[요지] 쟁점사업장의 경우 유흥음식요금을 카드로 결제시 요금과 별도로 봉사료를 받는 것이 아니라 고객이 지불하여야 할 요금의 25%를 일률적으로 봉사료 명목으로 계상하여 받은 점, 분청의 재조사에 의하여도 실제 청구인이 매월 웨이터들에게 봉사료를 지급한 사실이 객관적인 증빙자료에 의하여 확인되지 아니하고 있는 점 등을 종합할 때, 구인이 종업원들에게 지급한 봉사료를 부가세 및 개소세 과세표준에서 제외하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어려움
[요지] 쟁점사업장의 경우 유흥음식요금을 카드로 결제시 요금과 별도로 봉사료를 받는 것이 아니라 고객이 지불하여야 할 요금의 25%를 일률적으로 봉사료 명목으로 계상하여 받은 점, 분청의 재조사에 의하여도 실제 청구인이 매월 웨이터들에게 봉사료를 지급한 사실이 객관적인 증빙자료에 의하여 확인되지 아니하고 있는 점 등을 종합할 때, 구인이 종업원들에게 지급한 봉사료를 부가세 및 개소세 과세표준에서 제외하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어려움
[참조결정] 조심2012광4067 / 조심2009부1566 / 국심2001서1137
[주 문] 심판청구를 기각한다.
[이 유]
1. 처분개요
2. 청구인 주장 및 처분청 의견
(1) 쟁점봉사료는 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에서 제외되어야 한다.(주위적 청구) (가)부가가치세법 시행령제48조 제9항에 종업원의 봉사료를 과세표준에서 제외할 수 있는 요건(①봉사료와 대가를 구분하여 청구할 것, ②종업원에게 지급할 것, ③사업자가 자기 수입금액에 계상하지아니할 것)을 규정하고 있는데, 청구인은 동 형식적 요건을 갖추었고, 조세심판원에서도 이미 형식적 요건을 갖춘 것으로 인정(조심 2012광4067, 2013.3.15.)하였다. (나) 처분청은 봉사료 지급대장이 사후에 작성되었으므로 과세표준에 포함시켜야 한다는 의견이나 쟁점봉사료는 실제로 지급한 것이며, 봉사료 지급대장의 존재 유무는 봉사료를 과세표준에서 제외할 지를 판단할 때 주요 판단요건이 아니며, 혹여 봉사료 지급대장이 작성되어있지 않았거나 보관되어 있지 않았다면 이는 과태료 등의 부과로 제재할 사항이지 그것 때문에 쟁점봉사료를 과세표준에 포함하여 부당과소가산세의 처분이 되어야 한다는 해석은 불가하다. 청구인의 조세심판청구에 대한 심판결정문(조심 2012광4067, 2013.3.15.)에서도 인정했듯이, 쟁점봉사료를 종업원들에게 지급한 사실이 명백하다. 과세요건사실에 대한 입증책임은 과세관청에 있는바, 처분청이 지급이 허위라는 사실을 입증하지 못하고 부가가치세와 개별소비세를 과세하는 것은 위법·부당한 처분이다. 처분청에서 주장하는 ‘입금사실증명’은 봉사료를 과세표준에서 제외하고자 하는 사업자가 지켜야 할 사항 고시제5조(수령사실 확인의 서명거부시 대체증명)에 ‘봉사료를 수령하는 자가 봉사료 지급대장에 서명을 거부하거나 제4조의 확인서 작성 등을 거부하는 경우 사업자는 무통장입금영수증 등 직접 확인할 수 있는 다른 증빙을 대신 첨부하여야 한다.’는 규정에 따라 지급사실을 대체증명하고자 할 때에 필요한 추가적 증빙사실이라고 분명히 적시하고 있다.
