[요지] 청구법인이 △△△을 상대로 제기한 ‘묘지사용료채권확인’의 소에 대하여 법원은 쟁점묘지사용권계약의 목적물은 묘지를 사용하는 회원에 대하여 가지는 금전채권인 사용료채권이고 △△△가 청구법인에게 쟁점묘지 사용료채권을 양도한 것은 청구법인의 △△△에 대한 공사대금채권의 지급을 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도한 것이라고 보고 있는 점 등에 비추어 쟁점묘지사용권의 양도는 묘지사용자로부터 묘지사용료를 수령할 수 있는 금전채권의 양도에 해당한다고 보는 것이 타당하다 할 것이므로 쟁점묘지사용권 양도를 부가가치세 과세대상인 재화의 공급으로 보아 부가가치세를 과세한 것은 잘못임
[참조결정] 조심2011중0622
[주 문] OOO세무서장이 2012.3.13. 청구법인에게 한 2007년 제1기 부가가치세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.
[이 유]
1. 처분개요
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
(1) 청구법인은 OOO 등을 하는 전문건설업체로 2001.1.3. OOO라 한다)로부터 공설묘원 조성공사를 OOO원에 수주받아 공사를 진행하였으나, 완공시까지 공사대금을 전혀 받지 못함에 따라 공사대금의 담보성격으로 청구법인 측을 주주로 포함시키는 OOO㈜를설립하였고, 청구법인은 2004.7.22. OOO㈜의 주식과 경영권을 주식회사OOO이라 한다)에게 양도하여 그 대금으로 공사대금의 상당부분을 충당하였다. 이후 경영권이 변동된 OOO㈜는 청구법인의 공사대금 잔여액인 약 OOO원을 지급하기 위해 OOO에 분양하였다가 대금이 회수되지아니한 쟁점묘지사용권을 대물변제로 청구법인에게 양도하였는데(상세내역은 아래 <표> 참조), 쟁점묘지사용권은 OOO㈜ 공동사업시행자인 OOO㈜에 귀속되는 묘역은 공설묘원시행협약에 따라 법이 정한 범위 내에서 묘지의 사용권과 관리에 대한 자율권을 주어 사용케 한다”는 춘천시 공설묘원 설치 및 운영조례(2006. 4.14. 조례 제671호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조의 규정에 근거하고 있고, OOO㈜의 회원규약은 OOO㈜ 묘역의 사용권을 사용하고자 하는 자는 회원으로 가입하여야 하며 입회비(장사 등에 관한 법률상 사용료임)를 완불함으로써 사용권을 가지고, 회원은 사용료 외에 석물 등의 비용을 부담하여야 하며 매 15년씩 관리비를 선납하여야 한다고 규정하고 있다.
(2) 2007.5.25. 청구법인과 OOO㈜의 대주주인 주식회사 OOO이라 한다)과의 합의에 따라 ㈜OOO에게 양도한 쟁점묘지사용권이 OOO㈜가 OOO 또는 일반 개인 사용자에게 부여한 사용권과 같은 “사용자의 지위로서의 권리”를 양도한 것인지를 보면, 춘천시 공설묘원 설치 및 운영조례 제11조에 묘지의 사용권은 전대전매 또는 양도하지 못한다고 규정하고 있어 사용자의 지위는 양도할 수 없는 것이 명백하다 하겠으므로 쟁점묘지사용권 양도는 사용자의 지위로서의 권리를 양도한 것은 아니다.
