웨이터 등에게 지급한 봉사료 중 간부에게 지급한 봉사료를 제외한 금액은 부가가치세 등의 과세표준에서 제외함

OOO세무서장이 2013.10.14. 청구인에게 한 부가가치세 2012년 제1기분 OOO원의 부과처분은 청구인이 2012년 제1기 및 제2기 과세기간에 웨이터들에게 지급한 봉사료 OOO 중 웨이터들을 관리하는 간부에게 지급한 봉사료를 재조사하여 이를 제외한 나머지 금액은 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에 포함되지 아니하는 봉사료로 보아 그 과세표준 및 세액을 경정한다.

• 가. 청구인은 2012.6.1.부터 OOO에서 OOO이라는 상호로 나이트클럽(이하 “쟁점사업장”이라 한다)을 운영하면서 매출액의 약 OOO 상당액을 웨이터(영업주임)들의 봉사료 명목으로 계상한 아래 〈표1〉의 봉사료 OOO원(이하 “쟁점봉사료”라 한다)을 개별소비세 및 부가가치세 과세표준에서 제외하여 신고하였다. 〈표1〉부가가치세 신고 및 봉사료 계상내역
• 나. OOO(이하 “조사관서”라 한다)은 청구인에 대한 개인제세 통합조사를 실시하여, 신용카드매출전표에 봉사료로 구분․기재하여 나이트클럽의 웨이터들에게 지급한 쟁점봉사료를 성과급 형태의 보수에 해당한다는 이유로 이를 개별소비세 및 부가가치세 과세표준에 포함하여 과세하도록 처분청에 과세자료를 통보하였다.
• 다. 처분청은 조사관서의 과세자료에 근거하여, 2013.10.28. 청구인에게 부가가치세 2012년 제1기분 OOO원을 경정·고지하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2013.10.28. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인은 관련 법령에서 정하는 봉사료의 형식적 요건을 모두 갖추었고, 실질적으로 봉사료를 당해 웨이터들에게 지급하였으며, 적법하게 회계처리 하였는바, 전국의 모든 나이트클럽이 비슷한 실정임에도 조사관서는 청구인에 대해서만 모든 웨이터들을 직원으로 보고 가혹하게 봉사료 전체를 과세하였는데, 이는 “과세의 형평과 해당 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당하게 침해되지 아니하도록 한다”는 국세기본법제18조의 규정을 어겼을 뿐 아니라 “세무공무원이 재량으로 직무를 수행할 때에는 과세의 형평과 해당 세법의 목적에 비추어 일반적으로 적당하다고 인정되는 한계를 엄수하여야 한다”는 국세기본법제19조의 재량의 한계를 크게 일탈한 것이고, 청구인은 웨이터들을 고용한 사실이 없으며, 그들에게 급여·상여금·퇴직금 등을 지급한 사실도 전혀 없어, 아직까지 고용노동부로부터 소환 받은 일이 전혀 없는 것으로 보아도 직원이 아님이 분명하고, 웨이터들은 각각 자유직업소득자로서 고객에게 별도의 서비스(부킹 및 술심부름 등 편의제공)를 제공하고 있고, 봉사료(자유직업소득)가 수입의 전부이며 청구인으로부터 별도의 급여를 받지 않았으며, 청구인은 봉사료 지급과 관련하여 국세청 고시(제2009-52호, 2009.8.24.)