자기주식 취득이 무효이므로 주주에 대한 자금대여(가지급금)로 본 것은 타당함

심판청구를 기각한다.

• 가. OOOOOOOOOOO사모투자전문회사 (이하 “OOO”라 한다)는 2007.12.26. 청구법인의 주주인 서OOO, 서OOO 및 배OOO으로부터 청구법인 발행주식 1,000,000주(거래가는 주당 00,000원, 액면가는 000원, 총 발행주식 2,497,000주의 40.05% 해당)를 OOO억원에 취득하였다.
• 나. 청구법인은 2010.1.15. 이사회 결의를 통하여 OOO로부터 위 주식 1,000,000주(이하 “쟁점주식”이라 하고, 이 건 거래를 “쟁점거래”라 한다)를 000억 0,000만원(주당 00,000원, 이하 “쟁점금액”이라 한다)에 취득하여 현재까지 자기주식으로 보유하고 있다.
• 다. OOO지방국세청(이하 “감사청”이라 한다)은 2012.9.20. 처분청에 대한 업무교차 감사결과, 쟁점거래가 상법제341조에 따른 자기주식 취 득 요건을 결여한 무효의 거래이고, 특수관계자 OOO 에게 매매대금 으로 지급한 쟁점금액에 대하여 이를 법률상 원인 없이 지급된 업무무관가지급금 으로 보아 이에 대한 인정이자 00억OOO만원을 익금산입하고 동 금액과 관련한 지급이자 00억 0,000만원을 손금불산입하도록 처분지시 하였다. 라. 처분청은 이에 따라 2013.1.11. 청구법인에게 법인세 2010사업연도분 000,000,000원, 2011사업연도분 000,000,000원을 경정․고지하였다.
• 마. 청구법인은 이에 불복하여 2013.3.27. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장

(1) 감사청의 의견대로 청구법인이 OOO로부터 쟁점주식을 매수한 행위가 당연무효라고 한다면 법률상 적법․유효한 행위를 전제로 하는법인세법제52조의 규정에 따라 쟁점거래는 부당행위계산부인규정이 적용될 여지나 필요가 없다.

(2) 청구법인은 OOO 가 2007.12.26. 청구법인의 주주인 서OOO, 서□□ 및 배OOO 으로부터 청구법인 주식100만주를 OOO억원에 매수하 면서 주주 간계약서 제12조에 2009.12.31.까지 청구법인이 코스닥시장 또는 유가증권시장 상장이 이루어지지지 않는 경우에 대표이사이며 기존주주인 서▲▲에게 쟁점자기주식을 매수(연 복리 15%)를 청구할 수 있고, 또는 기존주주들이 위 주식의 유상소각을 실시하는 등 OOO가 주식을 매도 처분하는 것과 동일한 효과가 있는 방법으로 처리하기로 한 합의에 따라 거래하였으며, 그 거래가액 또한 주당 00,OOO원으로 하여 2010.1.13. OOO회계법인이 작성한 주식평가보고서에 의한 1주당 평가가액 00,OOO원과 큰 차이가 나지 않으므로 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계자가 아닌 자 사이의 정상적이고, 합리적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격을 기준으로 거래하였으므로 쟁점거래에 대해 부당행위부인규정을 적용할 수 없고, 이는 청구법인이 OOO에 금전을 대여한 것이 아니라 쟁점주식 매수대금을 지급한 것에 불과하고, 청구법인은 OOO로부터 대금지급의 반대급부로 쟁점주식을 넘겨받아 그 주식 안에 포함되어 있던 권한을 지배․관리하게 되었으므로 청구법인이 OOO에 금전을 무상으로 제공하였다고 볼 수도 없어 대여금으로서의 실질이 전혀 없으므로법인세법제28조 제1항 제4호 나목에 따른 지급이자 손금불산입 규정도 적용될 수 없다. 또한, 청구법인은 이 건에 대하여 감사청의 감사를 통해 무효임을 지적받자 이를 다투거나 그 회수를 회피하지 아니하고 바로 회수절차에 착수한 상태이므로 청구법인이 지급한 주식대금을 업무무관가지급금으로 보는 것은 타당하지 아니하다.