(3) 청구법인이 사업자의 자격으로 쟁점묘지사용권을 양도하려면 장사 등에 관한 법률 제14조 제1항 제4호에 규정된 법인묘지의 관리운영자 지위를 먼저 취득하여야 하고, 청구법인이 이러한 사업자로서의 지위를 취득하려면 장사 등에 관한 법률 제14조 제3항의 규정에 의하여 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 하는데도 청구법인은 그러한 허가를 받은 사실이 없으며, 더구나 OOO㈜는 춘천시 공설묘원 설치 및 운영조례 제5조 및 제7조(장사 등에 관한 법률 제24조에 의거 사용료 및 관리비를 징수하도록 한 규정)에 의거 법인묘지를 운영하도록 허가를 받은 것이므로, 묘역의 일부 사용권을 청구법인에게 양도하였다면 OOO㈜의 법인묘지 면적이 변경된 것이므로 장사 등에 관한 법률 제14조 제3항 단서 및 같은 법 시행령 제13조의 규정에 의하여 관할 시장에게 허가를 받아야 함에도 이러한 허가를 받은 사실이 없다. 또한, 권리의 취득과 양도에 허가를 요하는 경우 허가를 받으면 소급하여 당사자간의 거래시기에 양도양수가 성립되고 그렇지 못한 경우에는 그 거래는 무효가 되는바, 쟁점묘지사용권이 OOO㈜에서 청구법인과 ㈜OOO을 거쳐 ㈜OOO로 양도되었지만 허가권자인 OOO으로부터 허가를 받지 아니하였으므로 사업자로서의 지위에서 권리를 양도한 것은 아니라 하겠고(㈜OOO은 법인 자체를 인수한 것임), 더구나 장사 등에 관한 법률 제14조, 제16조, 31조, 제39조의 취지와 법원 판례(대법원 1994.3.2. 선고 93다60625 판결)에 비추어 보면 사설묘원의 사업권은 양도될 수 없는 것이라 하겠다.
(4) 앞서 언급한 바와 같이 청구법인은 OOO로부터 OOO 조성공사를 수주(공사금액 OOO원)받아 공사를 진행하였으나, 그 대금을 받지 못하고 있다가 OOO로부터 공사대금에 대한 담보성격으로 청구법인 측을 주주로 포함시켜 OOO㈜를 설립한 다음 묘지운영수익으로 공사대금을 지급하겠다는 제안을 받고 청구법인 측 OOO 외 3인을 OOO㈜(2001.12.22. OOO로부터 OOO과의 시행협약과 관련한 권리의무를 승계)의 주주 및 임원으로 등재하였으나, 실제 채권담보 목적이므로 경영에 관여하거나 이익을 분배받은 사실이 없을 뿐더러 종사자를 파견한 사실도 없으며, 그 후 2004.7.22. ㈜OOO㈜의 주식, 자산, OOO의 묘지조성사업권 및 묘지사용권 일체가 양도되어 공사대금 일부를 변제받았지만 OOO원의 공사대금이 청산되지 아니하였다. 이후 OOO의 묘역을 OOO에 분양하였고, 그 중 대금이 회수되지 아니한 쟁점묘지사용권을 청구법인이 인수하였으나, OOO㈜의 대주주가 ㈜OOO으로, 또 다시 ㈜OOO로 변경되는 과정에서 채권이 재조정된 것 뿐이지 매수인을 찾아서 그 권리를 양도한 것은 아니라 하겠고, 이는 2005.3.16. 청구법인과 OOO㈜가 작성한 ‘공원묘역 OOO 분양분(사용권) 양도양수계약서’에 “2004.7.22. 작성한 OOO㈜ 양도양수계약에 의한 이행사항으로 그 당시 OOO 기 분양묘역에 대한 사용료 미수금으로 지불하여야 하나 이를 이행하지 않아 현물로 사용료 부분을 양도양수하는 것임”으로 명시되어 있는 사실에서 명백하다. 