에 따라 개별소비세 및 부가가치세 과세표준에서 제외대상이 되는 형식적 요건을 모두 갖추고 있었고, 웨이터들이 봉사료를 실제로 지급받아 이에 대하여 조사공무원으로부터 어떠한 지적도 없었으며, 확인서를 작성한 사실 또한 없으며, 부가가치세법 시행령제48조 제9항에서 “종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서ㆍ영수증 또는 부가가치세법제32조의2의 규정에 의한 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다”라고 분명하게 규정하고 있는바, 자유직업소득자의 봉사료수입을 수입금액에서 제외하는 것이 타당하다.
• 나. 처분청 의견 봉사료라 함은 봉사한 자와 봉사를 받는 자 간의 대응관계가 있으므로 고객이 실제로 봉사를 제공한 종업원에게 직접 지급하는 금액을 의미하는 것으로, 이는 사업자가 아니라 고객에 의하여 봉사료의 지급 여부, 대상, 금액이 결정된다는 것을 의미하는 것인바, 청구인은 사업기간 중 자체적인 내부규정에 따라 매출액의 /23%/ 상당액을 일률적으로 봉사료로 책정하여 신용카드매출전표 등에 구분표시하였으나, 이는 고객의 요구에 의한 것이 아니고, 쟁점사업장의 메뉴판이나 내․외부 알림판 등에 ‘웨이터 T/C는 별도’라는 문구 외에는 웨이터(주임) 봉사료를 포함한다는 점에 대한 어떠한 표시도 한 사실이 없어 고객이 봉사료를 별도 지급한다는 점을 인지할 수 없으며, T/C는 Table Charge라는 의미로 웨이터의 수고비조로 주대 매출액을 기준으로 /5만원 이상 5천원, 10만원 이상 1만원, 15만원 이상 1만5천/원을 주대계산시 계산서에 추가하는 것을 말하는데, 청구인이 작성한 일일 판매일보를 보더라도 주류 판매금액과 구분하여 T/C 외의 웨이터 봉사료를 별도 계상한 사실이 전혀 없고, 당일 매출액 전부가 주대임에도 단지 신용카드매출전표상에만 매출액의 OOO가 자동으로 봉사료로 구분표시 되도록 카드단말기를 세팅하였는바, 이는 진정한 의미의 봉사료가 아니라 수입금액에서 제외하기 위해 내부적으로 조작하여 운영한다는 사실을 방증하는 것이고, 청구인은 접대부를 고용한 사실이 없고, 봉사료를 전부 웨이터들에게 지급하였다고 주장하나, 웨이터들은 독립된 사업자의 지위가 아니라 주대 등 판매실적에 따라 내부적으로 정해진 비율에 의하여 봉사료 명목으로 성과급을 지급받는 종업원의 위치에 있을 뿐이며, 조사과정에서 확보한 ‘주임 현금유도 시상제도’라는 문서의 내용에 비추어 청구인이 주임(웨이터)들에게 지급한 돈은 고객이 봉사료로 지급한 것이 아니라 주임들이 청구인에게 제공한 노력의 대가이거나 판매실적에 따른 이익을 분배받은 것이므로 수입금액에서 제외되는 봉사료로 볼 수 없고, 또한 청구인의 문답서, 주임 구좌금 및 근무조건 계약서의 서식을 보면, 청구인과 주임(웨이터) 간에 실질적인 고용계약을 체결하고 주대 매출실적의 일정비율을 성과금의 형태로 지급받았음을 알 수 있는바, 이는 실제 작성한 계약서가 존재하지 않더라도 과거 일부 작성하였을 개연성이 있고 계속하여 구두로라도 동일한 형태의 계약이 유지되고 있음을 반증하는 것이며, 주임 구좌금 및 근무조건 계약서 등에 의하면, 주임 중에는 유급인 간부가 있어 그 간부 주임이 실제 모든 주임들을 관리하고 있는 것으로 확인되어, 사업주와 간부 주임, 간부 주임과 하부 주임 상호간에 실질적인 고용관계에 의거 영업이 운영되고 있다.

