쟁점 주택의 양도에 따른 소득을 사업소득으로 보기는 어려움

OOO세무서장이 2012.2.6. 청구인에게 한 2009년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 청구인이 2009년 귀속 종합소득세로 신고‧ 납부한 OOO원을 양도소득세 기납부세액으로 보아 총결정세 액 에서 차감하고, 동 금액을 미납세액에서 차감하여 납부불성실가산세 를 경정하여 그 세액을 경정하고, 나머지 청구는 이를 기각한다.

• 가. 청구인은 1986.12.24. 서울특별시 OOO 대지 147.4㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)와 동 지상의 주거용 건물 13.36㎡ 및 비주거용 건물 23㎡(이하 “구건물”이라 한다)을 유증받아 그 중 쟁점토지의 147.4분의 8을 2009.8.10. 배우자 김OOO에게 증여하였고, 2009.9.22. 구건물을 멸실한 후 2009.10.8. 김OOO과 각 1/2 지분으로 단독주택 33.12㎡(이하 “신축주택”이라 하고, 쟁점토지와 함께 이하 “쟁점주택”이라 한다)를 신축하였으며, 2009.10.12. 쟁점주택을 OOO원에 양도하고, 주택신축판매업의 소득으로 보아 단순경비율에 의해 소득금액을 추계하여 2010.5.31. 2009년 귀속 종합소득세로 OOO원을 신고‧납부하였다.
• 나. 처분청은 청구인이 주택신축판매업으로 사업자등록을 하였음에도 불구하고 사업활동으로 볼 만한 계속성‧반복성이 없고, 양도의 횟수, 규모, 태양 등으로 보아 사업소득으로 볼 수 없다 하여 실지거래가액 에 의해 양도소득금액을 산정하여 2012.2.6. 청구인에게 2009년 귀속 양도 소득세 OOO원을 결정‧고지하였다(납부불성실가산세 OOO 원 포함, 신고불성실가산세는 미적용). 다. 청구인은 이에 불복하여 2012.5.4. 이의신청을 거쳐 2012.8.30. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 소득세법 시행령 제32조 에서 주택을 건설하여 판매하는 사업을 주택신축판매업으로 규정하고 있고, 같은 법 기본통칙 19-5에서 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업에 해당하고, 신축한 주택이 판매 되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대하다 가 판매하는 경우에도 주택의 판매사업은 건설업으로 보도록 규정하고 있는바, 청구인은 수 년간 구건물을 팔려고 하였으나, 노후하여 팔리지 아니하자 신축하여 판매할 목적으로 2009.9.11. 김OOO과 공동으 로 주택신축판매업으로 사업자등록을 하였고, 2009.9.22. 구건물 멸실후 2009.9.23. 신축주택 건축허가를 받아 착공하여 2009.10.6. 신축주택의 사용승인을 받았으며, 2009.10.2. 임대차계약을 체결하여 2009.10.5.부터 일시 임대하다가 2009.10.7. 매매계약을 체결하고 2009.10.12. 쟁점주택을 양도한 것이므로 양도소득이 아니라 사업소득에 해당한다.
• 나. 처분청 의견 쟁점토지의 보유기간이 장기로서 사업목적으로 보유해 왔다고 보기 어려운 점, 청구인은 쟁점주택 외에 다른 건물을 신축‧판매한 사실이 없으므로 계속성 및 반복성이 있다고 보기 어려운 점, 신축주택 은 소규모(33.12㎡) 경량철골조 샌드위치판넬 지붕의 건물이고, 양수인이 취득 즉시 동 주택을 멸실한 후 지상 6층, 지하 1층의 근린생활시설을 신축한 것으로 나타나는 점 등으로 볼 때, 청구인이 사업을 목적으로 주택을 신축하였다기 보다는 양도소득세를 회피하고자 하는 목적으로 사업자등록을 하고 동 주택을 신축한 후 양도한 것이라고 판단되므로 양도소득세로 과세한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 ⓛ 쟁점주택의 양도에 따른 소득이 양도소득인지, 주택신축판매업의 소득인지 여부

② [직권심리] 종합소득세 자진납부세액을 양도소득세 기납부세액으로 보고, 동 금액을 미납세액에서 차감하여 납부불성실가산세를 감액할 수 있는지 여부

• 나. 관련법령 (1) 국세기본법 제14조 [실질과세] ② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다. (2) 소득세법 제19조 [사업소득] ① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

(3) 소득세법 시행령 제32조 [주택신축판매업의 범위] ① 법 제19조 제1항 제6호에서 “대통령령이 정하는 주택신축판매업”이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업 (4) 소득세법 기본통칙 19-5 [주택신축판매사업의 범위] 영 제32조의 규정에 의한 사업자로서 건설업으로 보는 주택신축판매업의 범위 는 다음과 같다.