또한, 위 계약서에 “본 목적물에 대한 석물가격 및 묘역관리비는 춘천시에서 인정한 금액으로 하며, 석물가격 및 묘역관리비(산역비) 등은 OOO㈜에 납부되어야 한다고 되어 있는데, 이는 청구법인에게 부여된 권리가 사용료(입회비)를 지급받을 수 있을 뿐 관리비나 석물가격 또는 산역비 등을 지급받을 수 없으므로 완전한 묘지사용권을 취득한 것은 아니라 하겠고, 이와 같은 이유로 청구법인이 ㈜OOO에게 양도하고 이어 ㈜OOO에 승계양도하였어도 청구법인의 양도분이라고 부기할 뿐 결국은 OOO㈜의 회원가입증서를 OOO㈜가 ㈜OOO에게 교부한 것이다. 나아가 쟁점묘지사용권 양도가 부가가치세 과세대상이 되려면 사업과 관련된 재화 또는 용역의 공급이어야 하지만 청구법인은 장사 등에 관한 법률에 의한 허가를 받지 못하였고, 또한 OOO의 묘역을 관리하거나 종사자를 파견하여 사업을 영위한 사실이 없을 뿐만 아니라 묘지사용권 임대에 포함되는 용역(산역, 묘역관리, 석물공급 등)을 제공하거나 그 대가를 받은 적이 없으므로 허가없이 사실상 사업을 개시한 것도 아니어서 사업과 관련된 공급이라 볼 수 없다. 설령 OOO㈜가 양도한 쟁점묘지사용권이 부가가치세 과세대상이라고 인정한다 하더라도 청구법인은 시공사의 입장에서 미수 공사대금을 회수하기 위하여 해당 묘역의 사용권을 OOO㈜를 대위하여 양도한 것에 불과하고, 이는 아파트 신축판매를 목적으로 하는 시행사가 공사대금을 지급하지 아니하여 공사를 수급한 시공사가 직접 분양하여 공사대금을 충당하였다고 하여 당해 아파트 공급가액을 별도의 사업으로서 수입금액으로 할 수 없는 것과 동일하다.
(5) 청구법인은 당초 2006.7.24. OOO㈜와 “청구법인의 이 건 묘역에 대한 권리와 관련하여 OOO㈜의 청구법인에 대한 양수대금의 지급을 목적으로 ㈜OOO은 이 계약 체결 즉시 약속어음(발행금액 OOO원, 지급기일 2006.9.30.)을 발행하고, OOO㈜는 위 약속어음에 배서하여 청구법인에게 공증한다”는 내용이 포함된 계약을 체결하였으며, 그 다음 날 ㈜OOO㈜는 OOO㈜의 소유주식 및 OOO 묘원허가권 일체를 OOO원에 양도양수하는 계약을 체결하였는바, 청구법인이 OOO㈜와 무관하게 독자적으로 양도하였다면 OOO㈜가 그 어음에 배서할 이유가 없고 2006.7.24.자 청구법인과 ㈜OOO과의 협약서에도 ㈜OOO의 협약당사자 지위가 OOO㈜의 채무승계자로 되어 있어 대금의 흐름이 ㈜OOO으로부터 OOO㈜를 거쳐 청구법인에게 지급된 것으로 보아야 하므로, 실제로는 ㈜OOO으로부터 청구법인에게 재화 또는 용역의 공급대가가 지급된 것이 아니라 OOO㈜가 ㈜OOO으로부터 OOO㈜의 소유주식과 묘지허가권 일체를 양도한 대금을 ㈜OOO으로부터 어음으로 수령하여 청구법인에 대한 채무를 그 받은 어음으로 변제한 것이라 할 것이다.
(6) 이후 청구법인과 ㈜OOO 사이에 위 2006.7.24.자 약정의 이행과 관련된 분쟁이 발생하였으며, 이에 청구법인은 2007.5.25. ㈜OOO과 ㈜OOO이 발행하고 ㈜OOO이 배서한 약속어음(액면금액 OOO원)과 현금 OOO원을 ㈜OOO이 지급하기로 약정하여 OOO원에 대하여 채무조정하였는바, 이 역시 청구법인이 ㈜OOO에 직접 양도한 것이 아니라 ㈜OOO의 청구법인에 대한 어음채무를 ㈜OOO 발행어음으로 대체 변제한 것으로, 이에 대하여는 청구법인과 ㈜OOO 사이의 위 ㈜OOO 발행어음의 지급의무에 관련한 소송(수원지방법원 성남지원 2008가합7655)에서 ㈜OOO이 주장한 장사 등에 관한 법률과판례 및 춘천시 공설묘원 설치 및 운영조례 제11조 등을 근거로 주장한 쟁점묘지사용권은 양도가 금지되는 것이므로 무효이므로 위 어음에 대하여 지급의무가 없다는 것에 대하여 법원이 “이 사건 약정의 목적물이 위 조례에 의하여 양도가 금지되는 묘지사용권인지에 대하여 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 청구법인과 OOO㈜ 사이에2005.3.23.