• 가. 쟁 점 매출액의 일정률/(23%)/을 웨이터에게 봉사료로 지급한 것에 대하여, 동 봉사료를 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에 포함하여 과세한 처분의 당부
• 나. 관련법령 (1) 부가가치세법 제13조 【과세표준】

① 재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 다음 각호의 가액의 합계액(이하 “공급가액”이라 한다)으로 한다. 다만, 부가가치세는 포함하지 아니한다.

1. 금전으로 대가를 받는 경우에는 그 대가 (2) 부가가치세법 시행령 제35조 【인적용역의 범위】 법 제12조 제1항 제13호에 규정하는 인적용역은 독립된 사업(수개의 사업을 겸영하는 사업자가 과세사업에 필수적으로 부수되지 아니하는 용역을 독립하여 공급하는 경우를 포함한다)으로 공급하는 다음 각 호에 규정하는 용역으로 한다.

1. 개인이 기획재정부령이 정하는 물적시설 없이 근로자를 고용하지 아니하고 독립된 자격으로 용역을 공급하고 대가를 받는 다음에 규정하는 인적용역 (바) 접대부ㆍ댄서와 이와 유사한 용역 부가가치세법 시행령 제48조 【과세표준의 계산】

⑨ 사업자가 음식ㆍ숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서ㆍ영수증 또는 법 제32조의 2의 규정에 의한 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다. (3) 개별소비세법 제8조 【과세표준】

① 개별소비세의 과세표준은 다음 각 호에 따른다. 다만, 제1조 제2항 제2호의 과세물품은 다음 제1호부터 제4호까지의 가격 중 기준가격을 초과하는 부분의 가격을 과세표준으로 한다.

6. 과세유흥장소에서의 유흥음식행위: 유흥음식행위를 할 때의 요금. 다만, 제23조의3에 따라 금전등록기를 설치ㆍ사용하는 과세유흥장소는 대통령령으로 정하는 바에 따라 현금 수입금액을 과세표준으로 할 수 있다. (4) 개별소비세법 시행령 제2조 【용어의 정의】

① 법 또는 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.

11. “유흥음식요금”이라 함은 음식료ㆍ연주료 기타 명목여하에 불구하고 과세유흥장소의 경영자가 유흥음식행위를 하는 자로부터 영수하는 금액을 말한다. 다만, 그 영수하는 금액 중 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료가 포함되어 있는 경우에부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서ㆍ영수증ㆍ신용카드매출전표 또는 직불카드영수증에 이를 구분기재한 때에는 그 봉사료는 유흥음식요금에 포함하지 아니하나, 과세유흥장소의 경영자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 이를 포함하는 것으로 한다. (5) 소득세법 제127조 【원천징수의무】

① 국내에서 거주자나 비거주자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 소득을 지급하는 자(제3호의 소득을 지급하는 자의 경우에는 사업자 등 대통령령으로 정하는 자로 한정한다)는 이 절의 규정에 따라 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 한다.

제129조【원천징수세율】

① 원천징수의무자가 원천징수하는 소득세는 그 지급하는 소득금액 또는 수입금액에 다음 각 호의 구분에 의한 세율(이하 “원천징수세율”이라 한다)을 적용하여 계산한 금액을 세액으로 한다.

8. 대통령령이 정하는 봉사료수입금액에 대하여는 100분의 5 (6) 소득세법 시행령 제184조의2 【봉사료 수입금액】 법 제127조 제1항 제7호ㆍ법 제129조 제1항 제8호ㆍ법 제144조 제3항 및 법 제164조 제1항 제7호에서 “대통령령이 정하는 봉사료수입금액”이라 함은 사업자(법인을 포함한다)가 다음 각호의 1에 해당하는 용역을 제공하고 그 공급가액(부가가치세법제25조의 규정을 적용받는 사업자의 경우에는 공급대가를 말한다. 이하 이 조에서 같다)과 함께 부가가치세법 시행령제35조 제1호 바목에 규정된 용역을 제공하는 자의 봉사료를 계산서ㆍ세금계산서ㆍ영수증 또는 신용카드매출전표 등에 그 공급가액과 구분하여 기재하는 경우(봉사료를 자기의 수입금액으로 계상하지 아니한 경우에 한한다)로서 그 구분 기재한 봉사료금액이 공급가액의 100분의 20을 초과하는 경우의 봉사료를 말한다. 2.개별소비세법제1조 제4항의 규정에 의한 과세유흥장소에서 제공하는 용역

