상법상 자기주식취득요건을 결여한 주식취득은 업무무관가지급금에 해당됨

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구법인은 주식매수선택권 OOO주(발행주식총수의 9%)와 우리사주매수선택권 OOO주(발행주식총수의 20%)의 행사에 대비한다는 명목으로 2011.

12.

27. 지배주주이자 대표이사인 권OOO으로부터 자기주식 OOO주(이하 “쟁점자기주식”)를 1주당 OOO원으로 OOO원에 취득하여 2011～2012사업연도 재무상태표에 자본조정 항목으로 계상하였다.

• 나. OOO은 OOO에 대한 종합감사 결과 청구법인이 취득한 쟁점자기주식의 거래는상법제341조에 따른 자기주식 취득요건을 결여한 무효의 거래이고, 권OOO에게 자기주식 매매대금으로 지급한 OOO원에 대하여 이를 법률상 원인 없이 지급된 업무무관가지급금으로 보아 이에 대한 인정이자를 익금산입하고 동 금액과 관련한 지급이자를 손금불산입하여 법인세를 경정 할 것을 OOO세무서장에게 처분지시 하였다.
• 다. 처분청은 감사결과 처분지시에 따라 쟁점금액에 상당하는 업무무관가지급금 인정이자로 익금산입하고 지급이자를 손금불산입하여 청구법인에게 2013.11.11. 법인세 2011사업연도분 OOO원, 2012사업연도분 OOO원을 경정․고지하였다.
• 라. 청구법인은 이에 불복하여 2010.10.7. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구법인이 자기주식을 취득한 것은 상법 제341조 및 근로복지기본법 제39조 에서 자기주식의 취득을 예외적으로 허용하는 경우에 해당하여, 청구법인의 자기주식 취득행위는 상법 제341조 에 위반되어 무효에 해당하는 경우가 아니므로 가지급금인정이자계산의 대상이 되지 아니한다. 또한, 상법 제341조의2 가 2011.4.14. 개정되어 발행주식총수의 10%규정이 삭제되고 잉여금 한도 내에서 자기주식을 취득할 수 있도록 개정되었는데. 시행일은 2012.4.15.이나 소급적용할 수 있어 청구법인의 잉여금이 2011년말 OOO원, 2012년말 OOO원으로 주식매수선택권과 우리사주매수선택권을 합하여 OOO원의 자기주식 취득은 법에 어긋나지 않는 것이다. 권OOO은 자금이 필요하여 당기순이익 2009～2012사업연도 OOO원의 이익이 발생하고, 이익잉여금이 OOO원인 초우량기업의 주식 30%를 양도하였다. 청구법인은 주식매수선택권 행사 및 우리사주매수선택권 행사에 대비하여 자기주식을 취득한 후 행사자가 없어서, 주식매수선택권은 행사기간이 남아 있었고 우리사주매수선택권은 연장이 가능하지만, 자기주식취득 후 2012.10.12. 소각하기로 결정하여 소각절차 등 법률해석을 질의․논의하는 등 최선의 노력을 하던 중 자기주식 취득후 17개월만에 소각을 행한 것으로, 정당한 사유 없이 장기간 소각을 하지 않은 것도 아니다. 한편, 청구법인의 자기주식 취득은 상법의 10%규정과 근로복지기본법의 20% 규정에 위배되지 않고, 2011.4.14. 개정상법에 위배되지 않기 때문에 청구법인의 이 건 자기주식 취득은 무효에 해당하지 않고 부단하게 주식소각 절차를 논의하던 중 소각한 것으로 정당한 사유 없이 방치한 것도 아니므로, 이 건 처분은 취소되어야 한다.
• 나. 처분청 의견

