부동산을 양도하는 행위가 부동산매매업인지 아니면 양도소득세의 과세대상인 양도인지 여부를 세법지식이 부족한 납세자 입장에서 판단하기 어려운 측면이 있다 할 것이므로, 청구인이 양도소득세 신고를 한 부분에 대하여는 신고불성실가산세를 과세하지 않는 것이 타당함.
부동산을 양도하는 행위가 부동산매매업인지 아니면 양도소득세의 과세대상인 양도인지 여부를 세법지식이 부족한 납세자 입장에서 판단하기 어려운 측면이 있다 할 것이므로, 청구인이 양도소득세 신고를 한 부분에 대하여는 신고불성실가산세를 과세하지 않는 것이 타당함.
[주 문] OOO세무서장이 2011.12.6. 청구인에게 한 2006년 제2기 부가가치세 OOO원과 종합소득세 2006년 귀속 OOO원, 2007년 귀속 OOO원의 부과처분은 청구인이 양도소득세 신고를 한 부분에 대하여 신고불성실가산세를 과세하지 않는 것으로 하여 종합소득세의 과세표준과 세액을 경정하고, 나머지 청구는 이를 기각한다. [이 유]
(1) 청구인의 쟁점부동산 양도행위는 주택신축판매업에 해당한다고 할 수 없다. (가) 청구인은 신축건물에서 부모님을 모시고 거주하면서 일부를 임대할 목적으로 2005.12.27. 쟁점부동산①을 취득하여 주택을 신축하였고, 위 주택에 실제 거주하면서 일부 방들을 임대하여 오다가 2006.7.31. 위 쟁점부동산① 및 건물을 양도하고 관련 양도소득세를 신고·납부하였다. 그 후 청구인은 거주할 주택이 없게 되었으므로 2006.8.10. 쟁점부동산②를 취득하고 역시 주택을 신축하여 거주 및 임대를 하다가 자금 사정으로 이를 모두 매각하기에 이르렀고 관련 양도소득세를 신고·납부하였다. 청구인은 당초부터 주택신축판매업을 한다는 생각은 전혀 하지 못하였고 보통의 일반인의 경우처럼 주택을 양도하였으므로 모두 정상적으로 양도소득세를 신고·납부 한 것이다. 만일 청구인이 주택신축판매업을 하려 하였다면, 애초부터 주택신축판매업으로 사업자등록을 하였을 것이다. 더구나 청구인이 토지를 취득하여 주택을 신축하고 양도한 경우는 위와 같이 단 두 번뿐이다. 그리하여 청구인에게는 주택신축판매업을 하려는 의사가 전혀 없었던 점, 위 2건의 주택매도가액은 모두 OOO억원 내외의 소규모인 점, 주택을 신축하여 양도한 경우는 단 2건뿐인 점 등에 비추어 청구인에게 주택신축판매업에 대한 ‘사업활동의 계속성과 반복성’이 있다고 할 수는 없는 것이다. (나) 쟁점부동산①에 대하여,
1. 청구인은 안정적으로 지속적인 임대소득을 얻고 거주할 목적으로 2005.12.27. 쟁점부동산①을 취득한 후 2006.6.12. 건물을 신축하여 완공하였는데, 인접지역인 역세권 근처에 장래 보유가치가 기대되는 토지(쟁점부동산②)가 건물을 수일 내에 착공하지 아니하면 건축법 및 주차장법 강화(기존 내용: 주차대수 3대, 변경 내용: 주차대수 5대)로 인하여 기존에 허가신청된 건이 취소되고 부동산의 값어치도 떨어지는 상황 때문에 좋은 조건으로 쟁점부동산②를 매수할 수 있는 기회가 생겼으나 자금여유가 없는 상황으로 부득이하게 쟁점부동산①를 매도하면서 쟁점부동산②를 취득한 것이며,