자 계약을 체결한 이유는 OOO에 대하여 가지는 이 사건공사대금을 지급받기 위한 것이고 달리 이 사건 묘역을 직접 사용하거나 관리하기 위한 것이 아닌 점, OOO와 청구법인은 2005.3.23.자 계약에서 ‘사용료 부분을 양도양수하는 것이고, 그 이외의 이 사건 묘역에 대한 석물 가격 및 묘역관리비 등은 OOO㈜에 납부되어야 한다’고 정한 점, ㈜OOO에 대한 사업권 전체를 양수하는 과정에서 일부 묘역에 대한 사용료의 징수권한이 피고에게 유보된 상태의 제한이 없는 완전한 사업권을 양수하기 위하여 피고와 이 사건 약정을 체결한 점 등에 비추어 보면, 청구법인이 OOO㈜로부터 양수한 다음 이 사건 약정에 따라 원고에게 양도한 권리는 묘지를 사용하는 회원(예를 들면, OOO)에 대하여 가지는 금전채권인 사용료(입회비)채권으로서 묘지사용권과는 다른 별개의 권리라고 할 것이고, 금전채권인 사용료(입회비)채권이 위 조례에 의하여 양도성이 금지된다고 볼 수도 없으므로 ㈜OOO의 위 주장은 이유 없다”고 판결한 사실에서도 명백하게 나타나므로 청구법인이 양도한 쟁점묘지사용권은 채권의 양도이지 재화의 공급은 아니라 할 것이어서 이 건 부가가치세는 취소되어야 한다.
(1) 청구법인은 춘천시 공설묘원 설치 및 운영조례 제11조에 묘지의 사용권은 전대전매 또는 양도하지 못한다고 명시되어 있어 사용자의 지위를 양도할 수 없으므로 이 건은 사용자의 지위로서의 권리를 양도한 것이 아니라고 주장하나, 위 조례는 춘천시장이 위탁관리하고 있는 묘원만 적용대상일 뿐 동산공원묘원은 적용대상이 아니므로 사용권의 양도 등이 금지되지 아니한다.
(2) 청구법인은 쟁점묘지사용권을 양도하려면 장사 등에 관한 법률 제14조 제1항 제4호 및 제3항의 규정에 의하여 법인묘지의 운영관리자 지위를 먼저 취득하여야 할 뿐만 아니라 허가를 받아야 하지만 이러한 허가를 받은 사실이 없으므로 사업자의 지위에서 양도한 것이 아니라고 주장하나, OOO㈜가 청구법인에게 대물변제한 쟁점묘지사용권은 과세자문을 거쳐 부가가치세 과세대상으로 보아 부가가치세를 기 결정고지한 이력이 확인된다. 그렇다면 청구법인과 OOO㈜가 작성한 양도양수계약서에서 목적물에 청구법인의 명의 또는 청구법인이 지정한 자 명의의 묘역임을 표기할 수 있게 한 점, 2007.9.10. OOO㈜가 ㈜OOO에 발급해 준 회원증서에 묘역의 표시를 “㈜OOO(청구법인)에 소유권 양도분”이라고 명시한 점, OOO와 청구법인 사이의 묘지사용 회원가입 약정서에 OOO㈜로부터 OOO에 관한 쟁점묘지사용권을 양도받은 청구법인의 묘지에 관한 사용권에 대해 일체의 독점적이고 배타적인 사용권한을 부여한 점 등에 비추어 쟁점묘지사용권 양도는 단순한 입회비 등 금전적 채권이 아닌 재산적 가치가 있는 묘지사용에 대한 권리를 양도한 것이므로 부가가치세 과세대상인 재화의 공급으로 보아 과세한 처분은 정당하다.
3. 심리 및 판단
(1) 부가가치세법(2013.6.7. 법률 제11873호로 전부개정되기 전의 것) 제1조 [과세대상] ① 부가가치세는 다음 각 호의 거래에 대하여 부과한다.