1. 청구법인의 쟁점자기주식 취득은 상법규정에 위배되어 무효이므로 당초처분은 정당하다. 권OOO은 2008.8.6. OOO의 업무집행사원 OOO증권주식회사(이하 “매수인”이라 한다)와 권OOO이 보유한 청구법인 발행주식 340주를 OOO원에 양도하되, 2011.6.30.까지 청구법인을 한국증권선물거래소의 유가증권시장 또는 코스닥시장에 상장하지 못한 경우에는 매수인은 권OOO 또는 권OOO이 지정하는 제3자에게 주식매수청구를 할 수 있는 조건으로 주식매매계약을 하였으나, 2011.6.30.까지 상장되지 아니하여 당초 계약조건에 따라 2011.11.28.에 매수인의 청구법인 주식 OOO주(액면분할 및 유상증자로 주식수 증가)를 권OOO이 OOO원에 취득하기로 하고 매매대금은 2011.12.27.까지 매수인 지정계좌로 입금하기로 계약하였으며, 청구법인은 위 매매대금 입금일의 다음날인 2011.12.28. 쟁점자기주식을 권OOO에게 취득하기로 계약하고 매매대금도 계약 당일에 지급하기로 하였는바,

① 이는 청구인의 상장실패로 인하여 권OOO이 책임지고 환매하여야 할 주식의 취득대금을 보전하기 위한 목적으로서 청구법인이 쟁점자기주식을 취득한 것으로 보이고, ② 또한, 권OOO은 쟁점자기주식 양도전 주식의 57.78%를 보유한 지배주주로서 청구법인의 의사결정을 단독 결정할 수 있는데, 상장실패로 권OOO의 주식을 환매할 시점인 2011.12.12. 청구법인이 우리사주매수선택권을 부여함과 동시에 쟁점자기주식을 취득하기로 결정한 것은 권OOO 개인필요에 의한 것으로 보이고, 청구법인도 청구이유에서 자금 때문에 권OOO이 우량주식을 양도한 것이라 자인하였고, ③2011.12.7. 권OOO은 우리사주매수선택권 부여 및 자기주식 매입 등의 안건 처리를 위한 임시주주총회 소집통지를 하고, 2011.11.22. 이사회 회의와 주주총회를 개최하여 우리사주매수선택권 OOO주를 2011.12.22.부터 2012.6.22.까지 제공하고 그 마지막 날인 2012.6.22.부터 2012.6.27.까지 6일간 행사기간을 부여하고, 김OOO에게 2010.3.31. 주식매수선택권 OOO주를 2012.1.1.부터 2022.3.31.까지 행사기간으로 부여하였는바, 청구법인이 우리사주매수선택권을 부여할 당시 상장실패로 인하여 권OOO의 기양도주식의 재매입시기였는데, 일반적으로 회사의 상장실패 시점에 주식매수선택권을 행사하지 않을 것이고 실제로도 우리사주매수선택권의 행사는 단 1주도 없었다. 따라서, 청구법인의 자기주식취득목적은 지배주주이며 대표인 권OOO의 자금대여 목적이다.

(2) 2011.4.14. 개정 상법에서 자기주식을 취득하기 위해서는 증권거래소에서 취득하거나 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등하게 취득할 것을 요구하는바, 청구법인은 권OOO의 주식만을 취득하여 위 규정을 위배하였고, 예외적으로 자기주식을 취득할 수 있는 경우에도 해당하지 않으므로 개정 상법 규정에 위배되어 자기주식 취득은 무효이다.

(3) 자기주식 취득원인이 무효에 해당하면 즉시 매매대금을 회수하여야 하며, 매매대금을 즉시 회수하지 않았다면 업무와 무관한 대금 지급액을 정당한 사유 없이 회수하지 않은 것으로 보아 부당행위계산부인 규정을 적용한다. 청구법인이 감사지적 이후에서야 소각 행위를 한 것으로 주식소각을 하였다는바, 처음부터 상법상 무효인 자기주식 취득이 없었던 것으로 보기는 어렵다.