• 나. 처분청 의견 (1) 주식회사가 자기의 계산으로 자기주식을 취득하는 것 은 실질적 으로 출자를 환급하는 결과가 되어 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주․채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 상법은 예방 적인 목적 에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하고 있으며 예외적 으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명 시하고 있는 바,상법제341조, 제341조의2, 제342조의2 또는 증권거래법 등 에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우와 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에 자기주식의 취득이 예외적으로 허용된다 할 것이지만(대법원 96다12726, 1996.6.25. 같은 뜻) 그 밖의 경우에 있어서는 설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이 한 사정이 있다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 아니하는 것이고 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효인 것(대법원 2001다44109, 2003.5.16., 조심2010구1089, 2010.6.29 등 같은 뜻)이다. (2) 청구법인의 쟁점주식 취득은상법제341조 등 법령에서 정하는 자기주식 취득요건을 충족하거나 자기주식의 무상취득 등과 같이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에 해당한다고 볼만한 사정도 보이지 아니하고, OOO로부터의 주식취득사유가 기존주주인 서OOO 등이 OOO에 주식 양도 시 상장이 되지 않을 경우 매수청구를 할 수 있다는 주주간계약서 제12조 규정에 의하여 취득한 것으로 확인되며, 또한 동 계약서에 따르면 매수청구 당사자는 청구법인이 아닌 청구법인의 대표이사 서▲▲ 개인이며, 이는 상법상 요건을 충족하였다고 볼 수 없다. 따라서 쟁점거래가 무효인 이상 청구법인이 자기주식 취득대금 으로 주주인 OOO에 지급한 쟁점금액은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로 청구법인이 이를 즉시 회수하여야 할 것임에도 그 회수를 정당한 사유 없이 지연시키거나 회피하고 있는 것은 실질적으로 청구법인이 주주인 OOO 에게 업무와 무관하게 이를 가지급금으로 지출한 것으로 보아야 하므로(서울고등법원 2008누13462, 2008.10.21. 같 은 뜻) 법인세법상 인정이자를 계산하여 익금산입하고 지급이자를 손금불산입하여 과세한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 청구법인의 자기주식 취득이 무효이므로 주주에 대한 자금대여(가지급금)로 보아 부당행위계산부인규정을 적용하여 과세한 처분의 당부
• 나. 사실관계 및 판단 (1)법인세법제28조(지급이자의 손금불산입) 제1항 제4호 나목은 제52조 제1항의 규정에 의한 특수관계자에게 당해 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등으로서 대통령령이 정하는 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액 계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니하고, 제52조(부당행위계산의 부인)제1항은 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 “특수관계자”라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 “부당행위계산”이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있으며, 같은 법 시행령 제88조(부당행위계산의 유형 등) 제1항 제6호는 법 제52조 제1항에서 “조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정 되는 경우”라 함은 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율ㆍ요율 이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우를 그 예로 규정하고 있다. 한편,상법제341조(자기주식의 취득)의 규정에서 회사는 주식을 소각하기 위한 때, 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때, 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때, 단주의 처리를 위하여 필요한 때, 주주가 주식매수청구권을 행사한 때 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못하고, 제342조(자기주식의 처분)규정에서 회사는 제341조 제1호의 규정에는 지체 없이 주식실효의 절차를 밟아야 하며, 동조 제2호 내지 제5호와 제341조의3 단서의 경우에는 상당한 시기에 주식 또는 질권의 처분을 하여야 한다고 되어 있다. (2) 주식매매계약서를 보면, OOO는 2007.12.26. 아래 <표1>과 같이 청구법인의 주주인 서OOO, 서□□ 및 배OOO으로부터 청구법인 발행주식 1,000,000주(액면가 OOO원/주당, 총 발행주식 2,497,000주의 40.05% 해당)를 OOO억원에 매수하였고, 2007.12.31. 현재의 청구법인 주식 등 변동상황명세서는 아래 <표2>와 같으며, 2010.12.31. 현재의 주식 등 변동상황명세서는 아래 <표3>과 같다. <표1> 매도일별 매매대상주식수 및 매매대금내역 (단위: 주, 원) 매도인별 주식수 단가 주식매각대금 서OOO 000,000 00,000 0,000,000,000 서□□ 000,000 0,000,000,000 배OOO 000,000 0,000,000,000 합 계 0,000,000 00,000,000,000 <표2> 2007.12.31. 현재 주식 등 변동상황명세서 (단위: 주, %) 주주 기초 지분율 변동 기말 지분율 관계 박000 000,000 00.0 000,000 00.0 대표이사배우자 배000 000,000 00 000,000 000,000 0.00 서□□ 배우자 서□□ 000,000 00 000,000 000,000 00.00 대표이사 동생 서▲▲ 000,000 00.0 000,000 00.0 대표이사 서OOO 000,000 00 000,000 000 1,000,000 1,000,000 40.05 기관투자자 합계 2,497,000 100 2,497,000 100 <표3> 2010.12.31. 현재 주식 등 변동상황명세서 현황 (단위: 주, %) 주주 기초 지분율 변동 기말 지분율 관계 박000 000,000 00.0 000,000 00.0 대표이사배우자 배000 000,000 0.00 000,000 0.00 서□□ 배우자 서□□ 000,000 00.00 000,000 00.00 대표이사 동생 서▲▲ 000,000 00.0 000,000 00.0 대표이사 000 1,000,000 40.05 1,000,000 기관투자자 청구법인 1,000,000 1,000,000 40.05 합계 2,497,000 100 2,497,000 100

