투자자들은 자본시장법상 인수인에 해당하지 아니하고, 또한 청구인이 본 건 신주인수권을 취득하게 된 것은 투자자들과 당초 주주간계약 당시 콜옵션의 불확실성에 대한 위험부담에 따른 것으로 이를 우회거래로 보아 발행자인 쟁점법인으로부터 청구인이 직접 취득한 것으로 보기는 어려워 보이는 점 등에 비추어 처분청이 이 건 증여세를 과세한 처분은 잘못이 있음
투자자들은 자본시장법상 인수인에 해당하지 아니하고, 또한 청구인이 본 건 신주인수권을 취득하게 된 것은 투자자들과 당초 주주간계약 당시 콜옵션의 불확실성에 대한 위험부담에 따른 것으로 이를 우회거래로 보아 발행자인 쟁점법인으로부터 청구인이 직접 취득한 것으로 보기는 어려워 보이는 점 등에 비추어 처분청이 이 건 증여세를 과세한 처분은 잘못이 있음
처분청이 청구인들에게 한 <별지2> 내역의 2010.6.10. 증여분 증여세 합계 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.
2. 청구인들 주장 및 처분청 의견
1. 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는 그 재산의 양수자
2. 타인에게 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에는 그 재산의 양도자
② 제1항을 적용할 때 대통령령으로 정하는 특수관계인이 아닌 자 간에 재산을 양수하거나 양도한 경우로서 거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액으로 재산을 양수하거나 양도한 경우에는 그 대가와 시가의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 제40조 [전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여] ① 전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환ㆍ교환하거나, 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조에서 "전환사채등"이라 한다)를 인수ㆍ취득ㆍ양도하거나, 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.
1. 전환사채등을 인수ㆍ취득함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익
3. 제1호 또는 제2호에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 전환사채 등의 거래를 하거나 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환 등을 함으로써 특수관계인으로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익
② 제1항에 따른 최대주주, 교부받았거나 교부받을 주식의 가액, 이익의 계산방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (2) 상속세 및 증여세법 시행령 제19조 [금융재산 상속공제] ② 법 제22조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자"란 주주 또는 출자자(이하 "주주 등"이라 한다) 1인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식 등을 합하여 그 보유주식 등의 합계가 가장 많은 경우의 해당주주 등을 말한다.
1. 친족 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 부계혈족과 그 배우자
2. 사용인과 사용인 외의 자로서 당해주주 등의 재산으로 생계를 유지하는 자
3. 기획재정부령이 정하는 기업집단의 소속기업(당해기업의 임원을 포함한다)과 다음 각목의 1의 관계에 있는 자 또는 당해기업의 임원에 대한 임면권의 행사·사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자
4. 주주 등 1인과 제1호 내지 제3호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인
5. 제3호 본문 또는 동호 가목의 규정에 의한 기업의 임원이 이사장인 비영리법인
6. 주주 등 1인과 제1호 내지 제5호의 자가 발행주식총수 등의 100분의 30이상을 출자하고 있는 법인
7. 주주 등 1인과 제1호 내지 제6호의 자가 발행주식총수 등의 100분의 50이상을 출자하고 있는 법인
8. 주주 등 1인과 제1호 내지 제7호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인 제30조 [전환사채 등의 주식전환등에 따른 이익의 계산방법 등] ① 법 제40조 제1항에서 "특수관계에 있는 자"라 함은 전환사채등을 인수·취득·양도하거나 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환·교환 또는 주식의 인수를 한 자와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.
② 법 제40조 제1항에서 "최대주주"라 함은 주주 1인과 제19조 제2항 각호의 1에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식을 합하여 그 보유주식의 합계가 가장 많은 경우의 당해 주주를 말한다.
③ 법 제40조 제1항에서 "최대주주와 특수관계에 있는 자"라 함은 제2항의 규정에 의한 최대주주와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다. 제31조의9 [그 밖의 이익의 증여 등] ① 법 제42조에서 "특수관계에 있는 자"라 함은 다음 각호의 1의 구분에 의하여 규정하는 자를 말한다.
1. 법 제42조 제3항ㆍ제4항 제3호의 규정에 의한 특수관계에 있는 자: 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자. 이 경우 제19조 제2항중 "주주등 1인"은 이를 "이익을 얻은 자"로 본다.