1. 재화 또는 용역의 공급
② 제1항에서 재화라 함은 재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물을 말한다. 제12조 [면세] ① 다음 각 호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다.
4. 의료보건용역(수의사의 용역을 포함한다)으로서 대통령령이 정하는 것과 혈액
18. 국가, 지방자치단체 또는 지방자치단체조합이 공급하는 재화 또는 용역으로서 대통령령으로 정하는 것
(2) 부가가치세법 시행령(2013.6.28. 대통령령 제24638호로 전부개정되기 전의 것) 제1조 [재화의 범위] ② 법 제1조 제2항에 규정하는 무체물에는 동력열 기타 관리할 수 있는 자연력 및 권리 등으로서 재산적 가치가 있는 유체물 이외의 모든 것을 포함한다. 제29조 [의료보건용역의 범위] 법 제12조 제1항 제4호에 규정하는 의료보건용역은 다음 각 호에 규정하는 것(의료법 또는 수의사법의 규정에 의하여 의료기관 또는 동물병원을 개설한 자가 제공하는 것을 포함한다)으로 한다.
7. 장사 등에 관한 법률 제13조 및 제14조의 규정에 의하여 사설묘지사설화장장 또는 사설납골시설을 설치한 자가 제공하는 묘지 및 화장업 관련 용역 7의2. 지방자치단체로부터 공설묘지ㆍ공설화장장 또는 공설납골시설의 관리를 위탁받은 자가 제공하는 묘지 및 화장업관련 용역
(3) 장사 등에 관한 법률 제13조 [공설묘지 등의 설치] ① 시도지사 및 시장군수구청장은 공설묘지공설화장시설공설봉안시설 및 공설자연장지를 설치조성 및 관리하여야 한다. 제14조 [사설묘지의 설치 등] ④ 시장등은 묘지의 설치관리를 목적으로 민법에 따라 설립된 재단법인에 한정하여 법인묘지의 설치관리를 허가할 수 있다. 제21조[묘지의 사전 매매 등의 금지] 제13조에 따라 공설묘지를 설치·관리하는 시·도지사와 시장·군수·구청장 또는 제14조에 따라 사설묘지를 설치·관리하는 자는 매장될 자가 사망하기 전에는 묘지의 매매·양도·임대·사용계약 등을 할 수 없다. 다만, 70세 이상인 자가 사용하기 위하여 매매 등을 요청하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제23조 [공설묘지 등의 사용료관리비의 부과] ① 지방자치단체의 장이 공설묘지공설화장시설공설봉안시설 또는 공설자연장지를 사용하는 자에게 부과하는 사용료 또는 관리비의 금액과 부과방법, 사용료 또는 관리비의 용도, 그 밖에 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다. 이 경우 사용료 및 관리비의 금액은 토지가격, 시설물 설치조성비용, 지역주민 복지증진 등을 고려하여 정하여야 한다.
(4) 장사 등에 관한 법률 시행령 제25조 [묘지의 사전 매매 등] 법 제21조 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 70세 이상인 자의 묘지용으로 사용하기 위한 경우
2. 장기등 이식에 관한 법률 제4조 제5호에 따른 뇌사자의 묘지용으로 사용하기 위한 경우
3. 질병 등으로 6개월 이내에 사망이 예측되는 자의 묘지용으로 사용하기 위한 경우(의사의 진단서를 첨부한 경우만 해당한다)
4. 합장(合葬)을 하기 위한 경우(매장된 자의 배우자에 한정한다)
5. 공설묘지의 수급을 위하여 지방자치단체의 조례로 정하는 경우
(5) 지방자치법 제104조 [사무의 위임 등] ③ 지방자치단체의 장은조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사검사검정관리업무 등 주민의 권리의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.