(2) 쟁점봉사료를 과세표준에서 제외하고 신고한 것에 대하여 부당과소신고가산세를 적용한 것은 부당하다.(예비적 청구) (가) 처분청은 2008년분 봉사료 지급대장이 사후에 작성되었다는 의견이나 이는 사업초기에 서류를 분실하여 재작성한 것이지, 지급하지 아니한봉사료를 지급하였다고 허위로 장부를 작성한 것이 아니다. (나) 쟁점사업장에서는 봉사료를 구분기재하여 수취하였고, 동 봉사료는 관련 종업원에게 실제 지급하였으며, 관련 세법에 따라 봉사료를 과세표준에서 제외하고 부가가치세 등을 신고한 것으로, 쟁점봉사료를 과세표준에서 제외하는 봉사료로 볼 것인가 아니면 과세표준에 포함하는 봉사료로 볼 것인가 하는 법 해석상의 문제인 것으로, 청구인은 사기·기타 부정한 방법으로 허위신고를 한 적이 없으므로 부당과소신고 가산세를 적용하여 과세한 이 건 부과처분은 부당하다.
(1) 조세심판원의 재조사결정에 따라 조사청이 실시한 재조사에 대한 결과통지를 청구인이 받은 때에 당초 처분에 대한 심판청구는 종결되었다 할 것이므로 재조사에 대한 불복은 행정소송을 제기하여야 하는 것이지 재차 심판청구를 하는 것은 재결에 대한 중복청구이므로 이 건 심판청구는 본안심리에 앞서 각하되어야 한다.
(2) 청구인은 고객이 유흥음식요금을 신용카드로 결제할 때 매출액의 25%가 봉사료로 구분 기재되도록 신용카드결제기기를 임의로 조작하여 위 금액을 일률적으로 해당 종업원에게 봉사료 명목으로 지급한 것처럼 하여 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 제외하고 신고한 사실, 그리고 종업원에게 지급한 봉사료는 종업원의 지위에서 사업주에게 제공한 노력의 대가 또는 매출실적에 따른 이익을 분배한 것으로 부가가치세법 시행령제48조 제9항과 개별소비세법제8조 및 같은 법 시행령 제2조 제1항 제8호에서 규정한 봉사료가 아니라 소득세법제20조에서 규정한 성과급 형태의 근로소득에 해당한다는 사실로 보아 쟁점봉사료금액을 부가가치세 과세표준에 합산하여 경정한 것은 정당하다. (가) 청구인의 쟁점사업장은 고객이 주문시 제시받는 매뉴판과 고객의 유흥음식행위 종료시 웨이터가 제시하는 계산서에는 상품과 금액 표시만 있고 봉사료 표시는 없으며, 또한 웨이터는 고객에게 봉사료가 있음을 언급하거나 청구도 하지 않으면서 고객이 유흥음식요금결제시에는 고객의 의사와는 상관없이 계산서의 상품합계금액의 25%를 일률적으로 봉사료명목으로 분리되도록 신용카드기기를 자동설정하였으므로 고객이 웨이터에게 봉사료를 지급한다는 의사표시로 볼 수 없다. 또한, 봉사료를 구분 기재한 신용카드매출전표는 일정률로 봉사료를 구분기재하고 있고 고객의 서명만 있을 뿐 어느 웨이터의 봉사료인지도 구분되어 있지 아니하고, 봉사료 지급대장상 금액의 기초 산출근거에 대한 어떠한 증빙도 없다. (나) 당초 세무조사 착수시에 확보한 ‘주임 계약서’에 청구인이 웨이터(주임)에게 배당금 15%(카드결제시 10%)를 지급한다는 내용(제3조)과 웨이터의 퇴사에 관한 내용(제7조)도 포함된 것으로 보아 동 배당금은 근로계약에 따라 사업주와 웨이터간의 상호 약정에 의하여매출실적에 따라 웨이터가 사업주로부터 지급받는 성과금 형태의 금전이며, 웨이터가 청구인에게 제공한 근로의 대가를 매출액의 일정율로 분배한 성과금 성격의 보수로 보는 게 타당하다. (다) 봉사료는 고객이 실제로 봉사를 제공한 종업원들에게 직접 현금으로 지급하거나 용역대가의 일정률을 봉사료로 지급받아 실제로 봉사료를 제공한 종업원들에게 지급하는 금액을 의미한다고 할 것인바,웨이터들이 매출액의 일정률을 사업주에게 지급받는 것은 봉사료로 볼 수 없다(국심 2009부1566, 2009.9.16.). (라) 또한, 신용카드매출전표 등에 구분기재된 봉사료와 무관하게 일률적으로 웨이터들이 담당한 고객매출액의 