2. 또한, 쟁점부동산①을 거주목적 및 임대소득, 추후 매도할 경우에 보유가치 상승에 따른 양도소득을 얻기 위하여 취득한 까닭에 임대기간을 1～2년으로 하여 임대차계약을 체결하였고, 금융기관 대출금 상환일도 2년으로 하였으며, 주택신축판매업 사업자등록도 하지 아니한 것이며, 청구인은 쟁점부동산①이 최초 매매로서 그동안 계속적, 반복적으로 매매한 경우도 없음에도 불구하고 처분청은 청구인의 취득 및 매도경위 등 제반 상황을 고려하지 아니하고 단기간 내 매도하였다는 사실에만 집중하여 주택신축판매업으로 보아 종합소득세를 부과한 처분은 부당하다. (다) 쟁점부동산②에 대하여,
1. 청구인은 쟁점부동산①이 갑자기 매도된 까닭에 본인 소유 주택에서의 거주 및 안정적인 임대소득을 얻고자 하는 당초 소망을 이루기 위해 2006.8.10. 당해 토지를 취득한 후 2006.10.31. 당해 건물을 신축 완공하여 계속적으로 거주 및 임대하여 오다가 약 1년 후인 2007.12.5. 매도한 것으로, 처분청은 청구인이 제출한 거주사실 관련 서류에 대하여 충분히 검토하지 아니한 채 청구인이 OOO동에 소재한 주식회사 OOO종합건설에 근무하였다는 사실과 OOO읍에 소재한 주식회사 OOO기술공사의 사업이력이 있다는 사실만으로 거주 사실이 나타나지 아니하는 것으로 보았으나, 청구인은 위 두 회사에 비상근으로 근무하였으며 쟁점부동산②에서 부모님을 모시고 실제 거주한 것은 틀림없는 사실이다.
2. 쟁점부동산②는 불법건축물에 해당되어 준공검사를 받지 못하여 등기를 하지 못하였는데 역세권에 위치한 곳으로 부동산매매가 그 어느 지역보다 활성화된 곳이기 때문에 청구인이 즉시 판매할 목적으로 신축하였다면 결코 위법건축물을 짓지 않았을 것이며, 당연히 사업자등록도 하여 이러한 불이익한 처분을 받지 아니하였을 것이다.
3. 쟁점부동산②를 매도한 이유는 신문광고나 부동산중개업소를 통하여 매도한 것이 아니라 청구인의 부친 지인이 “역세권에 위치한 저렴한 건물을 찾고 있는 분이 있으니 소개해 달라”고 하여 인연이 되어 매수인은 미준공 건물도 상관없으니 매도해 달라고 하여 좋은 조건으로 매도하게 된 것이며, 청구인은 OOO동 1518-1의 건물도 보유하면서 부동산임대소득을 얻고 있는 상황으로 당초 청구인이 제출한 ‘건물매도에 따른 납세자 의견서’의 내용대로 쟁점부동산②에 대한 건물신축판매업이 아닌 거주 및 임대목적이 사실이다.
(2) 설령, 쟁점부동산①이 주택신축판매업에 해당한다 하더라도 청구인은 쟁점부동산①을 양도하면서 전세보증금을 포함한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 이전하였기에 부가가치세법 제6조 제6항 제2호 및 같은 법 시행령 제17조 제2항, 국세청 서면3팀-662(2006.4.5.)에서 규정하는 재화의 공급으로 보지 않은 사업의 포괄양수도에 해당하는 것으로 청구인에게 한 부가가치세 부과처분은 부당하다.
(3) 이 건의 부과처분들에 대한 납세고지서를 보면, 가산세의 종류와 그 세액 산출근거 등을 전혀 밝히고 있지 않고 가산세 합계액만을 기재하고 있어 당초 과세처분은 위법하다(대법원 2012.10.18. 선고 2010두12347 판결 참조). 또한, 청구인은 두 건의 주택매매거래에 대한 소득을 양도소득으로 보아 양도소득세를 법정기한 내에 모두 신고·납부하였다. 그런데 이 사건 소득의 경우 소득세법상 사업소득의 부과대상인지 아니면 일반 양도소득세의 부과대상인지를 일반인의 입장에서 잘 알 수가 없다. 그리하여 가사 이 사건 소득이 사업소득에 해당하는 경우에도, 청구인이 이를 양도소득으로 신고·납부한 금액을 고려하지 아니한 채 신고불성실가산세를 부과하는 것은 위법하다.