(6) 춘천시 공설묘원 설치 및 운영조례(2002.11.1. 조례 제449호) 제1조 [목적] 이 조례는 지방자치법 제135조 및 장사 등에 관한 법률(이하 “법”이라 한다)의 규정에 의하여 춘천시공설묘원(이하 “공설묘원”이라 한다) 설치 및 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제5조 [광림공원 묘역사용] 공설묘원 공동사업시행자인 청구법인에 귀속되는 묘역은 공설묘원시행협약에 따라 법이 정한 범위내에서 묘지의 사용권과 관리에 대한 자율권을 주어 사용케 한다. 제7조 [사용료 등] ①묘지와 납골시설의 사용료와 관리비(이하 “사용료 등"이라 한다)는 별표와 같고 사용료 등은 최초 사용허가 신청때 납부하여야 하며 제6조 제1항에 의한 사용허가 연장신청을 하는 경우에는 신청할 때 관리비만 납부한다. 다만, 청구법인에 귀속되는 분묘의 사용료 등에 대하여는 장사 등에 관한 법률 제21조(법인묘지 등의 사용료관리비의 신고)에 의한다.
③ 이미 납부한 사용료 등은 반환하지 않는다.
(1) 청구법인은 2005.3.23.[양도양수계약서상에는 정확한 일자가 기재되어 있지 아니하나, 수원지방법원 성남지원 판결서(2008가합7655 청구이의)에는 2005.3.25.로 명기되어 있다] OOO㈜와 쟁점묘지사용권 양도양수계약을 체결하였는데, 그 계약서상 주요내용은 위 <표>와 같다.
(2) 이후 청구법인은 2007.5.25. 청구법인과 ㈜OOO은 쟁점묘지사용권을 ㈜OOO에게 양도한다는 내용의 합의서를 작성하였는데, 그 합의서에는 “청구법인은 ㈜OOO에 대한 OOO㈜와 OOO㈜ 소유 OOO묘원 내의 청구법인이 사용권을 가지고 있는 OOO 양도양수계약에 의한 채권은 모두 포기하기로 하고, 공증인가 OOO 증서 2006년 제3133호 공정증서에 기한 수원지방법원 성남지원 2007타채813 채권압류 및 추심명령을 취하한다. ㈜OOO은 수원지방법원 성남지원에 2007.3.19. 접수한 2007가합2727 청구이의 사건을 취하한다. ㈜OOO은 갑에게 본 합의서 작성과 동시에 현금 OOO원을 지급하며, ㈜OOO이 발행하고 ㈜OOO이 배서한 만기를 2007.9.30.로 하는 약속어음 OOO원의 약속어음과 만기를 2007.12.30.로 하는 OOO원의 약속어음을 교부한다. 청구법인은 동인이 사용권을 가지고 있는 OOO㈜ 소유 OOO묘원 내의 묘역 8블럭(OOO에 기분양된 묘역은 제외)에 관한 모든 권리를 포기하고 ㈜OOO이 요구하는 자(㈜OOO)에게 사용권 전부를 즉시 양도하며, 이와 함께 양도증서를 작성교부한다”라고 기재되어 있고, 같은 날 청구법인이 작성한 쟁점묘지사용권 양도증서에는 “쟁점묘지사용권은 본인에 속하였던바 금번 ㈜OOO에 양도하였으므로 합의서에 첨부하여 이 증서를 작성함”이라고 되어 있다.
(3) 청구법인이 제시하고 있는 회원가입신청(계약)서 및 회원규약에는 ‘묘지사용자는 OOO㈜에게 기한 내 입회비를 완불함으로써 회원으로서 묘지의 사용권을 가지며, OOO㈜는 묘지사용자에게 회원증서를 발급한다’고 되어 있다.
(4) ㈜OOO이 청구법인을 상대로 제기한 소(수원지방법원 2008가합7655)와 관련하여 법원은 청구법인이 ㈜OOO에게 양도한 쟁점묘지사용권은 묘지를 사용하는 회원에 대하여 가지는 금전채권인 사용료(입회비) 채권으로서 묘지사용권과는 다른 별개의 권리라고 판단하였다.