1. 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.

5. 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매하는 경우에도 당해 주택의 판매사업은 건설업으로 본다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점ⓛ에 대하여 살펴본다. (가) 쟁점주택의 등기부등본 및 말소 건축물대장 등에 의하면, 청구인은 1986.12.24. 유증을 원인으로 쟁점토지와 구건물을 취득하였고, 2009.9.22. 구건물을 멸실하였으며, 2009.9.23. 건축허가를 받아 쟁점토 지 지상에 주택(경량철골구조, 샌드위치판넬의 단층 단독주택 33.12㎡)을 신축한 후 2009.10.6. 사용승인을 받았고, 쟁점주택의 양수인인 최OOO과 유OOO는 2009.10.15. 신축주택을 철거한 후 2009.10.16. 멸실등기를 하였고, 2009.11.6. 쟁점토지 지상에 연면적 536.6㎡의 제2종근린생활시설(고시원, 지하 1층, 지상 6층, 옥탑1층)에 대한 건축허가를 받아 신축한 후 2010.6.4. 소유권보존등기를 한 것으로 나타난다. (나) 쟁점주택의 매매계약서에 의하면, 청구인과 김OOO은 2009.10.7. 매매대금OOO원, 계약금 OOO원, 2009.10.9. 1차 중도금 OOO원, 2009.10.10. 2차 중도금 OOO원, 2009.10.12. 잔금 OOO원으로 하여 최OOO, 유OOO와 매매계약을 체결하였고, OOO중개사무소의 공인중개사 김OOO이 동 계약을 중개한 것으로 나타난다. (다) 쟁점주택의 양도와 관련한 신고‧경정내역은 아래 <표>와 같다. (라) 국세통합전산망 조회자료에 의하면, 청구인과 김OOO은 2009.9.11. OOO건설이라는 상호로 건설업(주택신축판매) 사업자등록을 한 것으로 나타난다. (마) 청구인의 부동산 취득‧양도내역을 확인한바, 청구인은 쟁점주택의 취득‧양도거래 외에 서울특별시 OOO 단독주택을 1990.8.30. 양도한 사실이 있고, 경기도 OOO OOO OOO OOOOO OOOO OOOOO를 1991.3.22. 취득하여 1996.6.23. 양도한 사실이 있으며, 경기도 OOO를 1996.6.22. 취득하여 쟁점주택의 양도당시에도 보유하고 있었던 것으로 나타난다. (바) 청구인이 제출한 쟁점주택의 임대계약서에 의하면, 청구인은 2009.10.2. 최OOO와 보증금 OOO원, 월임대료 OOO원, 임대차기간을 2009.10.5.부터 2010.3.4.까지로 하여 임대차계약을 체결하였고, OOO공인중개사무소의 공인중개사 백OOO가 동 계약을 중개한 것으로 나타난다. (사) 청구인 부부는 쟁점토지와 구건물을 팔려고 수년 동안 여러 부동산에 매매를 의뢰하였으나 낙후된 지역이고 임대조차 제대로 할 수 없을 정도로 건물이 허름하여 매수자가 나타나질 않아 그대로 두면 매매도, 임대도 되지 않을 상황이었지만 큰 규모의 건물을 신축할 자금이 없어 구건물과 비슷한 규모의 작은 주택을 신축해서 팔기로 결정하고 임차인들을 이주시킨 후 신축공사를 하였고, 공사가 마무리될 무렵 단기 임차인이 들어왔는데 판매목적으로 신축하는 것이어서 매수희망자가 나타나면 이사비를 받고 비워주기로 양해를 구하여 일시 임대한 지 얼마되지 않아 이 건 매매계약을 체결하게 된 것이며, 청구인 부부는 주택신축사업을 한 번 더 하려고 했었는데 청구인의 건강이 악화되어 추진하지는 못하고 지금까지 치료를 받고 있다는 내용으로 2013.3.21. 사실확인서를 작성하였고, 경기도 OOO에 거주하는 이웃주민인 강OOO와 김OOO, 쟁점주택의 매매계약을 중개한 공인중개사 김OOO, 서울특별시 OOO에 거주하는 김OOO(공인중개사사무소 근무), 서울특별시 OOO에 거주하는 박OOO(공인중개사)은 위 정황을 목격하였고, 청구인 부부가 구건물을 매매하지 못하다가 매매를 용이하게 하려고 동일규모의 단독주택을 신축한 후에 곧바로 매매가 성사되었음을 확인한다는 내용으로 확인서를 작성하였다. (아) 청구인의 며느리인 김OOO와 선OOO은 청구인 부부는 쟁점토지와 구건물을 팔아서 뭔가 새로운 사업을 하려고 여러 해 동안 인근 부동산에 내놓는 등 애쓰고 노력했으나 매수희망자가 나타나지 않았고, 나타나더라도 지역이 낙후되어 포기하곤 하였으며, 그러던 중 동일한 규모이지만 주택을 신축하면 매매가 용이할 것으로 판단하여 구건물을 멸실한 후 신축주택을 신축하였고, 신축되자마자 매매가 성사되었다는 소식을 들었다는 내용으로 2013.3.27. 사실확인서를 작성하였다. (자) 위 사실관계와 관련 법령을 종합하여 보면, 주택의 신축판매가 주택신축판매업에 해당하는지 여부는 그 행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여 야 하는바(조심 2012중896, 2012.5.10. 참조), 청구인은 2009.9.22. 구건물을 멸실하고 2009.10.8. 주택을 신축한 후 2009.10.12. 이를 양도하기는 하였으나, 쟁점토지와 구건물은 청구인이 1986.12.24. 취득하여 약 23년간 실수요(거주 및 임대) 목적으로 사용하던 것이고, 신축한 주택은 면적 33.12㎡의 소규모 단독주택으로서 구건물과 비슷한 규모이며, 청구인과 인근 주민 등의 사실확인서에 의하면 청구인이 주택을 신축하고 동 신축주택의 판매를 통해 수익을 얻기 위한 목적으로 주택을 신축하였다기 보다는 구건물이 낙후 된 지역에 소재하고 있고, 노후하여 매매가 되지 않으므로 매매를 용이하게 하기 위한 목적으로 신축한 것으로 보이는 점, 청구인은 쟁점주택의 양도일 현재까지 총 4채의 주택을 취득하 여 그 중 3채를 양도하고 1채의 주택을 보유하고 있는 것으로 나타나고, 쟁점주택 외에 다른 주택을 신축하여 판매한 사실이 없는 점 등으 로 볼 때, 쟁점주택의 양도로 인한 소득은 사업소득에 해당한다는 청구인의 주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

