특정 임원을 위한 임의규정은 정관에서 위임한 퇴직급여지급규정으로 볼 수 없음

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구법인은 1989.11.20. 개업하여 건설업(토목건축업)을 영위하는 법인으로 당해법인의 정관 제34조(보수와 퇴직금)에 따라 전 공동대표이사인 이OOO이 퇴직하기 3개월 전인 2010.9.9. 임시주주총회를 개최하여 임원퇴직금규정을 신설한 후 퇴직한 이OOO에게 퇴직금 OOOO,OOO만원과 퇴직위로금 OOO만원 합계 OOO억원 상당을 지급하고 2010사업연도 법인세 신고시 이를 손금으로 계상하였다.
• 나. 처분청은 청구법인에 대한 법인세 조사를 실시하고, 청구법인이 이OOO에게 지급한 퇴직금 OOO만원 중 OOO만원을 초과하는 OOO만원(이하 “쟁점퇴직금”이라 한다)상당을 과다한 것으로 보고, 법인세법 시행령제44조 제4항 제2호의 규정에 따라 이를 손금불산입하여 2013.8.8. 청구법인에게 2010사업연도 법인세 OOO원을 경정․고지하는 한편, 쟁점퇴직금이 이OOO에게 귀속되었다고 보아 상여처분하고 소득금액변동통지하였다.
• 다. 청구법인은 이에 불복하여 2013.10.11. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장

(1) 청구법인은 정관 에서 임원의 퇴직금지급규정을 주주총회의 결의사항으로 위임하고 있으며, 이에 주주총회를 개최하여 승인한 임원퇴직금규정에 따라 전 대표이사인 이OOO에게 지급한 퇴직금 OOO억원 상당은 주주 전원의 찬성에 따라 오랫동안 회사의 성장과 이익창출에 기여해온 전 대표이사에 대한 합당한 대우로 지급한 것이다.

(2) 주주 이OOO와 김OOO는 퇴임하지 않아 주주총회 결의에 대하여 퇴직금 지급 결의한바 없고, 이들에 대한 퇴직금 회계처리는 경리부에서 청구법인의 세 부담을 덜기 위하여 형식상 퇴직금 지급으로 처리하였고, 처분청도 이를 손금불산입하고 업무무관가지급금으로 처리하였으며, 이OOO가 1993.1.15. 취임하였고 김OOO 역시 2001.6.16. 취임하였으므로 그간의 퇴직금을 지급하지 않고 2009년부터 2011년 3개 연도에 매해 1개월분만 퇴직금으로 지급하고 종결될 수가 없는 것으로 이는 회계처리의 실수에 지나지 않으므로, 처분청이 이OOO에게 지급한 퇴직금을 과다지급으로 보고 단순히 임금근로자가 근로기준법에 의하여 받는 퇴직금 초과분에 대하여 손금불산입하고, 상여처분한 처분은 위법하다.