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 조사관서는 2013.3.15.～2013.6.4. 청구인에 대한 개인제세 통합조사를 실시하였는바, 조사복명서 및 과세적부심사결정서의 주요 내용은 다음과 같다. (가) 청구인은 쟁점사업장에서 고객들에게 유흥 및 장소, 주류 등을 제공하는 한편 웨이터(영업주임)들로 하여금 사업장내에 고객들을 유치하고 그들에게 여러 편익을 제공하게 하는 등 쟁점사업장의 영업을 총괄하여 운영한 사업자이고, 쟁점사업장의 웨이터들은 자신을 찾아 온 고객을 자신의 손님으로 맞아 주류제공, 만남주선(부킹), 기타 서비스를 제공하는 업무를 맡아 하는데, 특정 웨이터를 찾지 않는 고객들에 대하여는 순번에 따라 정하여진 웨이터들이 위와 같은 서비스를 제공하였다. (나) 신용카드매출전표상 매출액(주대와 봉사료의 합계)의 OOO 상당액이 일률적으로 봉사료로 구분․표시되도록 카드단말기를 설정하여 신용카드매출전표를 발행하였고, 메뉴판이나 내·외부 알림판 등에웨이터 T/C 별도라는 문구 외에는 유흥음식요금에 OOO의 웨이터 봉사료가 포함되어 있다는 사실은 표기하지 아니하였으며, 판매일보에 주대와 별도로 T/C만 구분기재하고 웨이터 봉사료는 구분기재하지 아니하였다. (다) 청구인은 봉사료지급대장을 비치(신분증 사본 등 첨부)하고 있고, 동 대장상의 봉사료 합계액과 신용카드매출전표상의 봉사료 합계액은 서로 일치하며, 웨이터에게 지급한 봉사료에 대하여 사업소득세를 원천징수/(5%)/하여 신고․납부하였으며, 웨이터들에게 최소한의 고정된 급여를 지급한 사실은 확인되지 아니한다. (라) 2013.4.11.자 청구인에 대한 문답서 주요 내용은 아래와 같다. (마) 주임 구좌금 및 근무조건 계약서의 주요 내용은 아래와 같다. (바) ‘주임 현금유도 시상제도에 관하여’라는 제목의 서류에는 고액의 현금결제 유도 및 여성고객 유치를 위하여 현금으로 결제하는 고객에게 주대를 /5%/ 할인해 주거나 여성고객에게 안주를 서비스하는 방안 등을 건의하는 내용 등이 나타난다. (사) 웨이터에게 1인당 지급된 봉사료는 주로 월 /2백만원～3백만/원대이고, 봉사료지급대장의 내용과 다르게 웨이터에게 지급된 사실은 구체적으로 확인된바 없으며, 조사과정에서 발견된 ‘주임 구좌금 및 근무조건 계약서’ 외에는 청구인과 각 웨이터 간에 작성된 근로(고용)계약서나 고정급여를 지급한 사실에 관한 구체적인 증빙서류는 없다.

(2) 청구인이 쟁점봉사료는 신분보장은 물론 최소한의 급여조차 받을 수 없는 자유직업소득자인 웨이터에게 지급된 것이므로 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 제외하여야 한다고 주장하는 주요 논거는 다음과 같다. (가) 처분청은 봉사료를 고객이 결정하여 지급해야한다는 의견이나, 이는 봉사료를 고객의 지급의무가 없는 “팁”의 개념으로 축소 해석한 것으로, 부가가치세법 시행령제48조 제9항 본문과 개별소비세법 시행령제2조 제8호 본문에 의하면, “사업자가 음식·숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 봉사료를 신용카드매출전표 등에 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 자유직업소득자에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 않는다”라고 규정하고 있는바, 봉사료는 “팁”이 아닌 사업자가 받아 자유직업소득자에 귀속시키는 수입까지 포함하는 개념이다. (나) 처분청은 메뉴판에 봉사료가 포함된 사실을 표기하지 않았고, 청구금액의 일정비율이 되도록 단말기를 자동설정하였다는 의견이나, 관련 법령에서 첫째, 신용카드매출전표 등에 봉사료를 구분기재하고, 둘째 당해 접대부 등에게 실질적으로 지급하는 조건이 충족되면 자유직업소득자에 실질적으로 귀속된 것으로 보아 부가가치세 과세표준에서 제외한다는 것으로, 결론적으로 실질과세의 원칙에 반하여 과세하려면 첫째(구분기재) 조건을 입법하였듯 입법에 의해서만 과세할 수 있는 것인데, 신용카드영수증 등에 봉사료를 구분 기재하여 당해 웨이터에게 실질적으로 지불된 사실을 인정하면서도 법에 규정되지 않은 이유를 들어 과세한 처분은 위법하다. (다) 2011.6.30. 제정된 개별소비세 집행기준 8-0-9 [봉사료의 과세표준] 규정을 살펴보더라도, “과세유흥장소의 경영자가 유흥음식요금 영수시 일정율의 금액을 봉사료 명목으로 직접 고객에게 청구하여 지급받아 해당 서비스를 제공한 종업원이 누구인지를 불문하고 모든 종업원에게 일정한 지급기준에 따라 지급하는 경우에는 영수증·세금계산서·신용카드매출전표 또는 직불카드영수증에 봉사료를 구분 기재하더라도 과세표준에 포함한다.”라고 규정하고 있지만 봉사료를 서비스를 제공한 해당 웨이터에게 지급한 경우는 과세표준에 포함하도록 허용하지 않았는데, 당해 웨이터들에게 지급된 사실을 인정하고도 이를 무시하고 과세한 처분은 부당하다. (라) 조사관서는 ‘주임 구좌금 및 근무조건계약서 등’의 내용으로 보아 웨이터가 고용된 것으로 확대해석하고 있으나, 이 계약은 사업장내에서 성실히 일(근무)할 것을 합의한 내용으로 고용계약서가 아니며, 계약서에서 근무란 신분이 보장되는 고용된 직원으로서의 근무가 아닌 자유직업소득자로서의 근무를 의미하며, 구좌금은 불성실로 인하여 사업주에 끼칠 손해를 담보하기 위한 예치보증금인데, 이 내용을 마치 직원으로 채용한 근거라고 주장하는 것은 비약된 논리로 현실과 동떨어진 주장이다.

