임시주주쵱회에서 변경된 정관에 따라 지급된 특별상여금 및 퇴직금 한도초과액을 손금불산입한 처분은 정담함.

심판청구를 기각한다

• 가. OOO지방국세청장은 부동산임대업을 영위하는 청구법인에 대하여 2012.4.3.～2012.9.14.(2012.5.4∼8.31. 조사중지) 기간 동안 주식변동조사 및 법인세조사(부분조사)를 실시한 바, 청구법인이 2008년 10월부터 2008년 12월까지 대표이사 김OOO에게 지급한 OOO만원과 이사 유OOO에게 지급한 OOO만원 합계 OOO만원의 특별상여금을 형식적 상여금이라 하여, 손금불산입(기타처분)하고, 2008.12.31. 지급결의한 대표이사 김OOO에 대한 퇴직금 OOO만원과 이사 유OOO에 대한 퇴직금 OOO만원, 합계 OOO만원(이하 “쟁점퇴직금”이라 한다)에 대한 시부인 계산결과 한도초과액OOO을 손금불산입한 후, 손금불산입액을 김OOO 및 유OOO에 대한 상여로 소득처분하고 소득금액변동통지하라는 내용의 과세자료를 처분청에 통보하였다.
• 나. 이에 따라 처분청은 2012.12.7. 청구법인에게 2008사업연도 법인세 OOO원을 경정․고지하고, 손금불산입액 중 대표이사 김OOO에게 OOO원, 이사 유OOO에게 OOO원을 상여로 소득처분하고 청구법인에게 소득금액변동통지를 하였다.
• 다. 청구법인은 이에 불복하여 2013.1.22. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장 처분청은 정관 변경절차에 하자가 있다고 하였으나, 청구법인의 확인서 및 사유서와 주주 유OOO가 대표이사 김OOO에게 그 의결권을 위임하여 절차상 하자가 없으며, 출석인원과 주식수가 다른 것은 단순 행정착오일 뿐이지 임시주주총회는 정상적으로 이루어진 것이다. 변경된 청구법인의 정관 제33조(급여연봉제 규정)에 하자가 있었다면 청구법인 임원 연봉제 전환에 따른 임원의 퇴직을 현실적인 퇴직으로 보지 않아야 함에도 처분청은 퇴직사실을 인정하고 회사가 계상한 퇴직급여에 대한 퇴직급여 한도초과액 계산을 하여 그 한도초과액을 상여처분하였다는 것은 처분청 스스로 변경된 청구법인의 정관 제33조를 인정한 결과이므로 임시주주총회 결의에 대한 진정성이 없다는 처분청 주장은 설득력이 없다. 특별상여금은 청구법인의 본사건물 매각으로 회사재정이 좋아져 1972년 설립된 회사를 27년～34년 이상 고생한 두 임원에 대한 포상차원이며, 정관에 의하여 정당하게 지급결의된 특별상여금을 금액이 고액이라는 이유로 이를 인정하지 아니하고 손금불산입하여 기타 처분한 것은 청구법인의 고유권한을 무시한 것이며, 특별상여금을 정상적으로 지급하지 못한 것은 업무미숙과 이해관계로 인한 지연으로 임시주주총회를 거쳐 변경된 정관에 따라 지급 결정한 특별상여금은 정당하다. 처분청은 청구법인이 2008.12.31. 계상한 임원퇴직급여 OOO만원에 대하여 회사 정관에 퇴직급여규정이 없는 것으로 보아 법인세법 시행령 제44조 제4항 제2호 에 따라 계산한 퇴직금 한도초과액 OOO만원을 손금불산입하고 상여처분하였으나, 첫째, 청구법인이 2008.12.31. 임원퇴직급여를 계상하고 손금산입한 것은 2008.10.1. 