(3) 증권거래법(법률 제8635호 시행으로 인하여 2009.2.3. 폐지)제2조 [정의] ④ 이 법에서 “유가증권의 매출”이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유함을 말한다.
⑥ 이 법에서 “인수”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 말한다.
1. 유가증권을 발행함에 있어서 이를 매출할 목적으로 그 유가증권의 발행인으로부터 그 전부 또는 일부를 취득하는 것
2. 유가증권을 발행함에 있어서 이를 취득하는 자가 없는 때에는 그 잔여분을 취득하는 계약을 하는 것
3. 수수료를 받고 발행인을 위하여 당해 유가증권의 모집 또는 매출을 주선하거나 기타 직접 또는 간접으로 유가증권의 모집 또는 매출을 분담하는 것
⑦ 이 법에서 “인수인”이라 함은 제6항 각호의 1에 해당하는 행위를 하는 자를 말한다.
⑧ 이 법에서 “증권업”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하는 영업을 말한다.
3. 유가증권매매의 중개 또는 대리
4. 유가증권시장․코스닥시장 또는 이와 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에서의 매매거래에 관한 위탁의 중개․주선 또는 대리
7. 유가증권의 모집 또는 매출의 주선 제28조 [허가] ① 증권업을 영위할 수 있는 자는 영업의 종류별로 금융감독위원회의 허가를 받은 주식회사이어야 한다.
② 제1항의 영업의 종류
1. 제2조 제8항 제1호의 영업
2. 제2조 제8항 제2호 내지 제4호의 영업
3. 제2조 제8항 제5호 내지 제7호의 영업 (4) 증권거래법 시행령 제2조의4 [유가증권의 모집․매출] ② 법 제2조 제4항의 규정에 의한 매출을 함에 있어서는 유가증권 시장 또는 코스닥시장 밖에서 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.
(5) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(법률 제8635호 부칙에 의하여 2009.2.4.부터 시행) 제6조 [금융투자업] ① 이 법에서 "금융투자업"이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업(業)을 말한다.
② 이 법에서 "투자매매업"이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 증권의 발행·인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다. 제9조 [그 밖의 용어의 정의] ⑦ 이 법에서 "모집"이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 말한다.
⑧ 이 법에서 "사모"란 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로서 모집에 해당하지 아니하는 것을 말한다.
⑨ 이 법에서 "매출"이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 이미 발행된 증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유하는 것을 말한다.
⑪ 이 법에서 "인수"란 증권을 모집·사모·매출하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.
1. 제삼자에게 그 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하는 것
2. 그 증권의 전부 또는 일부에 대하여 이를 취득하는 자가 없는 때에 그 나머지를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 것
⑫ 이 법에서 "인수인"이란 증권을 모집·사모·매출하는 경우 제11항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 자를 말한다. 제11조 [무인가 영업행위 금지] 누구든지 이 법에 따른 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고는 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다. 이하 이 절에서 같다)을 영위하여서는 아니 된다. 제12조 [금융투자업의 인가] ① 금융투자업을 영위하려는 자는 다음 각 호의 사항을 구성요소로 하여 대통령령으로 정하는 업무 단위(이하 "인가업무 단위"라 한다)의 전부나 일부를 선택하여 금융위원회로부터 하나의 금융투자업인가를 받아야 한다.