• 나. 처분청 의견

(1) 청구법인은 이OOO(아들 이OOO)측과 김OOO(처남 이OOO)측이 50:50으로 회사 주식을 소유하고 있는 법인으로 퇴직공로금 명목으로 과다하게 회사의 자금을 인출하여 자신에게 귀속시킬 수 있는 처지의 회사가 아니며, 2010.9.9. 주주총회를 통하여 결의한 임원퇴직금 규정이 주주 전원의 찬성에 따라 의결된 임원 퇴직금 규정으로 오랫동안 회사의 성장과 이익창출에 기여해온 전 대표이사에 대한 합당한 대우라고 주장하나, 법인의 손금으로 인정받기 위한 임원의 퇴직금은 법인세법 시행령제44조에 의거 정관 또는 정관에서 위임된 퇴직급여 지급기준에 의거 지급된 퇴직금이어야 하며, 정관에서 위임된 퇴직금 지급규정은 당해 위임에 대한 임원퇴직금지급규정의 의결내용 등이 정당하고 특정임원의 퇴직시마다 퇴직금을 임의로 지급할 수 없는 일반적이고 구체적인 기준을 말하는 것으로 ‘일반적이고 구체적’이라 함은 누구라도 적용할 수 있어야 하고 누가 적용하더라도 같은 결론이 도출될 수 있어야 하는 것을 의미하는 것이라고 보아야 할 것인 바, 동일한 지위에 있는 전 공동대표이사이자 현 단독대표이사인 이OOO에 대하여는 매년 중간정산으로 퇴직금을 지급하고 있었으며 임원퇴직금규정 신설 이후에도 그 규정과 달리 퇴직금 중간정산을 통하여 연도말 3개월의 평균급여 및 평균상여금을 기준으로 2010년 OOO만원, 2011년 OOO만원을 지급하였고, 다른 임원인 상무이사 김OOO에 대하여서도 이OOO와 동일하게 매년 중간정산으로 퇴직금 지급하였고, 임원퇴직금규정 신설 이후에도 퇴직금 중간정산을 통하여 연도말 3개월의 평균급여 및 평균상여금을 기준으로 2010년 OOO만원, 2011년 OOO만원 지급하였으며, 또한, 청구법인 임원퇴직금 규정 제5조 제4항을 보면 “임원이 회사 규정 또는 연봉계약서에 의거하여 이미 퇴직금을 지급받은 경우에는 본 규정을 적용하지 아니한다”는 지급제한규정을 두고 있어 매년 중간정산으로 퇴직금을 받고 있는 이OOO와 김OOO는 원천적으로 2010.9. 신설된 임원퇴직금규정 적용이 배제된다. 이와 같이 청구법인의 임원퇴직금규정은 특정 임원인 이OOO의 퇴직을 3개월 앞두고 해당 임원에게만 적용하기 위하여 신설한 임의규정으로 정관에서 위임한 임원퇴직급여지급규정으로 볼 수 없으므로 그 규정에 따라 지급된 퇴직금 및 퇴직위로금 중 법인세법 시행령제44조 제4항에 의한 한도초과금액에 대하여 손금불산입하고 상여 처분하여 이OOO에게 소득금액변동 통지한 이 건 처분은 정당하다.

(2) 현 대표이사 이OOO와 상무이사 김OOO는 퇴임하지 않았으므로 주주총회 결의에 의하여 퇴직금 결의한바 없고 이들에 대한 퇴직금회계처리는 경리부에서 청구법인의 세 부담을 덜기 위하여 형식상 퇴직금 지급으로 처리한 것으로 처분청은 이를 인정, 손금불산입하고 업무무관 가지지급으로 처리한 것이고, 실제 퇴직금이라면 이OOO가 1993.1.15. 취임하였고 김OOO 역시 2001.6.16. 취임하였으므로 그간의 퇴직금은 지급하지 않고 2009년 1개부터 2011년 3개년도에 매해 1개월분만 퇴직금으로 지급하고 종결될 수 없으므로 이는 회계처리의 실수에 지나지 않는다고 주장하나, 이OOO와 김OOO에 대하여 매년 퇴직금 중간정산하여 원천징수이행상황신고 및 퇴직소득지급명세서를 제출하고 법인세 신고시 이를 경비로 계상하여오다가 청구법인에 불리하자 회계상의 실수라고 주장하는 것은국세기본법제15조 (신의․성실)에 위배될 뿐만 아니라 법인 등기부등본에 의하면 이OOO는 1999.4.28., 김OOO는 2001.6.26. 이사로 취임하였고 2002년부터 이OOO와 김OOO에 대하여 퇴직소득 중간정산에 의한 퇴직소득지급명세서 제출되었으므로 청구법인의 주장에 신빙성이 없으며, 또한 처분청은 조사대상기간인 2009부터 2011사업연도까지 임원인 이OOO와 김OOO에게 지급된 중간정산 퇴직금은 법인세법상 손금에 해당되는 현실적인 퇴직에 해당되지 않으므로 실제 퇴직시까지 가지급금으로 보고 손금불산입한 것이지 청구 법인의 주장과 같이 형식적인 회계처리로 보고 손금불산입한 것이 아니다.