(4) 쟁점부동산②의 건물은 건축허가를 받아 신축한 것으로 법률상 원인(불법건축물)으로 등기할 수 없는 자산이므로 세법상 미등기양도자산에 해당하지 아니하며 지방세가 부과되는 공부상 노출자산으로 은닉재산에 해당되지 아니한다. 또한 국세기본법 시행령 제27조 제2항 에서는 ‘이중장부의 작성 등 장부의 거짓기록, 거짓 증명 또는 거짓 문서, 거짓 증명 등의 수취(거짓임을 알고 수취한 경우만 해당한다), 장부와 기록의 파기, 재산의 은닉이나 소득, 수익, 행위, 거래의 조작 또는 은폐’ 등 6가지를 나열하고 있는데, 청구인의 경우 위 6가지의 어느 경우에도 해당하지 않는다. 따라서 처분청이 가산세 부과처분을 함에 있어서 부당무신고 대상으로 보아 청구인에게 한 가산세 부과처분 역시 위법하므로 신고불성실가산세 적용에 있어서 부당무신고가 아닌 일반무신고가산세율을 적용해야 한다.
(1) 쟁점부동산①, ②의 양도는 주택신축판매업에 해당한다. (가) 청구인의 부동산 매매행위는 사업활동으로 볼 수 있는 계속성과 반복성이 있다. 청구인은 2005.12.27. 쟁점부동산①의 토지를 취득하여 2006.6.12. 건물을 완공하여 2006.7.31. 매도하고, 2006.8.4. 쟁점부동산②의 토지를 취득하여 2006년말 완공하고 약 1년이 지난 후 2007.12.5. 매도한 내용이 등기부등본, 부동산매매계약서 등에 의하여 확인되므로 이는 사업활동으로 볼 수 있는 계속성과 반복성을 가지고 있다고 보아야 한다. (나) 청구인은 전입신고 사실 및 임대사업자등록을 한 사실이 없다. 청구인은 쟁점부동산①,②를 신축한 후 주민등록 전입신고를 한 사실이 없으며 부동산임대 사업자등록을 한 사실도 없음이 청구인의 주민등록초본, 국세통합전산망에 의하여 확인되고, 전입신고가 없는 사실과 관련하여 청구인은 당해 과세 건의 부과 전 처분청에서 실시된 과세사실판단자문위원회에 납세자의견서를 제출하면서, 쟁점부동산②의 경우, 불법건축물에 해당되어 정확한 호수 등록이 불가하여 전입신고를 못하였다고 진술한 바 있으나, 청구인이 제출한 쟁점부동산②의 임대차계약서를 보면 임차인들은 전입신고를 필하고 확정일자를 받은 사실이 있는 바, 결국 청구인이 거주 및 임대목적으로 신축하였다는 주장은 신빙성이 없다. 또한 이의신청 추가의견 제출시 청구인은 전입신고를 하지 않은 사유에 대해 쟁점부동산②가 미등기상태로 기존 전입자가 적어야 계약체결이 원활할 것으로 추측하여 전입신고를 미루었다고 진술을 변경하였으나, 기존 거주자의 전입신고 여부는 계약체결의 원활여부와 하등 관계가 없는 것으로 납득할 만한 사유가 못된다. (다) 청구인은 잦은 부동산(토지)매매와 부동산업을 주업으로 한다. 청구인은 쟁점 건축물의 신축·매도 외에도 쟁점부동산의 유사지번, 유사거래시기에 잦은 토지매매 이력이 있고 현재도 OOO동 1518-1에 있는 건물에 부동산임대 및 매매업의 사업자등록(134-18-17, 2009.10.19 개업)과 이 건 조사 이후인 2011.12.20. OOO동 1278-2에 주택신축판매업의 사업자등록(134-92-35)을 하고 사업을 영위하는 등 부동산업을 주업으로 하는 자이다. (라) 그 외 청구인의 주장에 대한 의견으로서,
1. 쟁점부동산①에 임차인과 체결한 임대차계약기간이 1～2년이라는 점과 금융권 대출상환기간이 2년이라는 점은 동일 거래에 있어서 통상적으로 최초 설정하는 기간과 유사하다는 점에서 거주, 임대목적이라는 주장에 직접적 근거가 될 수 없으며,
2. 청구인은 쟁점부동산②의 건물이 불법건축물로서 판매목적으로 건축한 것이 아니라고 주장하고 있으나, 청구인과 청구인의 부(父) 청구외 박OOO은 다수의 건축공사를 해 온 이력이 있어 건축법 등에 대한 지식이 일반인보다 높을 것임을 짐작할 수 있고, 불법건축물의 경우 관련법에 따른 이행강제금 등의 행정제재가 건축자가 아닌 적발당시 거주자에게 부과되는 사항에 대해서도 사전에 충분히 인지하였을 것이라는 점을 추론해 보면, 쟁점부동산②를 불법으로 신축하였다는 사실은 건축 후 서둘러 매도하여야 이행강제금을 회피할 수 있는 점을 감안해 볼 때 이는 판매목적으로 지었다는 것을 반증하는 것이라 할 수 있다.