일정비율 상당의 금액을 지급하여 온 점으로 보아 주류대금 등과 구별되는 과세표준에서 제외되는 봉사료로 볼 수 없다(인천지방법원 2009구합2423, 2010.2.4.). (마) 청구인은 웨이터들에게 실제로 봉사료 금액을 지급하였다고 주장하며 2009년도 봉사료 지급대장, 여OOO 및 남OOO의 금융거래, 봉사료 수령사실을 확인한다는 친필서명 확인서 및 지출결의서(결재란이 공란으로 되어있음)를 제시하고 있으나, 봉사료 지급대장은 월 합계로만 기재되어 있을 뿐 각 웨이터들에게 쟁점봉사료 금액을 어떻게 산정하였는지 매일·매주 또는 매월 지급하였는지의 지급시기·방법 등에 대한 구체적인 증빙이 없고 쟁점봉사료를 웨이터 등에게 지급하였다는 점에 대하여 입증하지 못하고 있다. 총지급봉사료가 청구인의 매출액 대비 지나치게 많은 반면에, 수입금액에서 제외되는 봉사료는 특정종업원에게 실지로 지급된 사실이 입증되어야 할 것인데도 쟁점사업장에 대한 부가가치세 재조사(2013.4.1.∼2013.4.10.) 당시에도 제출하지 않았던 웨이터(27명)의 봉사료 ‘현금수령확인서’ 사본을 이번 심판청구시에 제출하였으며, 검토해 본 바 문구가 일률적이며, 이번 심판청구를 위하여 임의적으로 작성한 것으로추정되어 실제 봉사료가 웨이터에게 지급되었다는 증빙으로는 신빙성이없어 보이며, 구체적인 지급사실이 확인되지 아니하여 쟁점봉사료를 청구인의 수입금액으로 봄이 타당하다.
(3) 웨이터들에게 지급한 성과급형태의 보수는 봉사료로 볼 수 없는 것이어서 이를 과세표준인 매출액에서 제외할 수 없음에도 청구인이 원래 웨이터들에게 지급하기로 약정된 매출액의 15%(카드결제시 10%)를 초과한 금액을 신용카드매출전표에 봉사료인 것처럼 허위로 기재하고 웨이터로 하여금 봉사료 지급대장에 서명 날인하도록 하는 등의 방법으로 매출액을 감액하여 신고한 것은 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 한 것이어서 사기·기타 부정한 방법에 해당하므로(대법원 2006.11.9. 선고, 2006도8690판결 참조), 청구인이 이 사건 쟁점 봉사료를 과세표준에서 제외하여 신고한 것에 대한 부당과소신고 가산세를 적용한 것은 정당하다. (가) 청구인은 국세청고시제2001-17호(2001.6.1.) ‘봉사료를 과세표준에서 제외하고자 하는 사업자가 지켜야할 사항’에 의거 봉사료 지급대장 및 봉사료를 받은 자의 친필서명확인서를 5년간 보관하여야 하는 규정에도 불구하고, 당초 작성된 2009년 봉사료 지급대장 및 친필서명확인서 등은 분실하고, 인적사항이 남아 있어서 새로 작성한 것이라고 주장하였으나, 이는 조사청에서 2010.7.15. 쟁점사업장에 대한 조사과정에서 제출된 봉사료 지급대장을 국립과학수사연구소에 제출하여 감정의뢰를 하였으나 2006년 12월분의 봉사료 지급대장이 최근 작성된 것으로 판명된 결과 때문에 그렇게 주장한 것으로 판단되며, 당초 원본을 분실했다는 주장은 허위이고 신빙성이 없어 보인다. (나) 국세청 가산세 집행실무 해설 책자 중 ‘중과(重課)되는 부당신고가산세(40%) 부과기준’(국세기본법 시행령제27조 제2항)에 따르면, “재산을 은닉하거나 소득·수익·행위 거래의 조작 또는 은폐”에 해당하면 중과되는 가산세로 분류하고 있으며, 이에 대한 사례로 ‘유흥주점 등이 봉사료를 실제보다 과다계상하는 등의 수법으로 세액을 탈루한 경우’ 라고 명시되어 있는바, 이는 ‘사기와 기타 부정한 행위’로 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 한 조세포탈행위로서 국세기본법제26조의2 제1항 제1호에 따라 10년의 부과제척기간을 적용하여 2008년부터 2009년까지 일반과소가산세가 아닌 ‘부당과소가산세’를 적용하여 관련세액을 추징한 것은 정당하다.