• 가. 쟁 점 청구법인의 임원퇴직금이 과다한 것으로 보아 법인세법 시행령 제44조 제4항 제2호 에 따른 금액을 제외한 나머지를 손금부인한 처분의 당부
• 나. 관계법령 (1) 법인세법 제26조 (과다경비등의 손금불산입) 다음 각호의 손비중 대통령령이 정하는 바에 따라 과다하거나 부당하다고 인정되는 금액은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

6. 제1호 내지 제5호외에 법인의 업무와 직접 관련이 적다고 인정되는 경비로서 대통령령이 정하는 것 제67조【소득처분】제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여ㆍ배당ㆍ기타 사외유출ㆍ사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다. 제52조 (부당행위계산부인) ① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다. (2) 법인세법 시행령 제44조 (퇴직급여의 손금불산입) ① 법인이 임원 또는 사용인에게 지급하는 퇴직급여(근로자퇴직급여 보장법 제2조 제5호 의 규정에 따른 급여를 말한다. 이하 같다)는 임원 또는 사용인이 현실적으로 퇴직(이하 이 조에서 "현실적인 퇴직"이라 한다)하는 경우에 지급하는 것에 한하여 이를 손금에 산입한다

② 현실적인 퇴직은 법인이 퇴직급여를 실제로 지급한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 포함하는 것으로 한다.

1. 법인의 사용인이 당해 법인의 임원으로 취임한 때

2. 법인의 임원 또는 사용인이 그 법인의 조직변경·합병·분할 또는 사업양도에 의하여 퇴직한 때

3. 근로자퇴직급여 보장법 제8조제2항 에 따라 퇴직급여를 중간정산하여 지급한 때(중간정산시점부터 새로 근무연수를 기산하여 퇴직급여를 계산하는 경우에 한정한다)

4. 법인의 임원에 대한 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직급여를 지급하지 아니하는 조건으로 그 때까지의 퇴직급여를 정산하여 지급한 때

5. 정관 또는 정관에서 위임된 퇴직급여지급규정에 따라 장기 요양 등 기획재정부령으로 정하는 사유로 그 때까지의 퇴직급여를 중간정산하여 임원에게 지급한 때(중간정산시점부터 새로 근무연수를 기산하여 퇴직급여를 계산하는 경우에 한정한다)

③ 법인이 임원(지배주주등과 제43조 제8항에 따른 특수관계에 있는 자는 제외한다) 또는 사용인에게 해당 법인과 제87조에 따른 특수관계인 법인에 근무한 기간을 합산하여 퇴직급여를 지급하는 경우 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 해당 퇴직급여상당액을 각 법인별로 안분하여 손금에 산입한다. 이 경우 해당 임원 또는 사용 인이 마지막으로 근무한 법인은 해당 퇴직급여에 대한소득세법에 따른 원천징수 및 지급명세서의 제출을 일괄하여 이행할 수 있다.

④ 법인이 임원에게 지급한 퇴직급여 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액을 초과하는 금액은 손금에 산입하지 아니한다.

1. 정관에 퇴직급여(퇴직위로금 등을 포함한다)로 지급할 금액이 정하여진 경우에는 정관에 정하여진 금액

2. 제1호 외의 경우에는 그 임원이 퇴직하는 날부터 소급하여 1년동안 해당 임원에게 지급한 총급여액[소득세법제20조 제1항 제1호가목 및 나목에 따른 금액(같은 법 제12조에 따른 비과세소득은 제외한다)으로 하되, 제43조에 따라 손금에 산입하지 아니하는 금액은 제외한다]의 10분의 1에 상당하는 금액에 기획재정부령으로 정하는 방법에 의하여 계산한 근속연수를 곱한 금액. 이 경우 해당 임원이 사용인에서 임원으로 된 때에 퇴직금을 지급하지 아니한 경우에는 사용인으로 근무한 기간을 근속연수에 합산할 수 있다. 제106조 (소득처분) ① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. (단서 생략)

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 2010사업연도 청구법인의 주주분포는 아래 <표1>과 같다. OOOOOOOOOO OOOOOOOO OOOOO OOOO (OO: O, O)