• 가. 쟁 점

① 상법규정에 따라 주식매수선택권과 우리사주매수선택권의 행사에 대비하기 위하여 자기주식을 취득하였다는 청구주장의 당부

② 상법 제341조의2 가 2011.4.14. 개정되어 시행일은 2012.4.15.이나, 소급적용이 가능하여 적법하다는 청구주장의 당부

③ 주식매수선택권과 우리사주매수선택권 행사되지 않아 매수청구기간 만료일로부터 17․15개월 만에 소각한 것으로 정당한 사유없이 방치한 것이 아니라는 청구주장의 당부

• 나. 관련법령 (1) 법인세법 제28조 【지급이자의 손금불산입】

① 다음 각 호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다. <개정 2010.12.30, 2011.12.31>

1. 채권자가 불분명한 사채의 이자

2. 소득세법 제16조제1항제1호·제2호·제5호 및 제8호에 따른 채권·증권의 이자·할인액 또는 차익 중 그 지급받은 자가 불분명한 채권·증권의 이자·할인액 또는 차익으로서 대통령령으로 정하는 것

3. 대통령령으로 정하는 건설자금에 충당한 차입금의 이자

4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금 중 해당 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)

• 가. 제27조제1호에 해당하는 자산
• 나. 제52조제1항에 따른 특수관계인에게 해당 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금(假支給金) 등으로서 대통령령으로 정하는 것
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인은 청구법인 대표 권OOO과 김OOO의 2010.4.1.자 스톡옵션 부여계약서, 청구법인의 2009, 2010사업연도 감사보고서, 이사회의사록(2011.11.18., 2011.12.7., 2011.12.22.), 주주총회 의사록(2011.12.22.), 우리사주선택권부여 계약서 사본, 우리사주선택권 부여 공고문, 주식매매계약서, 이사회의사록, 권OOO이 청구법인에게 양도하는 주식매매계약서(2011.12.28.), 이사회의사록(자기주식 소각검토), 자기주식처리방안 검토의견(삼일회계법인), 이사회의사록(자기주식소각), 원천징수이행상황신고서, 배당소득세 납부서 사본 등을 제출하였다. (2) 상법 제341조 【자기주식의 취득】(2011.4.14. 법률 10600호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 회사는 자기주식을 소각하기 위한 때, 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업 전부의 양수로 인한 때, 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때, 단주의 처리를 위하여 필요한 때, 주주가 주식매수청구권을 행사한 때 외에는 자기의 주식을 취득하지 못하도록 규정하고 있고, 같은 법 제341조의2【주식매수선택권부여목적 등의 자기주식 취득】 제1항에서는, 회사는 제340조의 2 제1항의 규정에 의하여 자기의 주식을 양도할 목적으로 취득하거나 퇴직하는 이사․감사 또는 피용자의 주식을 양수함으로써 자기의 주식을 취득함에 있어서는 발행주식총수의 100분의 10을 초과하지 아니하는 범위 안에서 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다고 규정하고 있다. 한편, 상법 제341조 【자기주식의 취득】은 2011.4.14. 개정되었는데, 회사는 거래소에서 시세(시세)가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법, 제345조 제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법으로 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다고 하고 있으며, 그 부칙에서 개정법률은 2012.4.14.부터 시행된다고 규정하고 있다.