3. 심리 및 판단
① 조세심판원의 심판결정에 따라 조사청이 실시한 재조사에 대한 결과통지가 불복청구대상인 처분에 해당하는 지 여부
② 쟁점봉사료를 웨이터들에게 실제 지급하였으므로 부가가치세및 개별소비세 과세표준에서 제외하여야 한다는 청구주장의 당부(주위적 청구)
③ 쟁점봉사료를 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 제외하고신고한 것에 대하여 부당과소신고가산세를 적용한 것은 부당하다는 청구주장의 당부(예비적 청구)
(1) 국세기본법 (법률 제11124호로 2011.12.31. 개정되기 전의 것) 제55조 (불복) ① 이 법 또는 세법에 따른 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자는 이 장의 규정에 따라 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하거나 필요한 처분을 청구할 수 있다.
⑤ 다음 각 호의 처분은 제1항의 처분에 포함되지 아니한다.
1. 이 장의 규정에 따른 이의신청·심사청구 또는 심판청구에 대한 처분. 다만, 이의신청에 대한 처분에 대하여 심사청구 또는 심판청구를 하는 경우는 제외한다.
2. 조세범 처벌절차법에 따른 통고처분
3. 감사원법에 따라 심사청구를 한 처분이나 그 심사청구에 대한 처분 제26조의2 (국세 부과의 제척기간) ① 국세는 다음 각 호에 규정된 기간이 끝난 날 후에는 부과할 수 없다.(단서 생략)
1. 납세자가 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈하거나 환급·공제받은 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간 제47조의2 (무신고가산세) ② 제1항에도 불구하고 부당한 방법(납세자가 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장한 것에 기초하여 국세의 과세표준 또는 세액 신고의무를 위반하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법을 말한다. 이하 이 절에서 같다)으로 무신고한 과세표준(부가가치세의 경우에는 부가가치세법제17조 및 제26조 제2항에 따른 납부세액을 말한다. 이하 이 절에서 “과세표준”이라 한다)이 있는 경우에는 다음 각 호의 금액을 합한 금액을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다.(이하 생략)
(2) 국세기본법 시행령(대통령령 제23878호로 2012.6.26. 개정되기 전의 것) 제27조 (무신고가산세) ② 법 제47조의2 제2항 각 호 외의 부분에서 “대통령령이 정하는 방법”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법을 말한다.
1. 이중장부의 작성 등 장부의 허위기장
2. 허위증빙 또는 허위문서(이하 이 조에서 “허위증빙등”이라 한다)의 작성
3. 허위증빙등의 수취(허위임을 알고 수취한 경우에 한한다)
4. 장부와 기록의 파기
5. 재산을 은닉하거나 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐
6. 그 밖에 국세를 포탈하거나 환급·공제받기 위한 사기 그 밖에 부정한 행위
(3) 부가가치세법 (2013.6.7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제13조 (과세표준) ① 재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 다음 각 호의 가액의 합계액(이하 “공급가액”이라 한다)으로 한다. 다만, 부가가치세는 포함하지 아니한다.
1. 금전으로 대가를 받는 경우에는 그 대가
(4) 부가가치세법 시행령 제48조 (재화의 공급시기) ⑨ 사업자가 음식·숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서·영수증 또는 법 제32조의 2의 규정에 의한 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다.
(5) 개별소비세법 제8조 (과세표준) ① 개별소비세의 과세표준은 각 호에 따른다.(단서 생략)
6. 과세유흥장소에서의 유흥음식행위에 있어서는 유흥음식행위를 한 때의 그 요금. (단서 생략)
(6) 개별소비세법 시행령 (대통령령 제22031호로 2010.2.18. 개정되기 전의 것) 제2조 (용어의 정의) ① 개별소비세법(이하 “법”이라 한다) 또는 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다.
11. “유흥음식요금”이라 함은 음식료·연주료 기타 명목여하에 불구하고 과세유흥장소의 경영자가 유흥음식행위를 하는 자로부터 영수하는 금액을 말한다. 다만, 그 영수하는 금액 중 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료가 포함되어 있는 경우에 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서·영수증·신용카드매출전표 또는 직불카드영수증에 이를 구분하여 기재하고 해당 종업원에게 지급한 사실이 확인되는 때에는 그 봉사료는 유흥음식요금에 포함하지 아니하되, 과세유흥장소의 경영자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 이를 포함하는 것으로 한다.