3. 쟁점부동산②에서 청구인이 거주한 사실을 고려하지 않았다는 주장에 대해 과세관청은 청구인의 거주사실에 대해 이견이 없으나, 이는 상기 언급내용과 같이 전입신고사실이 없고, 매도 전 일시적 거주사실이 있다고 해서 신축판매업에 대한 과세여부를 좌우하는 것은 아니다.
(2) 쟁점부동산①의 상가 양도부분이 사업의 포괄적양수도에 해당되어 부가가치세 부과처분이 부당하다는 청구주장에 대하여, 부가가치세법 제6조 제6항 제2호 및 같은 법 시행령 제17조 제2항에 의하면 재화의 공급으로 보지 않는 사업의 포괄양수도를 정의함에 있어 ‘사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것(양수자가 승계 받은 사업 이외에 새로운 사업의 종류를 추가하거나 사업의 종류를 변경하는 것도 포함한다)’으로 규정하고 있으나, 쟁점부동산①의 매도는 건물신축판매업이라는 사업자체의 승계가 아니라 사업을 통하여 생산한 상품의 판매에 해당하는 것이므로 당해 규정을 적용하여 부가가치세를 면제할 여지가 없으며 청구인의 주장은 법리를 오해한 것으로 판단된다.
(3) 쟁점부동산①, ②에 대하여 기 양도소득세를 신고납부하였으므로 신축판매업으로 과세한다하더라도 신고불성실가산세가 부당하다는 주장에 대한 의견으로서, 청구인의 잦은 부동산 매매거래 내역 및 사업 이력이 있고, 같은 시기에 인근지역에서 건물신축공사업을 영위한 부 박OOO의 건축공사시 현장감독일을 하였으며, 주식회사 OOO종합건설 등 건설회사에 재직한 이력도 있는 등의 사실은 청구인이 건물신축판매업을 표방하여 건물을 신축한 것을 입증하고 있음에도, 쟁점부동산의 양도시 단순하게 양도소득세로 신고함으로써 토지양도차액에 대해서만 세액을 부담하고, 건물양도가액에 대해서는 신축건물의 경우 양도차익이 발생하지 않는 추계계산구조를 이용하여 조세를 부당하게 경감시켰으므로 기존 양도소득세신고를 한 쟁점부동산에 대해서 신고불성실가산세를 부과한 것은 정당하다.
(4) 쟁점부동산②의 매도에 대한 종합소득세 부과시 건물분에 대한 신고불성실가산세에 대하여 일반무신고가산세율를 적용하여야 한다는 주장에 대한 의견으로서, 청구인은 쟁점부동산①, ②에 대한 당초 양도소득세 신고시 쟁점부동산①은 전체를, 쟁점부동산②는 토지에 대해서만 양도소득세 신고를 하였다. 이에 대해 종합소득세로 경정시 신고불성실가산세를 적용하면서 당초 양도소득세 신고한 쟁점부동산①은 무신고가산세를, 쟁점부동산②는 일반무신고가산세를 적용하고, 양도소득세 무신고한 쟁점부동산②의 건물양도부분에 대하여는 부당무신고가산세를 적용하였는바, 청구인은 쟁점부동산②의 건물이 등기를 할 수 없는 자산으로 단순 무신고라고 주장하나, 소득세법 제98조 및 같은 법 시행령 제162조에 따라 사용수익일 또는 자산의 대금을 청산한 날을 기준으로 제세신고를 하여야 함에도 건물등기나 건축물대장이 없어 과세관청이 공부상으로 매도 사실을 알 수 없는 점을 이용하여 고의적으로 제세신고를 누락한 것으로 판단되며, 굳이 그러한 목적이 없다하더라도 이는 국세기본법 시행령 제12조의2 제1항 에 해당하는 부정행위에 해당하여 같은 법 제47조의2 제2항에 따라 부당무신고 신고불성실가산세를 적용함은 정당하다.