임시주주총회 결의에 의하여 변경된 정관 제33조에 따라 임원에 대한 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직급여를 지급하지 아니하는 조건으로 그 때까지의 퇴직급여를 정산한 것으로 이는 법인세법 시행령 제44조 제2항 제4호 와 부합되는 현실적인 퇴직으로 정당하게 적용한 것이며, 둘째, 청구법인이 임원퇴직급여로 계상한 OOO만원은 변경된 정관 제33조의3에 따라 계산한 금액으로 이는 법인세법 시행령 제44조 제3항 제1호 에 규정한 정관에 퇴직급여로 지급할 금액이 정하여진 경우에는 정관에 정하여진 금액과 부합하다. 따라서 처분청이 손금불산입하고 상여처분한 법인세법상 임원퇴직금 한도초과액을 취소하고, 청구법인에게 한 2008사업연도 법인세 부과처분과 임원 김OOO, 유OOO에 한 상여처분에 따른 소득변동통지를 취소하여야 한다.
• 나. 처분청 의견 청구법인의 2008.10.1. 임시주주총회의사록을 보면, 변경전 정관 제33조의 보수규정을 변경한다고 되어 있으나, 변경전 정관 제33조는 보수규정이 아닌 점, 변경전 정관에는 임원에 대한 상여금, 퇴직금에 대해 구체적인 지급기준이 없고, 정관에서 위임한 별도의 퇴직금 지급규정도 제시하지 못하고 있는 점(김OOO도 문답서에서 급여, 상여 등에 관한 회사내부규약은 별도로 만들어 놓은 것이 없다고 진술함) 등으로 보아 임시주주총회 결의는 정당한 정관 변경절차라고 보기 어렵다. 본사 임대건물이 매각되자 청구법인의 45% 지분을 가진 아들 유OOO은 매매계약 체결후인 2008년 5월부터 회사를 청산한 후 본인에 대한 몫을 나누어 줄 것을 수차례 요구했으며, 대표이사이자 어머니인 김OOO가 배분하여 주지 않자 2009.6.29. 청구법인과 대표이사를 상대로 손해배상 등 청구소송을 제기하였으며, 유OOO은 이 소송에서 부동산매각대금 배분 및 지급결의된 배당금이 다른 주주에게만 지급되었고 본인에게는 지급되지 않아 지급해달라는 주장만 했을 뿐, 특별상여금 및 퇴직금 지급에 대한 주장은 전혀 한 바가 없으며, 조사당시에도 유OOO은 특별상여금 및 퇴직금 결의에 대한 내용은 전혀 아는 바가 없다고 진술하였으므로 특별상여금 및 퇴직금은 법인세를 회피하고자 대표이사 김OOO 단독으로 임시주총의 형식을 빌어 형식적으로 결의한 것에 불과하다고 볼 수밖에 없다. 청구법인은 2008년 10월∼12월 3개월에 걸쳐 특별상여금을 유OOO에게는 월 OOO만원, 김OOO에게는 월 OOO만원을 지급하기로 임시주주총회에서 결의하였으나, 유OOO에게는 특별상여금을 전혀 지급하지 않았으므로(청구법인은 특별 상여금을 업무미숙과 이해관계로 인한 일시적 지연이라고 주장하나, 조사종결일 당시까지 지급된 사실은 없다) 동 주주총회 결의에 대한 진정성이 없으며, 김OOO는 문답서에서 유OOO이 김OOO에게 갚을 채무가 있어 유OOO에게는 특별상여금을 전혀 지급하지 않았다고 진술하였으나, 유OOO이 김OOO에게 갚아야 할 채무가 존재한다는 사실에 대한 객관적인 증빙도 제시하지 못하고 있어 신빙성이 없으며, 청구법인이 유OOO에게 지급할 특별상여금을 미지급한 것과 개인 유OOO의 김OOO에 대한 채무와 연관성이 있는지도 납득할 수 없다. 