(2) 심리자료를 보면, 청구법인은 청구법인의 정관 제34조(보수와 퇴직금)에 ‘임원의 보수 또는 퇴직한 임원의 퇴직금은 주주총회의 결의로 정한다’고 포괄적으로 위임하였고, 2010.9. 이전에는 관련 규정을 제정한 바 없으며, 전 공동대표이사 이OOO이 퇴직하기 3개월 전인 2010.9.9. 임시주주총회(의장 공동대표이사 이OOO, 공동대표이사 이OOO, 이사 김OOO, 이사 박OOO)를 개최하여 임원퇴직금규정을 아래와 같이 신설한 것으로, 당해 임원퇴직금규정의 주요내용을 보면 아래와 같다.

① 임원 퇴직금은 퇴직당시의 연봉액(상여금포함)에 대하여 근속연수를 승한 금액에 “<표1>”에서 정한 정율을 승한 금액 으로 한다. <표1> 임원퇴직금의 정율표 직 위 정 율 근속 10년 미만 근속 10년 이상 대표이사(사장) 1.0 2.0 부 사 장 0.7 1.5 전 무 이 사 0.5 1.0 상 무 이 사 0.3 0.7 이 사 0.2 0.5 감 사 0.2 0.3

④ 임원이 회사 규정 또는 연봉계약서에 의거하여 이미 퇴직금을 지급받은 경우에는 본 규정을 적용하지 아니한다.

① 퇴직하는 임원으로서 재임 중 회사에 특별한 공로가 있는 자에 대하여는 4항에 의한 퇴직금 금액이외의 특별공로금을 지급할 수 있다.

② 전항에 의한 특별공로금의 지급은 주주총회의 승인을 받아야 한다.

(3) 청구법인은 2010.12.20. 임시주주총회를 개최하여 이OOO의 퇴직금으로 청구법인의 2010사업연도 자본총계(OOOO OOOO,OOOOO)의 75%를 초과하는 35억원(OOO OOOO,OOOOO, OOOOO OOO,OOOOO)을 지급하는 것으로 승인․가결한 후 2010.12.24. 이OOO에게 이를 지급한 것으로 나타난다.