(3) 위 사실관계 및 법령, 증빙 등을 종합하여 살펴본다. (가) 쟁점①에 대하여 보면, 청구법인은 2011.11.28. 청구법인의 주주이자 대표이사인 권OOO으로부터 자기발행주식 OOO주를 OOO원에 취득하면서, 2010.3.31. 임원에게 부여한 주식매수선택권 OOO주와 2011.12.22. 우리사주조합원에 부여한 우리사주매수선택권의 행사를 대비하기 위하여 자기주식 OOO주를 취득하여 자본조정 항목의 자기주식으로 계상한 것이라는 청구주장이나, 청구법인의 주주이자 대표이사인 권OOO으로부터 취득한 자기주식이 총발행주식 OOO주의 27.1%로서 상법에서 규정한 자기주식 취득한도 10%를 초과하여 위법하다. 또한, 주식매수선택권의 행사가능기간은 2012.3.31.부터 2022.3.30.이고, 우리사주매수선택권의 행사가능기간은 2012.6.22.부터 2012.6.27.로서 자기주식 취득시기와 상이하고, 자기주식 취득이후 주식매수선택권의 행사도 전혀 없었고, 우리사주매수선택권의 행사가능기간이 종료된 이후에도 계속 자기주식을 보유하고 있어, 주식매수선택권의 행사에 대비하기 위한 목적으로 자기주식을 취득하였다는 주장은 받아들이기 어렵다고 판단되며, 권OOO과 매수인간의 2008.8.6.자 주식매매계약서에 의하면, 권OOO이 보유한 청구법인 주식 OOO주를 OOO원에 양도하되, 2011.6.30.까지 청구법인을 한국증권선물거래소의 유가증권시장 또는 코스닥시장에 상장하지 못한 경우에는 매수인은 권OOO 또는 권OOO이 지정하는 제3자에게 주식매수청구를 할 수 있는 조건으로 주식매매계약을 하였으며, 청구법인이 지정한 날까지 상장되지 아니하여 당초 계약조건에 따라 2011.11.28.에 매수인 보유 청구법인 주식 OOO주(액면분할 및 유상증자로 주식수가 증가하였다)를 권OOO이 OOO원에 취득하기로 하고 매매대금은 2011.12.27.까지 매수인이 지정하는 계좌로 입금하기로 계약한 사실이 확인되는바, 청구법인의 자기주식취득 목적은 상장실패로 인하여 권OOO이 환매하는 주식의 취득대금 보전 목적으로 보이는 점 등을 감안하면, 청구주장을 받아들이기 어려운 것으로 판단된다. (나) 쟁점②에 대하여, 청구법인은 청구법인의 자기주식 취득이 상법 제341조의2 가 2011.4.14. 개정되어 발행주식총수의 10%규정이 삭제되었고 잉여금 한도 내에서 자기주식을 취득할 수 있도록 개정되면서, 그 시행일은 2012.4.15.이나 소급적용을 할 수 있다는 주장이나, 2011.4.14. 개정된 상법제341조는 자기주식을 취득하기 위해서는 증권거래소에서 취득하거나 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등하게 취득할 것을 규정하고 있는바, 청구법인은 권OOO의 주식만을 취득하여 위 규정을 위배하였으며, 예외적인 자기주식 취득요건에도 해당하지 아니하므로 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다. (다) 쟁점③에 대하여, 청구법인은 청구법인의 자기주식취득이 무효에 해당하지도 않고 부단하게 주식소각절차를 논의하던 중 소각한 것으로 정당한 사유 없이 방치한 것이 아니라는 주장이나, 청구법인은 상법규정을 위배하여 자기주식 취득비율 10%를 초과하여 취득한 점, 권OOO이 매수인으로부터 주식을 환매한 날의 다음날에 자기주식을 취득한 점, 권OOO의 주식환매계약일 이후에 우리사주매수청구권을 부여한 점, 주식매수청구권의 행사를 대비하기 위하여 청구법인의 대표이사인 권OOO으로부터 자기주식을 취득하려 하였다면 실제 주식매수청구가 있은 다음에 취득할 수 있는데도 행사시기가 도래하지 않았음에도 불구하고 자기주식을 취득하였으며, 실제 주식매수청구가 전혀 없었던 점 등으로 보아, 청구법인의 자기주식 취득은 권OOO의 주식환매대금을 보전하려는 목적으로 취득한 것으로 보이므로 상법 제341조 에 위반되어 무효에 해당하는 것이고, 법인의 자기주식취득대금 OOO원은 법률상 원인도 없이 지급된 것으로 상법 제342조 【자기주식의 처분】규정에 의하여 지체없이 주식실효의 절차를 밟아야 하는바, OOO의 감사처분지시 이후에서야 자기주식 소각을 한 것으로, 청구주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 따라 주문과 같이 결정한다.