(5) 한편, 위 수원지방법원 성남지원 판결서(사건번호 2008가합7655 청구이의, 선고일 2009.6.12.)에 의하여 아래와 같은 사실이 추가로 확인되고 있다. (가) OOO가 2000.12.19. OOO 조성사업 시행협약’을 체결하여 OOO와 공동으로 묘지조성사업을 시행하던 중 OOO의 주도로 2001.9.17. OOO의 모든 권리의무를 승계한 OOO㈜가 설립되었고, OOO㈜는 2001.12.22. OOO로부터 강원도 OOO 외 5필지 소재 OOO의 2분의 1 지분에 대한 사용권을 취득하여 OOO묘원을 관리운영하여 왔다. (나) 청구법인은 2001.1.3. OOO로부터 OOO 조성공사를 수급받아 공사대금을 묘지조성공사 OOO원, 진입도로공사 OOO원으로 약정하여 공사를 진행하였으나 OOO로부터 공사대금을 지급받지 못하였고, ‘공사대금에 대한 담보조로 피고 측을 주주로 포함시켜 OOO㈜를 설립한 다음 묘지운영수익으로 공사대금을 지급하겠다’는 OOO의 제안에 따라 청구법인 측의 OOO이 OOO㈜의 주주 및 임원으로 등재되었다. (다) OOO㈜는 2004.7.22. ㈜OOO에 OOO㈜의 총 발행주식, 자산, OOO묘원의 묘지조성사업권 및 묘지사용권 등의 일체를 OOO원에 양도하는 계약을 체결하였고, 청구법인은 시공사 및 주주대표의 자격으로 위 양도계약에 참여하여 청구법인 측이 소유하던 OOO㈜의 주식 및 경영권도 ㈜OOO에 양도하였으며, 청구법인은 ㈜OOO으로부터 지급받은 양도대금으로 공사대금 중 일부의 변제에 충당하였다. (라) OOO㈜는 청구법인에 대한 공사대금 지급채무의 이행을 위해 위 2004.7.22.자 양도에 따라 경영권이 변동된 뒤 2005.3.23. 청구법인과 사이에, OOO㈜가 청구법인에게 쟁점묘지사용권 일체를 양도하는 계약을 체결하였다. (마) OOO㈜는 OOO묘원의 묘지사용권 분양을 목적으로 하는 OOO 프로젝트의 진행을 위해 2005.3.30. OOO와 사이에 공제회로부터 OOO원을 차용하고, 액면금 OOO원의 사채를 발행하여 공제회로 하여금 이를 인수하게 하는 방법으로 합계 OOO원을 대출받는 약정을 체결하였다. OOO㈜의 대표이사이자 주주이던 OOO㈜의 이사이자 주주이던 OOO은 위 대출약정 당시 OOO㈜의 공제회에 대한 대출금채무를 연대보증하면서 그 담보로 그들이 소유하던 OOO㈜의 발행 주식 100%에 관하여 OOO에 양도담보권을 설정하여 주었다. (바) OOO는 춘천지방법원 2006타채533호로 OOO㈜가 보유한 OOO의 사용관리권에 대한 압류를 신청하여, 2006.4.26. 위 법원으로부터 “제3채무자 춘천시, 채무자 OOO㈜”를 내용으로 하는 OOO묘원의 사용관리권에 대한 압류명령을 받았다. (사) ㈜OOO은 OOO에 대한 사업권 일체를 인수하기 위하여, 2006.7.24. OOO㈜ 및 청구법인과 사이에 “청구법인의 쟁점묘지사용권과 관련하여 OOO㈜의 청구법인에 대한 양수대금의 지급을 목적으로 원고는 이 계약 체결 즉시 약속어음(발행금액 OOO원, 지급기일 2006.9.30.)을 발행하고, OOO㈜는 위 약속어음에 배서하여 청구법인에게 공증한다”는 내용이 포함된 계약을 체결하였고, 다음날 OOO㈜의 소유 주식 및 OOO묘원허가권 일체를 OOO원에 양수하는 계약을 체결하였다. (아) 그러나 ㈜OOO과 청구법인 사이에는 위 2006.7.24.자 약정의 이행과 관련된 분쟁이 발생하였고, 이에 ㈜OOO은 2007.5.25. 