(7) 소득세법(대통령령 제9897호로 2009.12.31. 개정되기 전의 것) 제127조 (원천징수의무) ① 국내에서 거주자나 비거주자에게 다음 각 호의 어느 하나의 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 자는 이 절의 규정에 의하여 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 한다.
7. 대통령령이 정하는 봉사료
(1) 쟁점①에 관하여 본다. (가) 처분청은 우리 원의 재조사결정에 따라 조사청이 실시한 재조사에 대한 결과통지를 청구인이 받은 때에 당초 처분에 대한 심판청구는 종결되었다 할 것이므로 재조사에 대한 불복은 행정소송을 제기하여야 하는 것이지 재차 심판청구를 하는 것은 재결에 대한 중복청구로서 부적법하여 본안심리대상이 아니라고 보고 있는바, 이에 대하여 살펴본다. (나) 위법·부당한 과세처분에 대한 납세자의 권리구제를 확대하고 자기시정의 기회를 부여하는 것이 합당하다는 점에서 심판청구에 따른 재조사경정 결정에 대하여 처분청이 감액경정 등의 조치를 하는 경우, 그에 대한 심판청구를 할 수 있다고 할 것이고, 그런데 이러한 경우에도 심판청구대상은 심판결정에서 확정한 부분을 제외한 나머지인 재조사 경정으로 결정되어 납세자에게 기대이익이 남아 있는 부분에만 한정된다고 할 것이다(국심 2001서1137, 2002.7.15. 합동회의, 같은뜻임). (다) 이 건의 경우, 심판청구에 따른 재조사결정에 따라 조사청이 재조사를 실시한 결과 당초 부과처분이 정당하다고 청구인에게 조사결과를 통지하였는바, 청구인에게 당초 부과처분에 대한 불복청구로 인한 기대이익이 그대로 남아있는 것이므로 우리 원의 재조사결정에 따른 처분청의 재조사결과통지는 심판청구 및 심리 대상에 해당된다고 봄이 타당하다.
(2) 우리 원의 심판결정(조심 2012광4067, 2013.3.15.)에 따라 조사청이 쟁점사업장에 대하여 재조사를 실시하였는바, 조사청의 부가가치세 (재조사)보고서에는 다음과 같은 사실이 나타난다. (가) 조사대상자(청구인)는, 당초 작성된 2009년 봉사료 지급대장 및 친필서명확인서는 분실하였으며 제출된 봉사료 지급대장, 친필서명확인서 등은 인적사항이 남아 있어 그 뒤에 새로 작성한 것이라고 주장하며 친필서명확인서, 웨이터별로 지급한 봉사료 및 그에 대한 원천징수금액이 기재된 봉사료 지급대장, 2009년 사업소득 지급대장, 2008～2009년 일별 현금입금사실이 나타나는 여OOO, 남OOO의 예금거래조회서, 구좌금(보증금)지출결의서, 웨이터의 출근여부가 기재된 출근부를 제출하였다. (나) 쟁점봉사료가 관련 세법상 과세표준에서 제외되는 봉사료 인지에 대한 조사내용으로서, 쟁점사업장은 고객이 유흥음식행위에 대한 금액을 신용카드결제시 사업자가 임의로 매출액의 일정률을 봉사료로 구분기재하고 있으며, 매출액의 일정률을 웨이터에게 봉사료 명목으로 지급하고, 부가가치세 및 개별소비세 신고시 봉사료를 과세표준에서 제외하였으나, 당해 봉사료는 고객이 직접 현금으로 지급한 금액이 아니며, 또한 고객이 서비스용역의 대가와는 별도로 서비스 제공에 대한 대가로 지급한 금액도 아니므로(고객의 의사와 상관없이 일률적으로 웨이터들이 담당한 고객 매출액의 일정비율 상당의 금액을 봉사료 명목으로 분리되도록 하는 것은 고객이 웨이터에게 봉사료로 지급한다는 의사표시로 볼 수 없음), 쟁점사업장이 웨이터에게 지급한 봉사료는 웨이터가 사업주에게 제공한 노력의 대가 또는 매출실적에 따른 이익을 분배한 것으로서 부가가치세법및 개별소비세법상의 봉사료에 해당하지 아니하는 것으로 조사하였다. (다) 봉사료 지급대장이 허위로 작성되었는지 여부에 대한 조사내용으로서, 청구인은 국세청 고시 제2001-17호(2001.6.1.)