청구인이 제시한 증빙만으로는 증여세 과세대상에서 제외되는 증권거래법상 일반모집에 해당한다고 보기 어려우므로 증여세를 과세한 처분은 정당함

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 2007.8.16. 코스닥 상장법인인 주식회사 OOO(이하 “유상증자법인”이라 한다)의 유상증자시 제3자 배정방식으로 유상증자에 참여하여 유상증자법인의 주식 1,583,430주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 취득하였다.
• 나. OO지방국세청장은 2012.4.30.～2012.6.8. 기간 동안 유상증자법인에 대하여 주식변동조사를 실시한 결과, 유상증자법인이 위 유상증자시 제3자 배정방식으로 청구인에게 쟁점주식을 1주당 OOO원에 배정하여 상속세 및 증여세법제39조의 규정에 의해 산정한 1주당 평가액 OOO원을 저가로 인수함으로써 증자로 인한 이익을 얻은 것으로 보아 이에 대한 과세자료를 처분청에 통보하였고, 처분청은 위 과세자료 통보에 따라 2012.8.7. 청구인에게 2007.8.16. 증여분 증여세 OOO원을 결정․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2012.10.31. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 공시내역 등에 의하면 유상증자 과정에서 50인 이상에게 투자설명회 등 청약 등의 권유를 한 사실이 확인되므로 증여세가 비과세되는 일반모집에 해당한다 할 것이고, 쟁점주식의 경우 1년간 보호예수되어야 하는 관계로 청구인이 이를 양도하는 과정에서 평균 25%에 이르는 손실을 입었고, 유상증자 당시에 있던 시가와의 차이는 미실현된 이익으로 아무런 실질이 없던 상태이므로 이에 대하여 증여세를 부과하는 것은 실질과세의 원칙에 위반될 뿐만 아니라, 청구인은 공모절차를 통하여 쟁점주식을 배정받은 것이고 주식인수가액은 금융감독위원회가 정한 유상증자시의 주식인수가액 산정방식 및 규정에 따라 산정된 금액인데 다른 공모 인수들에 대하여는 아무런 증여세를 과세하지 아니하면서 청구인에 대하여만 증여세를 부과하는 것은 형평의 원칙에 반하는 것으로 헌법상 기본권인 평등권을 침해하는 처사이므로 취소되어야 한다.
• 나. 처분청 의견 이 건 유상증자 과정에서 유상증자법인은 유가증권신고서를 제출하지 아니하고 유상증자 참여자를 일부 정정하여 증권신고시 제출이 면제되는 ‘전원 1년 보호예수 조건’으로 유상증자를 실시한 것으로 이는 이사회 결의에 의한 제3자 배정방식 유상증자이지 유가증권 모집방법에 따른 유상증자에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 청약의 권유절차를 거쳤다거나 이와 유사한 방법으로 유가증권의 발행, 매도 및 취득의 절차를 안내하였다고 인정할 만한 증빙자료가 없으며, 이 건 유상증자의 공시대상자는 52인이나 그 중 전대월 등 3이은 주주총회에서 임원으로 각 선임되어 배정대상자 수에서 제외되어 결국 취득의 청약을 권유받은 자의 수는 49인에 불과하여 증여세 과세대상에서 제외되는증권거래법상 일반모집에 해당한다고 보기 어려우므로 청구주장은 이유없다.

• 가. 쟁 점 쟁점주식에 대하여상속세 및 증여세법제39조 제1항에 의한 증자에 따른 이익의 증여에 해당한다고 보아 증여세를 과세한 처분의 당부
• 나. 관련법령 (1) 상속세 및 증여세법 제39조 【증자에 따른 이익의 증여】

① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의 2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “신주”라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

• 가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 “실권주”라 한다)를 배정(증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 동법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익
• 나. 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 당해 신주 인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익
• 다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익

② 제1항 제1호를 적용할 때 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수에 미달(신주를 배정받지 아니한 경우를 포함한다)되게 신주를 배정받은 소액주주가 2명 이상인 경우에는 소액주주 1명이 그 권리를 포기하거나 신주를 미달되게 배정받은 것으로 보고 이익을 계산한다. (2) 상속세 및 증여세법 제39조 【평가의 원칙 등】

① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 “평가기준일”이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용ㆍ공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류ㆍ규모ㆍ거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다. (3) 상속세 및 증여세법 제39조 【유가증권 등의 평가】

① 유가증권 등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에의한다.