(2) 쟁점②에 대하여 직권으로 살펴본다. (가) 국세통합전산망 조회자료 및 이 건 양도소득세 결정결의서 등에 의하면, 청구인은 쟁점주택의 양도에 따른 소득을 주택신축판매업 의 소득으로 보아 2010.5.31. 2007년 귀속 종합소득세로 신고하면서 세액 OOO원을 납부하였고, 처분청은 동 소득을 양도소득으로 보아 이 건 양도소득세 부과처분을 하면서 위 종합소득세 자진납부세액을 기납부세액으로 공제하지 않고 산출세액 OOO원 총액에 대하여 납부불성실가산세를 계산하였으며, 위 종합소득세 납부세액을 청구인에게 환급한 사실도 없는 것으로 나타난다. (나) 청구인은 쟁점주택의 양도에 따른 소득을 사업소득으로 보아 종합소득세로 신고함으로 인하여 결과적으로 OOO원의 종합소득세를 과다하게 납부한 것으로 나타나는바, 양도소득세와 종합소득세가 별개의 세목이라 하더라도 쟁점주택의 양도에 따른 소득에 대한 소득분류의 착오로 인한 것이고, 이와 같은 경우 납세자가 이미 국가에 납부한 세액은 세목을 달리하고 납부되었다 하더라도 처분청이 변경하여 과세하는 세목의 기납부세액으로 보아 납부불성실가산세를 부과하지 않는 것이 합리적이므로(조심 2012서1750, 2012.12.31., 조심 2009부1994, 2010.12.10. 등 참조) 청구인이 과다납부한 종합소득세 OOO원을 양도소득세 기납부세액으로 보아 총결정세액에서 차감 하고, 동 금액을 미납세액에서 차감하여 납부불성실가산세를 경정하 여 그 세액을 경정하는 것이 타당하다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.