① 쟁점부동산의 양도에 따른 소득이 주택신축판매업에 의한 사업소득에 해당하는지 여부
② 쟁점부동산①의 상가양도 부분이 부가가치세법상 포괄적양수도에 해당하는지 여부
③ 쟁점부동산①, ②의 양도소득세 신고부분에 대하여 신고불성실가산세를 적용하여 과세한 처분의 당부
④ 처분청이 쟁점부동산②의 건물 무신고 부분에 대하여 부당무신고가산세로 과세할 것이 아니라 일반무신고가산세를 적용하여야 한다는 청구주장의 당부
(1) 등기부등본 등에 의하면 쟁점부동산에 대한 양도내역은 아래 <표1>과 같으며, 청구인은 쟁점부동산①의 토지를 2005.12.17.에 취득하여 2006.7.24. 위 토지에 건물을 신축하여 소유권보전등기를 경료한 후 2007.7.31. 양도하였으며, 2006.10.2. 양도가액 OOO만원으로 양도소득세 신고를 하였다. 그리고 쟁점부동산②의 토지를 2006.8.4. 취득하여 주택을 신축하였으나 등기를 하지 않고 2007.12.5. 양도하였으며, 2009.1.28. 양도가액 OOO만원 중 주택 해당 분 OOO만원을 제외한 토지분만 양도가액 OOO만으로 양도소득세 신고한 내용이 나타난다.
(2) 쟁점부동산에 대한 종합소득세 경정결의한 내용은 아래 <표2>와 같으며, 양도소득세 납부분은 공제하고 주식회사 OOO종합건설(411-81-13***)에서 발생한 근로소득 2006년 귀속 OOO천원과, 2007년 귀속 OOO천원을 합산하여 경정결의하였으며, 2006년 제2기 부가가치세 경정결의서에 의하면 쟁점부동산①의 1층 상가 양도분에 대하여 과세표준 OOO천원으로 경정한 내용이 나타난다.
(3) 처분청의개인통합조사종결보고서에 의하면 아래와 같은 내용들이 기재되어 있다. (가) 조사개요로서, 당초 부 박OOO에 대한 탈세제보 현지확인으로 착수하여 일반통합조사로 전환하면서 청구인을 관련인으로 조사대상에 포함되었으며, 박OOO은 범칙조사로 재차 전환 종결되었고, 청구인은 당초 양도소득 누락혐의로 조사진행 중 연속적인 건물 신축 후 양도한 사실이 확인되어 주택신축판매업에 의한 사업소득 해당여부에 대하여 검토하며, 당해 건물은 주상복합건축물로서 각 층별 면적은 아래 <표3>과 같으며, 임대차계약서에 정확한 면적이 기재되어 있지 않으며, 각 호실의 크기는 동일하므로 2층～4층의 다가구주택 부분은 국민주택규모 이하로 부가가치세 면세 대상으로 판단되나 1층은 소매점 및 주차장 용도로 건축된 것으로 과세대상이다. <표3> 쟁점부동산①의 층별 면적 명세 (단위: ㎡) 층별 면적 호실개수 호실당 면적 비고 1층 150.4 1개 150.4 소매점 및 주차장 2층 150.4 2개 75.2 다가구주택 3층 150.4 2개 75.2 〃 4층 150.4 2개 75.2 〃 (다) 쟁점부동산②에 대한 조사내용으로서, 당해 건축물은 건축법상 불법 건축물로서 복명일 현재도 건축물대장 및 건물등기부등본 등의 공부가 작성되어 있지 않은 건축물이며,공부 징취가 불가능하여 관할 구청 세무과에 의뢰하여 주택분 재산세 과세내역서를 징취한 바, 각 층별 전용면적은 아래 <표4>와 같다. <표4> 쟁점부동산②에 대한 층별 면적 명세 (단위: ㎡) 층별 면적 호실개수 호실당면적 비고 1층 122.88 2개 61.44 2층 142.74 2개 71.37 3층 142.74 2개 71.37 4층 125.12 2개 62.56 5층 15.00 1개 15.00 옥탑방 (4)국세통합전산망에 의하면 청구인이 쟁점부동산② 401호에서 거주하였다고 하는 기간 동안에 OOO동에 있는 주식회사 OOO종합건설(건설/토목, 건축공사)에서 근로소득에 의하여 근무한 사실이 나타나며, 청구인의 사업이력이 아래 <표5>와 같이 나타난다.