(1) 사채인수계약서 및 주주간계약서 등을 포함한 심리자료에 의하면 아래 사실들이 확인된다. (가) OOO는 1991년경 외국인투자기업으로 설립되었다가 윤OOO와 OOO의 임직원 등이 그 지분을 인수하여 2005년 5월경 글로벌 OOO으로부터 독립하였고, 윤OOO는 OOO의 대표이사로 재직하고 있다. (나) OOO는 2007년 4월경 100% 자회사인 OOO를 통하여 전세계 OOO에 대한 상표권을 보유하고 있는 OOO 룩셈부르크의 주식 100%를 인수하였고, 2010.9.28. 유가증권 시장에 주식을 상장하였다. (다) OOO는 위 OOO 룩셈부르크 인수자금(OOO 달러)을 조달할 목적으로 2007.3.26. 투자자들과 신주인수계약 및 신주인수권부사채 발행에 따른 사채인수계약을 체결하여 상환전환우선주(RCPS) OOO원, 신주인수권부사채(BW) OOO원, 합계 OOO원을 조달하였고, 같은 날 위 계약과 관련하여 윤OOO와 투자자들 및 OOO는 윤OOO 등에게 신주인수권증권 매도청구권을 부여하는 것 등을 주요 내용으로 하는 주주간계약을 체결하였는바, 이들 계약의 주요 내용은 아래와 같다. (라) 위 신주인수권부사채는 2010.4.2. 사채가 분리되어 계약서상 명시된 콜옵션(조기상환청구권)에 의하여 사채원리금 OOO원 및 연 복리 12%의 이자가 조기상환되었고, 2010.6.10. 위 사채와 분리된 나머지 신주인수권 증권(쟁점증권) 275만주는 윤OOO가 콜옵션을 행사[행사 사유: 2010.4.27. 상환우선주 225만주가 전환됨에 따라 위 주주간계약에서 약정된 콜옵션 행사요건(상환우선주 80% 이상 전환 등)이 충족] 함에 따라 윤OOO와 청구인들 등 22인은 사채발행일로부터 상환전일까지 사채권면액의 3% 복리이자를 계산한 총 OOO원(주당 OOO원)에 취득하였다.
(2) 처분청이 제시한 자료에 의하면 OOO의 지분 구조는 아래 <표2>와 같다. <표2> OOO의 지분구조(2010.6.10. 기준) 주1) (주)OOO은 윤OOO의 친족과 함께 100% 지분을 보유하고 있어 특수관계법인에 해당. 주2) 송OOO, 이OOO는 윤OOO의 배우자인 이OOO의 형제자매 또는 그 배우자에 해당. 주3) 조OOO, 이OOO, 정OOO, 박OOO은 등기임원으로 이사회 구성원에 해당하고 OOO은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 의한 기업집단의 범위에 포함. 주4) 윤OOO는 특수관계인 등과 함께 총 15.43% 지분율 보유.
(3) 먼저, 청구인이 쟁점증권을 취득한 거래에 대하여 상속세 및 증여세법제40조 제1항 제1호 나목 및 다목을 적용하여 증여세를 과세한 처분이 정당한지 살펴본다. (가) 구 증권거래법제2조 제6항 제1호는 “유가증권을 매출할 목적으로 그 유가증권의 전부 또는 일부를 그 발행인으로부터 취득하는 것”을 “인수”로 정의하면서, 제7항은 동 행위를 한 자를 “인수인”으로 규정하고 있으며, 제4항은 “유가증권의 매출”을 “대통령령이 정하는 바에 따라 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유”하는 것으로 규정하고 있고, 제8항 제6호는 유가증권의 매출을 “증권업의 영업”으로 규정하고 있으며, 동 영업은 같은 법 제28조에서는 금융감독위원회의 허가를 받은 주식회사만이 할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 같은법 시행령 제2조의4 제2항에서는 “유가증권의 매출”을 “이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 받거나 매수의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상의 경우”로 규정하고 있고, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률제9조 제11항 제1호에 의하면 “인수”란 증권을 모집·사모·매출하는 경우 제3자에게 그 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하는 행위를 말하는 것이고, 같은 조 제12항에 의하면 위 “인수”행위를 하는 자를 “인수인”으로 규정하고 있고, 같은 법 제6조 제2항에 의하면, 금융투자업 중 "투자매매업"이란 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 증권의 발행·인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말하는 것이며, 같은 법 제12조 제1항에 의하면 투자매매업 등 금융투자업을 영위하려는 자는 금융위원회로부터 소정의 인가 등을 얻어야 하고, 같은 법 제11조에 의하면 인가를 받지 아니한 금융투자업의 영위를 금지하고 있는 것으로 규정하고 있다. (나) 살피건대, 투자자들 중 주식회사 OOO, 군인공제회 