청구법인과사이에 “㈜OOO은 청구법인에게 이 합의서 작성과 동시에 현금 OOO원을 지급하며, ㈜OOO이 발행하고 ㈜OOO이 배서한 약속어음 2장(만기 2007.9.30., 액면금 OOO원의 약속어음 1장과 만기 2007.12.30., 액면금 OOO원의 약속어음 1장)을 교부한다. ㈜OOO은 쟁점묘지사용권을 포기하고 ㈜OOO이 요구하는 자(㈜OOO)에게 사용권 전부를 즉시 양도하며, 이와 함께 양도증서를 작성교부한다. ㈜OOO과 청구법인은 관련 소송사건과 채권압류 및 추심명령 신청을 모두 취하하기로 한다”는 내용이 포함된 합의계약을 체결하였고, 같은 날 공증인가 법무법인 대륙에서 증서 제735호로써 ㈜OOO이 약속어음금의 지급을 지체할 경우 즉시 강제집행을 하더라도 이의가 없음을 인낙한다는 취지의 약속어음 공정증서의 작성을 촉탁하여 이를 청구법인에게 작성교부하였으며, 김장식이 약속어음금의 지급을 연대보증하였다. (자) 청구법인은 2007.9.28. ㈜OOO으로부터 위 OOO원의 약속어음금을지급받았고, 그 후 2007.12.21. OOO으로부터 OOO원을 지급받으면서 OOO과 사이에 이자 명목으로 OOO원을 추가로 지급받는 대신 나머지 OOO원은 2008.4.20.까지 지급받기로 약정하였다.
(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴건대, 부가가치세 과세대상인 재화의 공급에 해당하기 위해서는 재화를 공급받는 자가 궁극적으로 당해 재화를 사용소비할 수 있고, 나아가 재화에 대한 처분의 권리를 갖는 소유권 이전을 전제로 하여야 하며, 이에 이르지는 못할지라도 단순한 수익자의 지위를 넘어 적어도 당해 재화에 대한 실질적인 처분결정권한의 이전이 전제되어야 한다고 할 것(조심 2011중622, 2014.10.6. 같은 뜻임)인바, 장사 등에 관한 법률에 의하면 묘지의 사전매매가 금지되어 있으므로 쟁점묘지사용권의 양도를 묘지의 사전매매로 볼 경우 무효가 될 수 있는 점, 청구법인은 민법에 따라 설립된 재단법인이 아니어서 장사 등에 관한 법률에서 정하고 있는 법인묘지를 설치관리할 수 있는 자격요건을 충족하지 못한 점, 청구법인은 OOO㈜로부터 지급받지 못한 공사대금을 변제받기 위하여 쟁점묘지사용권을 양수한 것이지 쟁점묘지를 직접 사용하거나 관리하기 위한 것은 아니라고 보이는 점, 쟁점묘지사용권을 양수한 청구법인은 묘지를 사용하고자 하는 자를 모집할 수는 있지만 묘지관리비는 OOO㈜가 수령하도록 약정되어 있는 등 청구법인이 묘지사용자들에게 직접 묘지사용관리용역을 제공할 수는 없고, 묘지사용자가 나타날 경우 결국 OOO㈜가 묘지사용관리용역을 제공하는 것으로 나타나는 점, 청구법인은 ㈜OOO에게 쟁점묘지사용권을 다시 양도하였지만 회원증서는 OOO㈜가 ㈜OOO에게 발급한 것으로 나타나는 점, 청구법인이 OOO㈜를 상대로 제기한 ‘묘지사용료채권확인’의 소에 대하여 법원은 쟁점묘지사용권계약의 목적물은 묘지를 사용하는 회원에 대하여 가지는 금전채권인 사용료(그 중 입회비)채권이고OOO㈜가 청구법인에게 쟁점묘지 사용료채권을 양도한 것은 청구법인의 OOO㈜에 대한 공사대금채권의 지급을 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도한 것이라고 보고 있는 점 등에 비추어 쟁점묘지사용권의 양도는 묘지사용자로부터 묘지사용료를 수령할 수 있는 금전채권의 양도에 해당한다고 보는 것이 타당하다 할 것이므로 처분청이 쟁점묘지사용권의 양도를 부가가치세 과세대상으로 보아 이 건 부가가치세를 부과한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.
4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로국세기본법제81조, 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.