(5) 국세통합전산망에 의하면 청구인의부동산 매매이력이 아래 <표6>과 같이 나타난다.
(6) 청구인이 제출한 쟁점부동산①에 대한 임대계약서 내역은 아래 <표7>과 같다.
(7) 쟁점부동산②에 대한 임대계약서상의 계약내역은 아래 <표8>과 같으며, 2005.11.1. 쟁점건물 설계 및 감리하였던 OOO건축사사무소에서 OOO구청장에게 보낸 감리보고서에 의하면, 위반사항으로 3층, 4층 가구수 위반(당초 2가구에서 4가구), 일조권 위반, 1층 옥내 주차장 부분 외벽설치, 옥탑 면적증가 등이 기재되어 있다.
(8) 청구인은 쟁점부동산①을 거주목적 및 임대소득, 그리고 보유가치 상승에 따른 양도소득을 얻기 위하여 금융기관대출금 상환일도 2년으로 하였다며 제출한 여신거래내역은 아래 <표9>와 같다.
(9) 청구인은 2006.11.부터 2008.3.까지 쟁점부동산② 401호에서 실제 거주하였다고 주장하며 2011.10. 김OOO 외 2명이 작성한 거주사실인우보증 3매와 2008.2.11. 사용자가 청구인에서 청구외 정OOO으로 변경된 전기사용변경신청접수서를 제출하였다.
(10) 이 건과 관련된 과세전적부심사청구시 청구인이 처분청에 제출한 ‘건물매도에 대한 납세자의견서’에 의하면 아래와 같은 내용들이 기재되어 있다. (가) OOO동 704-2번지 이 부동산에 대한 건물신축판매업이 아닌 거주 및 임대목적임을 꼭 확인하기 바람. 상기 부동산은 역세권에 위치한 자리가 좋은 곳으로 오랫동안 거주 및 임대를 생각하고 땅을 매입했다. 조그마한 건설회사에서 퇴직하고 건축에 대한 짧은 지식을 가지고 건물을 짓는 과정에서 오랫동안 가지고 있을 욕심으로 공사를 하다 보니 도면상에 표기된 이외 것을 불법으로 건축을 하게 되었고 주위의 민원으로 인해 준공을 취득하지 못하게 되었다. 설계사무소 참고자료를 보면 그때 당시 위반했던 부분 사진 및 시정명령 공문이 있다. 건물을 매매목적으로 건축을 하였다면 그때 당시 불법을 절대하지 않았을 것이고 시정명령에 따라서 원상복구를 했을 것이다. 상식선에서 어떤 사람이 불법건축물 및 미등기건물을 사려고 하겠는가. 아무도 사려는 사람이 없을 것이다. (나) 처분청에서 본인은 실제401호에서 실거주를 하지 않았다고 주장하고 주소지도 변경을 하지 않았다고 하였다. 본인은 실제 부모님 모시고 살았고 그때 당시 한전 전기요금 401호 내역고지서 참고자료를 보면 청구인 명의로 2006.11.부터 2008.3.까지 실거주하면서 요금수납을 하였다. 또한 인근주민에게 본인이 부모님을 모시고 살았다는 확인서를 확인바란다. (다) 주민등록상 주소지를 704-2로 옮기지 못했던 건 동사무소에 주소지 변경하러 갔다가 건물미등기 상태이기 때문에 건축물대장이 없어 정확한 호수 등록을 할 수가 없었기 때문이다. 소명자료로 제출한 각 호수별 임대차계약서를 참고하시면 건물이 완공된 상태에서 임대를 놓았고 매매하기 위한 광고나 인근 부동산소개를 일체하지 않았다. 위 내용을 심도있게 검토해주시고 거짓이 아닌 모두 사실임을 확인한다고 기재되어 있다.
