있고, 이러한 약정에 따라 건축을 진행하면서 공동건축주들이 개별적으로 소유권을 취득하기로 약정한 건물에 대하여 각각 건축자금을 별도로 부담한 것으로 나타나며, 쟁점건물에 대하여 임시사용승인을 받을 당시 청구법인이 이를 단독으로 구분소유할 것이라고 표시하지는 아니하였지만 청구법인이 쟁점건물에 대하여 단독으로 취득세를 부담하였으며, 공동건축주들이 최종적으로 OOO에 대하여 사용승인을 신청할 때에는 당초 약정대로 각각 1동씩 소유하는 것으로 구분기재하였고, 이에 따라 각각 1동씩 단독명의로 소유권보존등기를 하였던 점에 비추어,쟁점건물은 당초부터 청구법인이 이를 단독으로 취득하기로 한 약정하에 청구법인의 자금과 노력으로 이를 건축한 것이므로 청구법인이 이를 단독으로 취득한 것으로 판단되고, (라) 이에 대하여 처분청은 임시사용승인 당시 공동건축주들이 쟁점건물을 공유로 소유하였다가 소유권 보존등기시 청구법인이 단독명의로 소유권 보존등기를 하였으므로 다른 공동건축주들의 공유지분을 무상승계취득하였다는 의견이나, 청구법인의 경우 당초부터 쟁점건물을 단독으로 소유하기로 하고 자신의 자금으로 건축하였던 것으로서, 쟁점건물을 다른 공동건축주들과 공유로 소유하였다가 이를 무상승계취득하였다고 볼 수 있는 계약 등이 있다고 보이지 아니하며, 1개의 건축물에 대하여 임시사용승인과 소유권보존등기에 대하여 이를 취득 원인이 별도로 존재하는 별개의 취득행위에 해당된다고 보이지 아니하고, (마)건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계법규에 적합한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐, 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것이 아니라고 할 것으로서(대법원 2009.3.12. 선고 2006다28454 판결, 같은 뜻임), 처분청이 쟁점건물에 대하여 임시사용승인을 받으면서 공동건축주들 명의로 임시사용승인을 받았다고 하여 이를 공유로 취득한 것으로 보아 소유권보존등기시 단독명의로 등기하자 이를 새로운 취득에 해당된다고 할 수는 없으므로 청구법인이 쟁점건물에 대하여 다른 공동건축주들로부터 OOO을 무상승계취득한 것으로 보아 청구법인의 경정청구를 거부한 처분은 잘못이라고 판단된다.

4. 결 론 이 건 심판청구는 조세심판관합동회의 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 지방세기본법제123조 제4항과 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.