(3) 주주 간 매매계약서(2007.12.26.)의 주요내용은 아래와 같다. 서▲▲(갑), 박OOO(을), 서□□ (병), 배OOO(정) / OOO 제7조 갑의 이행사항 ⓛ 2007.12.31.까지 갑은 갑의 책임하에 회사로 하여금 회사의 대표이사 등에대한 가지급금과 대여금 등을 전액 회수토록 조치하여야 한다. 이 경우 회수하는 금액은 최소 OOO억원 이상되어야 한다.

② 2007.12.31.까지 갑은 갑의 책임하에 회사로 하여금 회사의 OOO 등에 대한 미수채권 OOO만원 이상을 회수토록 조치하여야 한다.

③ 2008.6.30.까지 갑은 회사가 보유하고 있는 상장유가증권전량을 매각하도록 조치하여야 한다. (이하 생략) 제12조 기타약정 ⓛ OOO는 다음 각 호의 경우 OOO의 본건 주식에 관하여, OOO의 본건 주식취득단가 및 이에 대하여 OOO의 본건 주식취득일로부터 본건주식 매도일까지 연복리 15%의 이율로 계산한 금액을 합한 가격(이하 “약정매매가격”)으로 매수 할 것을 갑에게 청구할 수 있고, 갑은 OOO의 매수요청을 받은 날로부터 30일 이내에 이를 매수하여야 한다.

1. 2009.12.31.까지 코스닥시장 또는 유가증권시장 상장이 이루어지지 않는 경우, 단 당사자들이 합의한 경우 코스닥시장 또는 유가증권시장 상장기한을 1년 연장할 수 있다.

② 회사가 본 조 제1항에서 정하는 바와 같이 코스닥시장 또는 유가증권시장상장이 이루어지지 않는 경우, 제12조 제1항에서 정하는 바와 같이 동일한 효과가 발생하도록 기존주주는 기존주주의 보유주식과 OOO가 보유한 본건 주식에 대하여 회사가 유상소각 등을 실시하는 것에 합의한다. 다만 만약 유상소각 등이 관련법령상 허용되지 않는다면 이에 대하여는 제12조 제1항에서 정하는 것과 동일한 효과가 있는 방법을 당사자들이 추후 협의하여 정하여 추진하기로 한다. (4) OOO(대표이사 주OOO)는 2009.12.4. 2009.12.24. 두 차례에 걸쳐 청구법인 대표이사 서OOO에게 아래와 같이 공문을 발송한 것으로 나타난다.

1. 당사OOO는 2007.12.27. 청구법인 발행 보통주 1,000,000주를 투자하여 공문발송일 당일 현재 전량 보유 중에 있습니다.

2. 주주간 계약서 제12조 제1항 제1호에서 2009.12.31.로 정한 의무상장기한을 경과할 것으로 판단되는 바, 주주 간 계약서 제12조 제1항에 의거 다음과 같이 주식매수청구권을 행사하고자 하니 조치해 주시기 바랍니다.

• 다 음 - ⓛ 행사대상 주식: 청구법인 발행 보통주 1,000,000주

② 약정매매가격: 당사 취득단가(00,OOO원)에 매수일까지 연복리 15%로 계산한 금액을 가산

③ 주식매수청구권 행사일: 2009.12.24.

④ 매수기한일: 2010.1.23.

⑤ 연체이자: 상기 매수기한일을 경과한 경우 연복리 20%의 연체이자 적용

⑥ 납입계좌: OOO동지점 323---*

(5) 임시주주총회 의사록(2010.1.15. 청구법인)의 주요내용은 아래와 같다. o 자기주식 취득의 건 의장 서▲▲는 의장석에 등단하여 출석정원을 확인한 후 본 회의가 적법하게 성립됨을 고하고 개회를 선언하다. 이어 상기 의안에 대하여 당위성을 설명하고 다음과 같이 부의하다.

• 다 음 -

1. 취득목적: 자기주식 취득

2. 취득주식의 종류와 수: 보통주식 1,000,000주

3. 취득예정금액: 000억 0,000만 0,000원(쟁점금액)

5. 취득기간: 2010.1.18.