(4) 처분청의 조사종결복명서를 보면, 처분청은 청구법인에 대한 세무조사를 실시하여 퇴직금 관련하여 아래와 같이 조사하여 처분한 것으로 나타난다. (가) 처분청은 청구법인의 퇴직금과 관련하여 2010년 이OOO에 대한 퇴직급여 인정분 OOO만원(2010.12.24. 지급)에 대하여 실제퇴직일이 2011.3.31.이므로 가지급금으로 보고 손금불산입 유보하고, 2010년 퇴직급여인정분(OOO,OOOOO) 실제퇴직일(2011.3.31.)이전 지급으로 인정이자 OOO만원을 익금산입하고, 2010년 퇴직금 지급액 OOO억원 중 퇴직급여인정액 OOO,OOO만원 초과분에 대하여 퇴직급여계상액 OOO만원을 손금불산입 상여처분(이OOO)하고, 이익잉여금(전기오류수정손실)처분으로 지급한 퇴직급여인정액 초과분 OOO만원을 손금불산입 상여처분(이OOO)하고, 2010년 이익잉여금(전기오류수정손실)처분으로 지급한 퇴직급여인정액 초과분 OOO천원을 손금불산입 기타처분 이익잉여금으로 반대조정하고, 2011년 임원퇴직금 중간정산분(이OOO만원 및 김OOO만원)을 손금불산입 유보처리하고, 2011년 임원퇴직금 중간정산에 대한 가지급금 인정이자OOO을 상여처분하고, 2011년 실제퇴직일이전 지급한 퇴직금(가지급금)에 대하여 가지급금인정이자 OOO만원을 익금산입 상여(이OOO)처분하고, 2011년 이OOO의 실제퇴직일은 2011.3.31.이므로 전기 부인되어 퇴직급여인정액 OOO만원을 손금산입 △유보처리하며, 2012년 임원퇴직금 중간정산분 가지급금 인정이자 OOO만원 익금산입 상여 처분한 것으로 나타난다. (나) 2010.9.9. 주주총회에서 임원퇴직금규정을 승인하고 난 후에 다른 임원에 대하여서도 동일한 임원퇴직금규정이 적용되었는지 여부에 대하여 보면, 청구법인은 다른 임원인 현 대표이사 이OOO(이OOO의 자)에 대하여는 임원퇴직금규정 승인일인 2010.9.9. 이후에도 그 규정과는 달리 퇴직금 중간정산을 통하여 당해 연도말 3개월의 평균급여 및 상여금을 기준으로 2010년 귀속 퇴직급여 OOO만원, 2011년 귀속 퇴직급여 OOO만원을 지급하고, 다른 임원인 상무이사 김OOO에 대하여는 임원퇴직금규정 승인일인 2010.9.9. 이후에도 그 규정과는 달리 퇴직금 중간정산을 통하여 당해 연도말 3개월의 평균급여 및 상여금을 기준으로 2010년 귀속 퇴직급여 OOO만원, 2011년 귀속 퇴직급여 OOO만원을 지급하고, 법인의 사용인에 대하여는 2010년, 2011년도에 퇴직금중간정산에 의해 퇴직급여 지급하며, 다른 임원인 현 대표이사 이OOO와 상무이사인 김OOO에 대하여는 임원퇴직금규정 신설 이후에도 그 규정과 달리 퇴직금 중간정산을 통하여 연도 말 3개월의 평균급여 및 상여금을 기준으로 2010년 각각 OOO원, OOO원, 2011년도 각각 OOO원, OOO원을 지급하였다고 기재되어 있다. 따라서 공동대표이사 이OOO에 대한 퇴직금은 정당하게 지급된 퇴직금으로 볼 수 없으며, 법인의 공동대표이사 이OOO에 대한 퇴직금 OOO억원 상당의 지급에 대하여 부당한 법인자금 유출로 법인세법 제52조 에 의한 부당행위계산부인 대상에 해당하므로 「법인세법 시행령제44조 제4항 제2호에 의해 계산된 임원퇴직금 한도액 OOO만원을 초과하는 퇴직금 대하여 손금불산입하고자 한다고 기재되어 있다.

(5) 청구법인은 청구법인 정관에서 임원의 퇴직금지급규정을 주주총회의 결의사항으로 위임하고 있으며, 이에 따라 주주총회를 개최하여 승인한 임원퇴직금규정에 따라 전 대표이사인 이OOO에게 지급한 퇴직금 OOO억원 상당은 주주 전원의 찬성에 따라 오랫동안 회사의 성장과 이익창출에 기여해온 전 대표이사에 대한 합당한 대우로 지급한 것이라며, 법인등기부등본, 정관, 의사록 등을 제출하였다.

(6) 살피건대, 법인의 손금으로 인정받기 위한 임원의 퇴직금은 법인세법 시행령제44조에 의거 정관 또는 정관에서 위임된 퇴직급여 지급기준에 따라 지급된 퇴직금이어야 하고, 정관에서 위임된 퇴직금지급규정은 당해 위임에 대한 임원퇴직금지급규정에 관한 의결내용 등이 정당하여야 하며, 당해 퇴직금 지급규정은 위임에 따른 임원 퇴직금 지급규정의 의결내용 등이 정당하고, 특정임원의 퇴직 시마다 퇴직금을 임의로 지급할 수 없는 일반적이고 구체적인 기준을 말하는 것으로, 임원퇴직금지급규정의 내용에 따라 임원 퇴직 시마다 일관되게 계속ㆍ반복적으로 적용하여 온 규정이라야 할 것인 점(국세청 법인세과-572, 2011.8.9. 참고), 청구법인의 임원퇴직금규정은 특정 임원인 이OOO의 퇴직을 3개월 앞두고 특정 임원에게만 예외적으로 적용하기 위하여 신설한 임의규정으로 정관에서 위임한 임원퇴직급여지급규정으로 볼 수 없는 점 등에서 청구주장을 받아들이기는 어려워 보인다. 따라서 처분청이 청구법인의 쟁점퇴직금에 대하여 이를 손금부인한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.