(11) 쟁점①에 대하여 살펴본다. (가) 청구인은 당초부터 주택신축판매업을 한다는 생각은 하지 못하였고 보통의 일반인의 경우처럼 주택을 양도하였으므로 모두 정상적으로 양도소득세를 신고·납부 한 것이며, 위 2건의 주택매도가액은 모두 OOO억원 내외의 소규모이고, 주택을 신축하여 양도한 경우는 단 2건뿐인 점 등에 비추어 청구인에게 주택신축판매업에 대한 사업활동의 계속성과 반복성이 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, (나) 이 건 과세요건 성립당시의 소득세법 제19조 및 같은 법 시행령 제32조에 따르면 사업소득은 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다)에서 발생하는 소득을 포함하며, 주택신축판매업이라 함은 주택을 건설하여 판매하는 사업으로 규정하고 있으며, 주택의 신축 양도가 종합소득세 및 부가가치세의 과세요건인 건설업에 해당하는지는 그 신축 양도 행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고(대법원 1998. 3. 27. 선고 97누10437 판결 참조), 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매하는 경우에도 주택신축판매업에 해당한다고 할 것이다. (다) 그러나, 처분청의 조사내용에 의하면 청구인은 쟁점 건축물의 신축·매도 외에도 쟁점부동산의 유사지번, 유사거래시기에 토지매매 이력이 있고, 주식회사 OOO종합건설 등에 재직한 이력 및 청구인의 부 박OOO의 건축공사 현장에서 현장감독을 해 온 이력 등은 건물신축판매업에 대한 지식이 일반인보다 높을 것임을 짐작할 수 있는 점, 주민등록 전입신고를 한 사실이 없으며 부동산임대 사업자등록을 한 사실도 없는 점, 또한 2009.10.19. OOO동 1518-1에 있는 건물에 부동산임대 및 매매업의 사업자등록(134-18-17)을 개업하고 이 건 조사 이후인 2011.12.20. OOO동 1278-2에 주택신축판매업의 사업자등록(134-92-35)을 하고 사업을 영위하는 정황 등의 경제활동으로 볼 때, 처분청이 쟁점부동산의 양도에 따른 소득을 주택신축판매업에 대한 사업소득으로 보아 과세한 처분은 달리 잘못이 없어 보인다.
(12) 쟁점②에 대하여 살펴본다. 청구인은 쟁점부동산①의 상가 양도부분이 사업의 포괄적양수도에 해당되어 부가가치세 부과처분이 부당하다는 취지의 주장을 하고 있으나, 부가가치세법 제6조 제6항 제2호 및 같은 법 시행령 제17조 제2항에 의하면 재화의 공급으로 보지 아니하는 것으로서 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것으로 규정하고 있다. 그러나 쟁점부동산①의 양도는 건물신축판매업이라는 사업자체의 승계가 아니라 사업을 통하여 생산한 상품의 판매에 해당하는 것으로서, 부가가치세를 과세한 처분청의 당초 처분은 달리 잘못이 없어 보인다.
(13) 쟁점③에 대하여 살펴본다. (가) 소득세법(2006.12.30. 제8144호로 개정되기 전의 것) 제81조 [가산세] 제1항에 의하면 과세표준확정신고를 하지 아니한 경우에는 그 신고를 하지 아니한 당해 소득금액이 종합소득금액에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 20에 상당하는 금액을 결정세액에 가산한다고 규정하고 있으며, 2006.12.30. 법률 제8139호로 개정된 국세기본법제47조의2 [무신고가산세]에 의하면 납세자가 법정신고기한 내에 세법에 따른 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 세법에 따른 산출세액의 100분의 20에 상당하는 금액(이하 이 항에서 "일반무신고가산세액"이라 한다)을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다고 규정하고 있다. (나)청구인은 이 건의 부과처분들에 대한 납세고지서를 보면 가산세의 종류와 그 세액 산출근거 등을 전혀 밝히고 있지 않고 가산세 합계액만을 기재하고 있어 위법하며, 또한 두 건의 주택매매거래에 대한 소득을 양도소득으로 보아 양도소득세를 법정기한 내에 모두 신고·납부하였으므로 신고불성실가산세를 부과한 것은 부당하다는 취지의 주장을 하고 있으며, 처분청은 쟁점부동산의 양도시 단순하게 양도소득세로 신고함으로써 토지양도차액에 대해서만 세액을 부담하고, 건물양도가액에 대해서는 신축건물의 