특별상여금은 정관변경 전 유OOO, 김OOO의 연간상여금OOO의 각각 11.4배, 10.7배에 해당하는 금액으로서 임원 2명에게만 특별상여금을 지급하면서도 객관적이고 구체적인 업적 및 공로에 따른 성과평가방법 등 구체적인 지급기준을 제시하지 못하고 있으며, 종업원에 대한 특별상여금은 전혀 지급하지 않은 점으로 보아 정상적으로 지급된 상여금으로 보기 어렵다. 이는 2008사업연도에 일시적인 유형자산처분이익 OOO억원이 발생하여 과다한 당기순이익으로 인한 법인세 부담을 줄이고, 원칙적으로 이익처분절차를 거쳐야 함에도 불구하고 형식만 상여금으로 결의하고, 이 상여금을 기초로 하여 퇴직금을 과대계상하기 위한 전단계적 수단인 것으로 판단된다. 청구법인의 주주는 대표이사, 대표이사의 아들과 딸, 동생으로 구성된 가족회사로, 2008년 11월 유형자산처분이익 OOO억원이 발생한 후, 2009년 5월 배당금을 지급하기 직전인 2008.10.1. 주주 중 이해관계가 있는 급여를 지급받는 주주이자 임원인 유OOO과 김OOO 2명만이 임시주주총회의 주주로 참석하여 특수관계자인 주주 2명에 대한 퇴직금지급기준을 의결하였다면, 이를 보편타당하고 정상적인 결의라고 인정하기 어렵고, 임원 2명에 대한 직전년도 결산서상 퇴직급여추계액 OOO만원의 17.6배에 달하는 OOO억원을 퇴직금으로 처리한 것은 기업의 경영을 악화시키는 극히 비정상적이고 전형적인 퇴직금 부당지급 사례인 것이다. 또한, 임원퇴직금 지급을 결의한 주주총회는, 출석주주가 유OOO(45%), 김OOO(18.34%) 2명이고, 유OOO(13.33%)는 김OOO가 위임받아 의결권을 행사함으로써 퇴직금을 지급받는 2명 주주가 출석주식의 100%에 해당하는 의결권을 행사함으로써, 쟁점퇴직금은 부동산처분이익을 배분하는 과정에서 법인세를 부당하게 감소시키기 위하여 가족회사의 정관을 갑자기 변경한 편법적인 수단으로 악용한 것으로 보이며, 임시주주총회 결의는 당사자 2명에게만 국한된 일시적인 것일 뿐 향후 임원 퇴직시에 적용될 일반적이고 구체적인 지급기준을 정한 것으로 볼 수는 없는 점으로 보아, 쟁점퇴직금 등을 정당한 정관변경에 의해 지급된 퇴직금 등으로 보기 어렵다. 그러므로, 부동산처분이익을 배분하는 과정에서 기존 정관에 없던 임원 특별상여금 및 퇴직금 규정을 갑자기 신설하여 비정상적인 고액의 특별상여금 및 쟁점퇴직금을 지급한 것은 부당하므로 이건 부과처분 및 상여처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 임시주주총회에서 변경된 정관에 따라 지급된 특별상여금 및 쟁점퇴직금을 정상적인 지급액으로 보지 아니하고, 특별상여금과 퇴직금 한도초과액을 손금불산입한 후, 퇴직금 한도초과액을 대표이사 김O O 및 이사 유OOO에게 상여처분하고 소득금액변동통지한 처분의 당부
• 나. 관련 법령 (1) 법인세법 제19조 [손금의 범위] ① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다.