‘봉사료를 과세표준에서 제외하고자 하는 사업자가 지켜야 할 사항’에 의거 봉사료 지급대장 및 봉사료를 받은 자의 친필서명확인서를 5년간 보관하여야 하는 규정에도 불구하고, 당초 작성된 2009년 봉사료 지급대장 및 친필서명확인서 등은 분실하였고 (제출된 봉사료 지급대장은) 인적사항이 남아 있어서 새로 작성한 것이라고 주장하나, 이는 조사청에서 2010.7.15. 쟁점사업장 조사과정에서 제출된 봉사료 지급대장을 국립과학수사연구소에 감정의뢰를 하여 2006년 12월분의 봉사료 지급대장이 최근 작성된 것으로 판명된 결과 때문에 그렇게 주장한 것으로 판단되며, 당초 원본을 분실했다는 주장은 허위이고 신빙성이 없어 보인다고 조사하였다. (라) 부당과소신고가산세 적용의 적법여부에 대한 조사내용으로서, 쟁점사업장에서 봉사료를 구분기재하여 실제로 지급하였음이 웨이터의 봉사료 수령자의 출근부, 봉사료 지급대장, 친필서명확인서, 통장사본 등의 입증자료로 확인되어 부당과소가산세를 적용한 것은 위법한 처분이라고 주장하고 있으나, 쟁점사업장은 신용카드매출전표에 당초 웨이터들에게 지급하기로 약정한 금액을 초과한 금액을 봉사료인 것처럼 허위로 기재하고 웨이터로 하여금 봉사료 지급대장에 서명·날인하도록 하는 등의 방법으로 매출액을 감액신고한 것은 조세의 부과·징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것이어서 사기·기타 부정한 방법에 해당한다고 볼 수 있는 것으로 조사하였고, 위와 같이 당초 결정내용이 정당한 것으로 판단하였다.
(3) 쟁점②에 관하여 본다. (가) 청구인은 부가가치세법 시행령제48조 제9항에 규정한 종업원의 봉사료를 과세표준에서 제외할 수 있는 형식적 요건을 모두 갖추었고, 쟁점봉사료를 웨이터들에게 실제로 지급하였다고 주장하며, 2008～2009년도에 쟁점사업장에서 근무한 웨이터 27명의 확인서 사본을 제출하였는바, 동 확인서는 청구인이 우리 원에 조세심판청구(조심 2012광4067)시 제출한 확인서와 동일한 것으로 ‘쟁점사업장에서 영업주임(웨이터)로 근무하였으며, 근무당시 사업주와 근로계약이나 고용계약 등의 노무공급계약을 체결한 사실이 전혀 없고, 개인매출액에서 봉사료(개인수입)를 공제한 나머지 금액을 현금과 카드로 구분하여 쟁점사업장 경리부장에게 입금하여 일일정산 마감하였으며, 봉사료는 매일 현금으로 수령하였다’는 내용 등이 웨이터들 각자의 근무기간을 제외하고는 모두 동일하게 기재되어 있고, 근무기간 동안 받은 봉사료가 얼마인지에 대하여는 전혀 기재되어 있지 아니하다. (나) 청구인은 2013.11.12. 우리 원의 조세심판관 회의에 참석하여 청구인과 웨이터들 간에 체결한 ‘OOO 주임계약서’에는 배당금(청구인은 이를 봉사료를 의미한다고 주장)을 15%(카드결제시 10%)로 한다고 되어 있으나 다른 업소들과의 경쟁 때문에 계약내용보다 많은 수입금액의 25%를 봉사료로 지급하였고, 봉사료는 일일정산을 통하여 현금지급하였지만 봉사료 지급대장은 월 1회 작성하였으며, 웨이터들에게 성과급 형태로 봉사료를 지급한 것이 아니라는 취지의 진술을 하였다. (다)부가가치세법 시행령제48조 및개별소비세법 시행령제2조에서 유흥음식요금 중 종업원의 봉사료를 신용카드매출전표 등에 구분하여 기재한 경우 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다고 규정하고 있으나 이 경우 봉사료라 함은 개인서비스용역 공급대가와는 별도로 고객이 종업원이나 자유직업소득자에게 직접 지급하는 금액을 의미하는 것이고, 이러한 봉사료는 고객이 실제로 봉사를 제공한 종업원들에게 직접 현금으로 지급하거나 용역대가의 일정률을 봉사료로 추가로 지급받아 사후에 실제로 봉사를 제공한 종업원들에게 지급하는 금액을 의미한다고 