6. 취득방법: 장외매수 상법 제341조 에 근거하여 위와 같이 자기주식을 취득하고자 설명하고 가부를 물은 바, 전원 출석이사 상호간의 토의를 거쳐 자사주를 취득하기로 찬성하여 전원일치로 승인 가결하다. 대표이사 서▲▲, 이사 장OOO, 이사 서△△, 사내이사 한OOO

(6) OOO와 청구법인 주식매매계약서(2010.1.18.)를 보면, OOO는 2010.1.18. 청구법인에게 쟁점주식을 000억 0,000만 0,000원에 양도한 것으로 나타난다.

(7) 주식가치평가보고서(OOO회계법인, 2010.1.13.)를 보면, OOO회계법인은 청구법인의 주식매매를 위해 2008년 말 현재의 재무제표를 토대로 하여 청구법인의 1주당 주식가치를 00,000원으로 평가한 것으로 나타난다.

(8) 자본감소 및 주권제출공고를 보면, 청구법인은 2011.11.21. 임시주주총회에서 자본의 총액 00억 4,850만원을 0억 4,850만원으로 감소하고 그 방법으로 1주의 금액 OOO원의 주식 1,000,000주에 대하여 무상소각하여 발행주식총수 2,497,000주를 1,497,000주로 감소할 것을 의결한 것으로 나타난다.

(9) 청구법인의 2010, 2011사업연도 법인세 결의서를 보면, 처분청은 감사지적에 따라 아래 청구법인의 쟁점주식취득과 관련하여 OOO로의 <표4>와 같이 가지급금에 대한 인정이자 및 차입금 지급이자를 익금에 가산하여 법인세를 경정한 것으로 나타난다. <표4> 가지급금 인정이자 및 지급이자 익금내용 (단위: 원) 사업연도 가지급금인정이자 지급이자 합 계 2010 000,000,000 000,000,000 0,000,000,000 2011 000,000,000 000,000,000 0,000,000,000 합 계 0,000,000,000 0,000,000,000 0,000,000,000 (10) 살피건대, 청구법인이 청구법인의 주주인 OOO와의 쟁점거래는 청구법인의 입증이 없는 점으로 보아상법제341조 각 호에 규정된 예외사유가 아닌 것이어서 이는 무효에 해당하는 것으로 보이고, 주주 간 매매계약서 제12조에 규정된 것과 달리 대표이사 개인이 아닌 청구법인의 계산으로 쟁점금액의 지출이 이루어져 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 상법이 금지하는 자기주식취득에 해당하는 것으로 보이고,법인세법제28조와 같은 법 시행령 제53조가 규정하고 있는 지급이자 손금불산입의 대상이 되는 업무무관가지급금에는 순수한 의미의 대여금은 물론 기타 대여금에 준하는 것도 포함되고, 업무와의 관련성 여부는 당해 법인의 목적사업이나 영업내용을 기준으로 객관적으로 판단되어야 할 것인바, OOO는 청구법인의 주주로서 청구법인의 특수관계자에 해당하고, 앞서 살펴 본바와 같이 청구법인이 OOO로부터 쟁점주식을 취득한 것은 무효라 할 것이어서 그에게 지급된 쟁점금액은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로 청구법인이 OOO로부터 즉시 이를 회수하여야 할 것인데, 심리일 현재까지 회수가 없는 점에서 실질적으로 청구법인이 쟁점금액 을 업무와 무관하게 이를 가지급금으로 지출한 것으로 보이고,법인세법제52조의 부당행위계산이라 함은 납세자가 정상적인 경제인의 합리적 거래형식에 의하지 아니하고 우회행위, 다단계행위 그 밖의 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위 계산을 말하고, 그 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 제반 사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것인바(대법원 2004.2.13. 선고 2002두11479 판결 참조), 청구법인이 OOO에 지급한 쟁점금액이 법률상 원인 없이 지급된 것이어서 이를 회수하여야 할 것인데 별다른 이유 없이 이를 회수하지 않고 있는 것은 건전한 사회통념과 상관행에 비추어 경제적 합리성에 반하는 비정상적인 행위로서 법인세법 시행령 제88조 제1항 제6호 및 제9호의 ‘금전 기타 자산 등을 무상 또는 시가보다 낮은 이율 등으로 대부하거나 제공한 경우’ 또는 ‘그 에 준하는 행위’에 해당하여 부당행위계산부인의 대상이 된다고 보인

• 다. 따라서 처분청이 쟁점거래가 상법제341조에 따른 자기주식 취 득 요건을 결여한 무효의 거래이고, 특수관계자인 OOO 에게 매매대금 으로 지급한 쟁점금액에 대하여 이를 법률상 원인 없이 지급된 업무무관가지급금 으로 보아 법인세를 과세한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.