② 제1항의 규정에 의한 손비는 이 법 및 다른 법률에 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.

③ 조세특례제한법 제100조의18 제1항 에 따라 배분받은 결손금은 제1항의 손금으로 본다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 손비의 범위 및 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (2) 법인세법 시행령 제43조 [상여금 등의 손금불산입] ① 법인이 그 임원 또는 사용인에게 이익처분에 의하여 지급하는 상여금(제20조 제1항 각호의 1에 해당하는 성과급을 제외한다)은 이를 손금에 산입하지 아니한다. 이 경우 합명회사 또는 합자회사의 노무출자사원에게 지급하는 보수는 이익처분에 의한 상여로 본다.

② 법인이 임원에게 지급하는 상여금중 정관·주주총회·사원총회 또는 이사회의 결의에 의하여 결정된 급여지급기준에 의하여 지급하는 금액을 초과하여 지급한 경우 그 초과금액은 이를 손금에 산입하지 아니한다.

③ 법인이 지배주주등(특수관계에 있는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)인 임원 또는 사용인에게 정당한 사유없이 동일직위에 있는 지배주주등 외의 임원 또는 사용인에게 지급하는 금액을 초과하여 보수를 지급한 경우 그 초과금액은 이를 손금에 산입하지 아니한다.

④ 상근이 아닌 법인의 임원에게 지급하는 보수는 법 제52조에 해당하는 경우를 제외하고 이를 손금에 산입한다.

⑤ 법인의 해산에 의하여 퇴직하는 임원 또는 사용인에게 지급하는 해산수당 또는 퇴직위로금 등은 최종사업연도의 손금으로 한다.

⑥ 제1항 내지 제5항의 규정에 의한 임원(이하 "임원"이라 한다)은 다음 각호의 1에 규정하는 직무에 종사하는 자로 한다.

1. 법인의 회장·사장·부사장·이사장·대표이사·전무이사·상무이사 등 이사회의 구성원 전원과 청산인 제44조 [퇴직급여의 손금불산입] ① 법인이 임원 또는 사용인에게 지급하는 퇴직급여(근로자퇴직급여 보장법 제2조 제5호 의 규정에 따른 급여를 말한다. 이하 같다)는 임원 또는 사용인이 현실적으로 퇴직(이하 이 조에서 "현실적인 퇴직"이라 한다)하는 경우에 지급하는 것에 한하여 이를 손금에 산입한다.

② 현실적인 퇴직에는 법인이 퇴직급여를 실제로 지급한 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 포함하는 것으로 한다.

1. 법인의 사용인이 당해 법인의 임원으로 취임한 때

2. 법인의 임원 또는 사용인이 그 법인의 조직변경·합병·분할 또는 사업양도에 의하여 퇴직한 때

3. 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 의 규정에 의하여 퇴직급여를 중간정산하여 지급한 때

4. 법인의 임원에 대한 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직급여를 지급하지 아니하는 조건으로 그 때까지의 퇴직급여를 정산하여 지급한 때

③ 법인이 임원에게 지급한 퇴직급여중 다음 각호의 1에 해당하는 금액을 초과하는 금액은 이를 손금에 산입하지 아니한다.

1. 정관에 퇴직급여(퇴직위로금 등을 포함한다)로 지급할 금액이 정하여진 경우에는 정관에 정하여진 금액

2. 제1호외의 경우에는 그 임원이 퇴직하는 날부터 소급하여 1년동안 당해 임원에게 지급한 총급여액(소득세법 제20조 제1항 제1호 가목 및 나목의 규정에 의한 금액으로 하되, 제43조의 규정에 의하여 손금에 산입하지 아니하는 금액을 제외한다)의 10분의 1에 상당하는 금액에 기획재정부령이 정하는 방법에 의하여 계산한 근속연수를 곱한 금액

④ 제3항 제1호의 규정은 정관에 임원의 퇴직급여를 계산할 수 있는 기준이 기재된 경우를 포함하며, 정관에서 위임된 퇴직급여지급규정이 따로 있는 경우에는 당해 규정에 의한 금액에 의한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청의 청구법인에 대한 주식변동조사 종결보고서(2012.10.) 등 심리자료에 의하면, 아래와 같이 나타난다. (가) 청구법인은 OOO동과 OOO시에서 부동산임대를 하는 법인으로서 OOO동 본사 임대건물을 2008.5.5. 주식회사 OOO주택과 양도가액 OOO만원으로 한 매매계약을 체결하였고, 2008.11.20.에 양도대금의 잔금을 수령하였다. OOOOO OOO (OOO) (나) 청구법인의 배당금은 아래와 같이 결의 및 지급되었음이 이사회의사록, 원장, 금융증빙 등으로 나타난다. [이사회의사록 내용]

• 일 시: 2009.4.30.