할 것이다. (라) 살피건대, 쟁점사업장의 경우 유흥음식요금을 카드로 결제시 요금과 별도로 봉사료를 받는 것이 아니라 고객이 지불하여야 할 요금의 25%를 일률적으로 봉사료 명목으로 계상하여 받은 점, 청구인이 웨이터들과 현금매출의 경우 15%, 신용카드매출의 경우 10%의 배당금을 지급하기로 약정한 점 및 조사청의 재조사에 의하여도 실제 청구인이 매월 웨이터들에게 쟁점봉사료를 지급한 사실이 객관적인 증빙자료에 의하여 확인되지 아니하고 있는 점 등을 종합하면, 쟁점봉사료는 고객이 유흥음식요금과는 별도로 웨이터들이 제공한 용역에 대한 대가를 청구인이 대신받아 지급한 것이 아니라 웨이터들이 매출액의 일정률을 지급받은 것으로 보아야 하고, 이는 웨이터들이 청구인에게 제공한 노력의 대가이거나 또는 매출실적에 따른 이익을 분배한 것으로서 앞서 본부가가치세법및개별소비세법상의 봉사료에 해당되지 아니한다 할 것인바(조심 2009부1566, 2009.9.16., 외 다수 같은 뜻임), 쟁점봉사료를 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에서 제외하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어렵다.
(4) 쟁점③에 관하여 본다. (가) 청구인은 쟁점사업장에서 봉사료를 구분기재하여 수취하였고, 동 봉사료는 관련 종업원들에게 실제로 지급하였으며, 이에 따라 쟁점봉사료를 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 제외하여 신고한 것인바, 쟁점봉사료를 과세표준에서 제외되는 봉사료로 볼 것인지 아니면 과세표준에 포함되는 봉사료로 볼 것인지 여부는 법 해석상의 문제로서 청구인이 사기·기타 부정한 방법으로 허위신고를 한 적이 없으므로 처분청이 부당과소신고가산세를 적용한 것은 부당하다고 주장한다. (나) 그런데, 국세기본법 시행령제27조 제2항에서는 부당과소신고가산세의 부과대상이 되는 부당한 방법에 대하여 이중장부의 작성 등 장부의 허위기장(1호), 허위증빙 또는 허위문서(이하 이 조에서 “허위증빙 등”이라 한다)의 작성(2호), 허위증빙 등의 수취(허위임을 알고 수취한 경우에 한한다)(3호), 장부와 기록의 파기(4호), 재산을 은닉하거나 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐(5호), 그 밖에 국세를 포탈하거나 환급·공제받기 위한 사기 그 밖에 부정한 행위(6호) 등을 규정하고 있는바, 앞에서 본 바와 같이 청구인이 웨이터들에게 지급한 대가는 부가가치세법및 개별소비세법상의 봉사료로 볼 수 없는 것이어서 이를 과세표준인 매출액에서 제외할 수 없음에도, 청구인이 원래 웨이터들에게 배당금으로 지급하기로 약정된 매출액의 15%를 초과한 금액(25% 상당)을 신용카드매출전표 등에 봉사료인 것처럼 허위로 기재하고 웨이터 등으로 하여금 봉사료 지급대장에 서명·날인하도록 하는 등의 방법으로 매출액을 감액하여 신고한 것은, 청구주장과 달리 조세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 한 것이어서 국세기본법 시행령제27조 제2항 소정의 ‘부당한 방법’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서, 청구인이 쟁점사업장에 대한 부가가치세 및 개별소비세 과세표준 신고시 쟁점봉사료를 과세표준에서 제외하여 신고한 행위에 대하여 처분청이 이를 부당한 방법에 해당하는 것으로 보아 부당과소신고가산세를 적용한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.
4. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.