(3) 조사관서의 조사담당자는 2014.4.23. /우리 원 조세심판관/ 회의에 출석하여, 청구인에 대한 부가가치세 조사시, 청구인이 쟁점사업장의 간부직이 /6명/ 정도라고 진술(2013.4.11.자 문답서)은 하였으나, 처분청이 /6명/의 명부 및 역할, 지급금액 등은 조사한 사실이 없다라는 취지의 의견진술을 하였다.

(4) 이상의 사실관계 및 관련법령을 종합하여 살피건대, 처분청은 쟁점봉사료가 매출실적의 일정비율을 성과급의 형태로 지급받은 것이라는 의견이나, 쟁점봉사료를 성과급 형태의 급여라고 한다면 성과급과 함께 최소한도의 급여수준이 책정되어 있어야 할 것이나 급여를 책정하거나 지급한 사실이 없고, 쟁점봉사료를 급여로 본다면 급여를 종업원(웨이터)들의 인원수나 성과에 관계없이 매출액의 일정률로만 책정하였다는 것이 되므로 통상적인 급여와 부합하지 않는 점, 부가가치세법 시행령제48조 제9항에서 사업자가 음식ㆍ숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자 포함)의 봉사료를 세금계산서ㆍ영수증 또는 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다고 규정하고 있는바, 청구인은 쟁점사업장에서 유흥음식요금을 영수함에 있어 웨이터에 대한 봉사료를 포함하여 청구하고 대금 영수시 봉사료금액을 신용카드매출전표상 구분․기재하였고, 처분청도 쟁점봉사료가 당해 웨이터에게 지급된 사실을 인정하고 있으며, 봉사료지급대장의 내용과 다르게 웨이터에게 지급된 사실은 확인되지 않는 점, 쟁점봉사료는 부가가치세법및개별소비세법상 과세표준에서 제외되는 형식적 요건을 모두 갖춘 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 쟁점봉사료를 웨이터가 고용사업주로부터 지급받는 성과급 형태의 급여로 보기는 어렵다고 할 것이다. 다만, 웨이터들 중 간부는 봉사용역만 제공하는 일반 웨이터와 달리 웨이터들을 관리하는 업무를 수행하고, 웨이터들을 관리하려면 사업주의 지시를 받아 웨이터의 수급․관리․교육 등에 관한 업무뿐만 아니라 영업, 외상대금 회수 등 쟁점사업장 전반에 걸친 업무를 수행하여야 하므로 청구인과 독립된 지위에 있는 별도의 사업자라기보다는 청구인과 종속적인 관계에서 업무를 수행한 것이어서 간부에게 지급한 봉사료는 종업원의 지위에 있는 자에게 지급하는 성과급 형태의 급여로 보는 것이 합리적이라 할 것이므로 쟁점봉사료 중 간부에게 지급된 봉사료를 재조사하여 이를 제외하는 것이 타당한 것으로 판단된다(조심 2012중1745, 2012.10.11., 같은 뜻임).

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.