및 OOO 전문회사의 경우 금융감독위원회로부터증권거래법상 증권업의 허가 또는자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 금융투자업의 인가 등을 받은 사실이 나타나지 아니고, OOO 주식회사의 경우 위에서 살펴본 사실관계에 의하면 당초 채권자 내지 투자자의 지위를 넘어 제3자 등에 대한 매출에 의한 차익을 얻으려는 목적으로 신주인수권부사채 등을 취득하였다고 인정할 정황이 보이지 아니하는 반면, 실제로도 신주인수권부사채를 취득한 때부터 3년 1개월이 경과하여 동 신주인수권부사채에서 분리된 쟁점증권을 청구인들에게 양도한 사실 등을 미루어 볼 때, OOO로부터 쟁점증권을 포함한 신주인수권부사채를 취득한 행위가증권거래법또는금융투자업에 관한 법률에 의한 ‘인수’에 해당한다고 보기도 어려우므로 투자자들은 상속세 및 증여세법 제40조 의 구증권거래법또는자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 ‘인수인’에 해당하지 아니하는 것으로 판단된다(조심 2012중3133, 2013.5.14. 같은 뜻임). (다) 처분청은 설령, 투자자들이 ‘인수인’에 해당하지 아니한다 하더라도 청구인들이 쟁점증권을 취득한 행위는 우회거래에 해당할 뿐만 아니라 거래의 정당성도 인정하기 어려우므로상속세 및 증여세법제40조 제1항 제1호 나목 및 다목을 적용하는 것이 타당하다는 의견을 제시하고 있으나, 우회거래란 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 관련 세금을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우를 말하는 바, OOO는 글로벌 OOO의 인수자금을 조달하기 위하여 이 건 신주인수권부사채 등을 발행한 것이고 투자자들이 동 신주인수권부사채를 취득하는 과정에서 윤OOO 등에게 담보 제공, 상환우선주의 보통주 전환 후 매각대금과 매수청구가격 합계의 차액 지급의무 및 상환우선주 및 신주인수권부사채에 대한 매수청구 이행의무 등을 요구한 점, 당초 주주간계약 당시 콜옵션(상환우선주식의 80% 이상의 전환 또는 상환 등)이 성취되리라고 충분히 예상할 수 있었다고 단정짓기 어려울 뿐만 아니라, 투자자들이 신주인수권부사채 취득한 때부터 3년 1개월이 경과하여 청구인들 등에게 동 사채에서 분리된 쟁점증권을 양도한 점 등을 볼 때 OOO와 청구인들 사이에 우회거래가 있었다거나 청구인들이 투자자들로부터 쟁점증권을 취득한 행위에 대하여 거래의 정당성이 없다고 보기는 어렵다 하겠다.
(4) 한편, 상속세 및 증여세법제40조 제1항 제3호를 이 건 증여세 과세요건의 근거규정으로 삼을 수 있을지에 대하여 살펴보건대, 동 호는 증여재산가액의 하나로서 ‘제1호 또는 제2호에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 전환사채등의 거래를 하거나 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환 등을 함으로써 특수관계에 있는 자로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익’에 대해 규정하여 과세요건상 특수관계에 있는 자를 증여하는 자로 규정하고 있는 반면, 이 건의 경우 처분청이 과세근거로 들고 있는 동항 제1호 나목 및 다목을 보면 전환사채등을 발행한 법인의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 인수ㆍ취득함으로써 얻은 이익 을 증여재산가액으로 규정하고 있어 과세요건상 발행 법인의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자를 증여를 받는 자로 규정하고 있는바, 양 규정에서 “특수관계에 있는 자”에 대하여 증여 이익의 시혜자(증여자)와 수혜자(수증자)로 달리 규정하고 있을 뿐만 아니라, 상속세 및 증여세법 시행령제30조 제1항을 보면 동 법률 제40조 제1항에서 “특수관계에 있는 자”에 대해 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환․교환 또는 주식의 인수를 한 자와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다고 되어 있으나 제출된 자료만으로는 청구인들과 OOO 간에 동 시행령 제19조 제2항 각호의 1에서 규정하는 특수관계가 있는 것으로 보이지 아니하며, 앞에서 살펴본 바와 같이 청구인들이 OOO로부터 우회거래를 통해 쟁점증권을 취득한 것으로 보기도 어려운 점 등에 비추어 볼 때,상속세 및 증여세법제40조 제1항 제3호의 증여세 과세대상에 해당한다고 보기도 어려운 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지1> 청구인들 인적사항
결정 내용은 붙임과 같습니다.