• 가. 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.
• 나. 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분 중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우 “한국증권거래소 최종시세가액”은 “증권업협회 기준가격”으로 본다. (4) 상속세 및 증여세법 시행령 제23조 【증여재산의 취득시기】

① 법 제31조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 법 제33조 내지 법 제45조의2의 규정이 적용되는 경우를 제외하고는 증여재산의 취득시기는 다음 각호의 1에 의한다.

3. 제1호 및 제2호 외의 재산에 대하여는 인도한 날 또는 사실상의 사용일

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 증여받는 재산이 주식 또는 출자지분(이하 이 항에서 “주식 등”이라 한다)인 경우에는 수증자가 배당금의 지급이나 주주권의 행사 등에 의하여 당해 주식 등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날에 취득한 것으로 본다. 다만, 당해 주식 등을 인도받은 날이 불분명하거나 당해 주식 등을 인도받기 전에상법제337조 또는 동법 제557조의 규정에 의하여 취득자의 주소와 성명 등을 주주명부 또는 사원명부에 기재한 경우에는 그 명의개서일 또는 그 기재일로 한다. (4) 상속세 및 증여세법 시행령 제29조 【증자에 따른 이익의 계산방법 등】

③ 법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1. 법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익: 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액

• 가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 소득세법시행령 제22조 각호의 1에 해당하는 법인의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액 [(증자전의 1주당 평가가액× 증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액 × 증자에 의하여 증가한 주식수)]÷ (증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)
• 나. 신주 1주당 인수가액
• 다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수)

④ 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)을 기준으로 한다. 제52조의2【한국증권거래소에서 거래되는 주식 등의 평가】법 제63조 제1항 제1호 가목 단서에서 “대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액”이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 기간의 평균액을 말한다.

2. 평가기준일 이후에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간 (5) 증권거래세법 제2조 【정의】

③ 이 법에서 "유가증권의 모집"이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다. (6) 증권거래세법 제8조 【모집 또는 매출의 신고】

① 재정경재부령이 정하는 바에 따라 산정된 유가증권의 모집가액 또는 매출가액의 총액이 재정경제부령이 정하는 금액 이상인 경우 그 유가증권의 모집 또는 매출은 발행인이 당해 유가증권에 관하여 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다. 다만, 재정경제부령이 정하는 바에 따라 발행인이 발행예정기간을 정하여 그 기간동안 모집 또는 매출할 예정인 유가증권에 관하여 금융위원회에 일괄하여 신고서(이하 "일괄신고서"라 한다)를 제출하여 수리된 경우에는 그 기간내에 모집 또는 매출하는 당해 유가증권에 관한 신고서를 따로 제출하지 아니할 수 있다. (7) 증권거래세법 시행령 제2조의4 【유가증권의 모집·매출】

① 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.

③ 제1항 및 제2항에서 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(이하 "청약의 권유"라 한다)를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 제외한다.

1. 최대주주와 발행주식총수의 100분의 5 이상을 소유한 주주

2. 발행인의 임원(이사ㆍ감사 또는 사실상 이와 동등한 지위에 있는 자를 말한다. 이하 같다) 및근로자복지기본법에 의한 우리사주조합원

3. 발행인의 계열회사(독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 규정에 의한 계열회사를 말한다. 이하 같다) 및 그 임원

4. 발행인이 주권비상장법인(코스닥상장법인 및 주식을 모집 또는 매출한 실적이 있는 법인을 제외한다)인 경우 그 주주 4의2. 외국법령에 의하여 설립된 외국기업인 발행인이 종업원의 복지 증진을 위한 주식매수제도 등에 따라 국내 계열회사의 임ㆍ직원에게 당해 외국기업의 주식을 매각하는 경우 그 국내 계열회사의 임ㆍ직원

5. 발행인이 설립중인 회사인 경우 그 발기인

6. 법인세법 시행령제17조의 2 제8항에 따른 기관투자자(이하 "기관투자자"라 한다)