• 출석이사(3명): 김OOO(대표이사), 유OOO(이사), 강OOO(이사) 출석감사(1명): 김OOO(감사)

• 안 건: 주주 중간배당금 지급 승인의 건

• 본점 부동산 매각(2008.11.20)으로 인한 유형자산처분이익 OOO억이 발생함에 따른 중간배당결의 OOO OOOOO (OO: O, OOO) O OOOOO: OOOOOOOOO(OOOOOOOOOO OOO OOOO OO) (다) 청구법인의 임원의 급여 신고현황과 특별상여금 및 퇴직금 지급내역 등이 아래와 같이 나타난다. (OO: O) (라) 청구법인의 2007년 퇴직금 추계액과 처분청이 산정한 정관에 규정하지 아니한 경우 법인세법상 임원퇴직금과 실제 지급액은 아래와 같이 나타난다. OOOOOO OOO OOO OOO (OO: O)

(2) 청구법인은 연봉제로 전환함에 따라 임시주주총회를 열어 적법한 절차를 거쳐 법인 정관을 변경하였으며, 변경된 정관에 따라 장기근속한 임원인 유OOO과 김OOO에게 지급한 특별상여금 및 퇴직금은 정당하다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. (가) 청구법인이 2008.10.1. 개최한 임시주주총회 의사록 주요내용을 살펴보면, 안건은 정관 일부 변경 건으로 본점 회의실에서 개최하였으며, 총주주 6명 중 출석주주는 4명으로 기재되어 있으나 서명날인은 김OOO(1,834주), 유OOO(1,333주), 유OOO(4,500주) 3명이며 특별상여금, 퇴직금에 대한 정관을 변경하였음이 아래와 같이 나타난다. [변경 전․후 정관] 당초 정관 변경후 정관 제31조 손익계산과 처분 당회사의 손익은 다음 방법에 따라 처분한다. -임원상여금 약간 -임직원퇴직위로기금 약간 제33조 (세칙내규) 당 회사 업무추진과 경영을 위하여 필요한 세칙과 내규는 이사회에서 결정시행한다. [부칙] 정관에 규정되지 않은 사항은 주총결의와 상법기타법령에 따른다.

① 급여(연봉제)규정 임원에 대한 급여를 2009년부터 연봉제로 전환함 2009년부터 급여가 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직급여는 지급하지 않는다.

② 특별상여금 규정 장기근속한 임원에 대한 포상차원에서 2008년 총급여액의 2배범위안에서 2008년 10월부터 2008년 12월까지 3개월에 걸쳐 특별상여금을 지급키로 한다.

③ 퇴직급여 규정 2009년부터 임원에 대한 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직급여를 지급하지 않는 조건으로 2008년12월31일까지 특별상여금을 포함한 2008년 10월부터 12월까지 3개월의 월평균급여를 월할 계산한 퇴직급여를 2배 범위안에서 지급키로 한다.

• 퇴직급여 계산산식(월할) = 월평균임금 × (근무일수/365) 시행시기 72.08.14. 시행시기 08.10.01.일자 2008.10.1. 시행된 정관은 특별상여금, 퇴직급여규정을 추가한다는 내용으로 하여 한 장으로 작성되어 있는 것으로 나타난다. (나) 청구법인의 이사인 유OOO은 어머니인 대표이사 김OOO 및 청구법인을 상대로 부동산매각대금에 대한 배당지급 등을 청구하는 민사소송을 제기하였으며, OOO지방법원의 조정조서에 의하면, 2009.11.24. 유OOO은 김OOO에게 청구법인 주식 4,500주를 양도하고, 김OOO와 청구법인은 연대하여 OOO만원을 지급하는 것으로 조정결정하였으며, 그 내용은 아래와 같이 나타난다. OOO OOOOOOO (다) 청구법인은 법원 조정결정에 따라 아래와 같이 유OOO에게 2009.12.11. 기결의된 미지급배당금 OOO만원, 미지급퇴직금 OOO만원, 합계 OOO만원을 지급한 바, 퇴직금 OOO만원을 과소지급한 사실이 금융증빙 및 원장으로 확인된다. OOOOOOO OOOOO (OOO)