경우 양도차익이 발생하지 않는 추계계산구조를 이용하여 조세를 부당하게 경감시켰으므로 기존 양도소득세신고를 한 쟁점부동산에 대해서 신고불성실가산세를 부과한 것은 정당하다는 의견이다. (다) 살피건대, 이 건과 관련하여 처분청이 적용한 가산세는 대부분 신고·납부불성실가산세로서, 세법에 규정된 의무를 정당한 이유없이 위반한 납세의무자에게 부과하도록 되어 있고, 처분청이 많은 종류와 판단하기 어려운 가산세를 산출근거 없이 적용하였다고 보이지 아니하며, 청구인에게 가산세를 면제할 정당한 사유가 있었다고 보이지 아니하므로 산출근거가 없음을 이유로 가산세를 취소하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다. 다만, 거주자가 소득세법 제70조 의 규정에 의하여 과세표준확정신고를 함에 있어 소득분류를 잘못하여 종합소득을 양도소득으로 또는 양도소득을 종합소득 등으로 신고한 경우에는 같은 법 제81조 제1항 또는 국세기본법 제47조의2 의 신고불성실가산세를 적용하지 아니하고, 조세부담을 경감할 목적으로 고의로 사실과 다르게 소득분류를 하여 신고한 경우에는 신고불성실가산세를 적용하는 것인바, 부동산을 양도하는 행위가 종합소득세 과세대상인 부동산매매업인지 아니면 양도소득세의 과세대상인 양도인지 여부를 세법지식이 부족한 납세자 입장에서 판단하기 어려운 측면이 있다 할 것이며, 양도소득세와 종합소득세는 소득세로서 소득의 분류가 다른 것에 불과하고, 납세자가 부동산 등을 양도한 때 양도소득세를 신고·납부하는 것이 일반적이므로 이 건 종합소득세와 관련하여 청구인이 양도소득세 신고를 한 부분에 대하여는 신고불성실가산세를 과세하지 않는 것이 타당하다고 판단된다(국심 2006구2995, 2007.1.17., 국심 2006서3115. 2007.6.18., 국심 2003중572 2003.6.18. 같은 뜻).
(14) 쟁점④에 대하여 살펴본다. (가) 국세기본법 제47조의2 제2항 및 같은 법 시행령 제27조에 의하면, 과세표준 중 부당한 방법으로 무신고한 과세표준에 상당하는 금액(이하 이 항에서 "부당무신고과세표준"이라 한다)이 과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 40에 상당하는 금액(이하 이 항에서 "부당무신고가산세액"이라 한다)을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제하며, 부당한 방법으로는 이중장부의 작성 등 장부의 허위기장, 허위증빙 또는 허위문서(이하 이 조에서 "허위증빙 등"이라 한다)의 작성, 허위증빙 등의 수취(허위임을 알고 수취한 경우에 한한다), 장부와 기록의 파기, 재산을 은닉하거나 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐, 그 밖에 국세를 포탈하거나 환급·공제받기 위한 사기 그 밖에 부정한 행위를 규정하고 있다. (나) 청구인은 쟁점부동산②의 건물은 건축허가를 받아 신축한 것으로 법률상 원인(불법건축물)으로 등기할 수 없는 자산이므로 세법상 미등기 양도 자산에 해당하지 아니하며 지방세가 부과되는 공부상 노출자산으로 은닉재산에 해당되지 아니하며, 또한 국세기본법 시행령 제27조 제2항 의 어느 경우에도 해당하지 않으므로 처분청이 신고불성실가산세 적용에 있어서 부당과소가 아닌 일반과소 가산세율을 적용하여야 한다는 취지의 주장을 하고 있으나, (다) 소득세법 제98조 및 같은 법 시행령 제162조에 의하면 사용수익일 또는 자산의 대금을 청산한 날을 기준으로 제세신고를 하여야 함에도 청구인은 건물등기나 건축물대장이 없어 과세관청이 공부상으로 매도 사실을 알 수 없는 점을 이용하여 고의적으로 제세신고를 누락한 것으로 인정되며, 굳이 그러한 목적이 없다하더라도 당초 불법으로 건물을 신축하여 양도하고 불법신축 건물에 대하여 양도소득세 신고를 하지 않았다는 것은 청구인이 이 건의 양도를 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐할 의도가 있었다는 것을 충분히 엿볼 수 있는 정황으로 인정되므로, 처분청이 쟁점부동산②의 건물 무신고 부분에 대한 신고불성실 가산세를 부당무신고가산세로 과세한 것에 대하여 일반무신고 신고불성실가산세를 적용하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어려워 보인다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.