7. 기타 발행인의 재무상황이나 사업내용 등을 잘 알 수 있는 특별한 연고자 또는 전문가로서 금융감독위원회가 정하는 자

⑤ 제3항에서 "청약의 권유"라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문ㆍ방송ㆍ잡지 등을 통한 광고, 안내문ㆍ홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) OO지방국세청 조사담당 공무원이 작성한 주식변동 조사서(2012년 6월) 등을 포함한 심리자료에 의하면 아래 사실들이 확인된다. (가) 유상증자법인은 “(주)OOO”이라는 상호로 1991.2.12. 코스닥 상장되었고, 2007.8.16. 전OOO이 이 건 유상증자를 통하여 동 회사를 인수하게 되면서 “(주)OOO”로상호를 변경하여 유전개발사업을 추진하였으나, 동 유전개발사업이 실패함에 따라 2010년 6월경 회생절차를 거친 후 2011년 2월경OOO(주)에 인수되어 “(주)OOO”으로 상호가 변경되었다. (나) 전OOO은 2007.5.3. 유상증자법인의 기존 대주주인 손OOO으로부터 최OOO 명의로 주식을 취득하는 계약을 체결하고, 전OOO이 보유하고 있던 러시아 소재 유전개발업체 OOO 지분 24%를 청구법인이 OOO원에 매수하기로 하면서 동 매입자금을 마련하기 위하여 이 건 유상증자를 실시하기로 하면서 2007.5.3. 제3자배정 유상증자 이사회를 결의하고 금융감독위원 회에 증권신고서(배정대상자 59인)를 제출하였으나 2007.6.27. 1차 정정신고서 제출 명령을 받았고, 2007.7.6. 유가증권정정신고서를 다시 제출하였으나 2007.7.13. 2차 정정신고서 제출명령을 받고 2007.8.1. 유가증권신고서를 철회하였으며, 2007.8.16. 유가증권발행 및 공시에 관한 규정 제12조 제1항에 따라 전원 1년 보호예수 조건으로 제3자 직접배정방식에 의하여 아래 <표1> 내역과 같이 이 건 유상증자를 실시하였다. (다) 처분청이 2012.8.7. 청구인에게 한 증여세 과세내역은 아래 <표2>와 같다.

(2) 청구인이 제출한 최OOO의 사실확인서(2012.11.16.)에는 최OOO(2007.4.1.～2010.10.31. 기간 동안 서울특별시 OOO에서 근무)은 2007년 5월부터 같은해 8월까지 유상증자법인의 유상증자 관련 업무를 담당하였는데, 유상증자법인의 임직원들이 OOO의 사무실에서 투자자를 모집하기 위하여 소규모의 모임(참석자 3～10명 정도)을 여러 차례 가진 사실이 있고, 또한 유상증자법인은 증자 참여자 명단을 여러 차례 수정하였으며 그때마다 새로운 투자자를 구했던 것으로 기억한다고 기재되어 있다.

(3) 살피건대, 유상증자법인이 2007.5.3. 금융감독위원회에게 제출된 증권신고서 등에는 배정대상자가 59인으로 기재되어 있으나 동 법인은 증권신고서를 철회하였고,증권거래법제8조 제1항에 의하면 당해 유가증권에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 그 유가증권의 모집 또는 매출을 할 수 없도록 규정하고 있으므로 이러한 사정만으로증권거래법상 일반모집(50인 이상에게 청약 등의 권유)에 해당한다고 보기 어려운 측면이 있고 또한, 이 건 유상증자 당시 주식을 배정받은 자는 52인이나 이 중 전대월 등 3인은 주주총회를 통하여 임원으로 선임된 자로서 증권거래법 시행령제2조의4 제3항 제2호에 의하여 일반모집의 요건이 되는 “청약을 권유받은 자”에서 제외 되는 것으로 보이므로 실제 주식 취득의 청약 등의 권유받은 자는 49인에 불과하며, 달리 50인 이상에게 청약 등의 권유를 한 사실을 인정할 만한 정황이 보이지 아니하므로 증여세 과세대상에서 제외되는증권거래법상 일반모집에 해당한다고 보기는 어렵다 하겠다(조심 2011부2857, 2011.10.25. 같은 뜻임). 한편, 유상증자 법인과 청구인과의 약정에 의하여 청구인이 인수한 후 일정기간 동안 처분 등이 제한되어 있다 하더라도 증여가액의 산정은 평가기준일(증여일) 현재의 시가에 의하여 하는 것이므로 상속세 및 증여세법의 규정에 따라 쟁점주식의 시가를 평가하여 이 건 증여세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다(조심 2010서3777, 2010.12.29. 같은 뜻임).

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.