(3) 살피건대, 법인세법 시행령제44조(퇴직금의 손금불산입) 제4항에서 정관에 퇴직금으로 정해 놓은 금액을 지급하는 경우에 임원의 퇴직금이라도 그 전액을 손금산입할 수 있도록 규정한 이유는 정관은 법인의 근본 규칙으로서 일단 정관에 정해 놓은 퇴직금을 증감시키기 위해서는 상법상의 정관 변경절차를 거쳐야 하므로 임원이라도 임의로 임원퇴직금을 과다지급하는 것이 비교적 어려워 법인의 소득을 부당히 감소시킬 염려가 적다는 데 그 이유가 있다 할 것이고, 정관에 퇴직금으로 정해 놓은 금액을 지급하는 경우와 마찬가지로 정관에서 위임한 퇴직급여지급규정에 의한 퇴직금이 전액 손금산입 되기 위해서는 임원이라도 임원퇴직금을 임의로 증감시킬 수 없을 정도로 정관자체에 퇴직금 범위에 관한 기본사항이 정해져 있어야 할 것이며, 다만 구체적ㆍ세부적 사항을 정한 퇴직금지급규정에 따라 퇴직금을 지급하는 경우여야 할 것인 바, 주주총회에서 정한 퇴직금 지급기준이 특정임원의 퇴직시마다 퇴직금을 임의로 지급할 수 없는 일반적이고 구체적인 기준에 해당하는 경우 이를 정관에서 위임한 퇴직급여지급 규정으로 볼 수 있다 할 것이다(조심 2008서3862, 2009.1.8. 참조). 이 건의 경우, 청구법인은 특별상여금 및 쟁점퇴직금을 정상적인 절차에 따라 변경된 정관에 의거 지급하였으므로 이를 전부 손금으로 인정하여야 한다고 주장하나, 청구법인의 정관변경을 결의한 임시주주총회의 참석주주는 대표이사 김OOO와 이사 유OOO 및 이사 유OOO 3인으로 날인되어 있으나, 이사 유OOO는 해외체류 중이어서 쟁점퇴직금 수령 당사자로만 되어 있는 점, 이사 유OOO은 이 건 부동산 처분전에 적법한 이사회결의와 주주총회의 특별결의를 거치지 아니하고 양도하였다고 소송을 제기한 점, 쟁점퇴직금은 퇴직전 1년 총급여액(특별상여금 제외)의 약 40〜47배에 해당하는 금액을 지급하는 것으로 정관을 변경한 임시주주총회 의결은 김OOO와 유OOO에게만 국한된 것일 뿐 향후 임직원 퇴직시에 적용될 일반적이고 구체적인 지급기준을 정한 것으로 볼 수 없는 점, 특별상여금은 정상적인 상여금의 약 10〜11배에 해당하고 구체적인 업적 등 지급기준 없이 장기 근무한 대표이사 김OOO와 이사 유OOO에게만 지급하는 것으로 변경하였음에도 유OOO에게는 실제 지급되지 아니하여 이를 근거로 계산된 쟁점퇴직금은 청구법인의 임대용부동산 처분이익을 배분하기 위한 것으로 보이는 점 등으로 볼 때, 청구법인이 이해당사자만 참석하는 임시주주총회를 개최하여 청구법인의 대표이사와 이사 유OOO에게만 차별적으로 많이 지급되도록 정관을 변경한 것으로 보이므로 청구주장은 받아들이기 어렵다 하겠다. 따라서, 처분청이 변경된 정관에 따라 지급한 특별상여금과 쟁점퇴직금 중 한도초과액을 손금불산입하여 법인세를 부과하고, 한도초과액을 대표이사 김OOO와 이사 유OOO의 상여로 소득처분하여 청구법인에게 소득금액변동통지한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.