쟁점토지를 양도하여 발생한 소득을 사업소득으로 봄이 정당함

OOO세무서장이 2012.8.20. 청구인에게 한 2011년 귀속 양도소득세 OOO원에 대한 경정청구 거부처분은 이를 취소한다.

• 가. 청구인은 2008.7.28. 취득한 OOOOO OOO OO OOO-O 대 296.7㎡ 등 4필지 대 1,822.1㎡(이하 “쟁점토지”라 한다) 의 10분의 3지분 을 2011.1.19. 양도하고 2011.3.31. 2011년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고하였다가, 2012.6.26. 쟁점토지 양도에 따른 소득이 양도소득이 아닌 사업소득이므로 기납부한 양도소득세를 전액 환급하여야 한다는 취지의 경정청구를 제기하였다.
• 나. 처분청은 2012.8.20. 쟁점토지의 양도는 일시적․비반복적 토지의 양도이므로 사업소득이 아닌 양도소득이라는 이유로 이를 거부하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2012.9.18. 이의신청을 거쳐 2012.10.25. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인 등 4인(청구인 30%, 김OOO 30%, 서OOO 30%, OOO 건설 주식회사 10%의 지분을 가졌으며 이하 “청구인등”이라 통칭한다)은 다세대 주택건설을 목적으로 2008.7.28. 당시 OOO 소재 공장건물 및 그 부수토지(공장이적지로서 면적은 2,305.5㎡)를 OOO원에 취득하고 건물철거 및 폐기물 처리 등을 거쳐 주택용지 조성을 완료하였으나, 서울특별시 도시 계획조례의 개정(2008.1. 소급적용) 및 도봉구 건축심의위원회 심의기준에 따른 규제로 주택신축사업을 진행할 수 없게 되고, 이에 따라 청구인등은 대통령 및 서울특별시장에게 민원을 제기하는 등 노력을 하였으며 2010.1.7. 서울특별시 도시계획 조례가 개정되어 건축이 가능하게 되 었고, 결국 도봉구청 도시계획심의의원회의 심의를 거쳐 다세대주택을 건설할 수 있게 되었다. 이 과정에서 당초 청구인등은 공사기간을 2008년 12월까지 10개월로 예상하였으나, 2008년 2월 부동산매매 계약시점부터 2010년 10월 사실상 건축허가시까지 약 2년 8개월이 소요되면서 토지취득과정에서 차입한 대출금OOO 이자 OOO원과 양수자 에게 미지급한 매매대금 OOO원에 대한 상환압박을 받게 되어 해결책으로서 조성된 택지를 분할․양도하여 당초의 사업을 계속하고자 하였으며, 이에 따라 쟁점토지를 분할하여 주택신축판매업자인 (주)OOO 외 3인에게 양도하여 대출금 및 미지급금을 변제하고 나머지 대금을 잔여필지에 대한 주택신축사업에 사용하게 된 것이다. 이와 같이 쟁점토지 등은 최초 사업인 주택신축판매업을 위하여 구입한 것이고 이를 위한 수단의 일환으로 분할하여 매각한 것일 뿐, 일시적 이익을 위해 매각한 것이 아니므로 양도소득으로 보아 과세한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 쟁점토지가 최초의 목적사업인 신축판매업을 위하여 구입한 토지라고 주장하나 청구인은

토 지를 양도한 이후에야 주택신축 판매업 사업자등록을 마쳤고 쟁점토지에 대하여 양도소득세를 자진 신고․납부하였으며 쟁점토지만을 1차례 매도하여 그 부동산 거래가 사업목적 하에 계속적, 반복적으로 이루어졌다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때 신축판매업을 위하여 구입한 토지로 볼 수 없고, 건축허가 없이는 사업자등록을 할 수 없는 것으로 인지하여 단지 사업자등록 신청을 늦게 한 것이라고 주장하고 있으나, 사업자등록은 허가사항이 아닌 단순히 등록절차로써 설사 건축허가증이 없다고 하 더라도 세무서에서 이에 대해 사업자등록신청을 거부할 수 없는 것이며 또한 거부했다 하더라도 이에 대해서는 이의신청 등 정식 불복절차를 통해 과세관청의 부작위처분에 대해 다툴 수 있는 것이므로 단지 사업자등록신청을 늦게 한 것이라는 주장은 납득할 수 없고, 쟁점토지는 사업의 연속된 시점에서 최초사업의 목적을 위해 매각한 것이라 주장하나 청구인 스스로가 밝힌 바와 같이 자금부담으로 인해 당초 취득한 토지를 분할만 하여 매각한 것으로써 당해 토지의 가 치를 증가시키기 위해 분할한 것이 아니고 매각의 편의상 단순히 쪼개서 판 것에 불과한 것이며, 단순히 사업자등록신청이 안되어 있기 때문에 양도소득세 신고를 한 것이지 그 실질은 사업을 위한 토지 취득 및 매각이라 주장하나 2010.10.18. OOO구청 도시계획위원회 심의기준 변경에 따라 사실상 건 축허가가 이루어졌기 때문에 청구인 스스로 사업자등록을 신청할 수 있는 처지에 있었기 때문에 이 시점에서라도 사업자등록을 신청하고 토지를 매각하였다면 청구인이 주장하는 대로 쟁점토지의 양도에 대해 양도소득이 아닌 사업소득으로 신고할 수 있었을 것임에도 그렇게 하지 않고 자 의로 2011.3.31. 양도소득세 예정신고 및 납부를 했다는 것은 쟁점토지의 양도에 대해 양도소득으로 인지했다는 방증일 수 있으며 청구인등이 2011.9.6.에 사업자등록 신청을 하면서 쟁점토지의 양도시점 2011.1.19.이후인 20112.14.로 사업개시일을 표방한 것 역시 스스로 양도소득으로 인지했다는 또 하나의 징표라고 보아야 할 것이다.

• 가. 쟁 점 쟁점토지 양도에 따른 소득이 양도소득인지 사업소득인지 여부
• 나. 사실관계 및 판단

(1) 관련 토지 등기부등본, 매계약서, 청구인의 양도소득세 과세표준 신고서 및 경정청구서, 토지이용계획확인서 등의 심리자료에 의하면 다음의 사실이 나타난다. (가) 청구인(지분 30%)과 김OOO(지분 30%), 서OOO(지분 30%), OO OO건설 주식회사(지분 10%)는 2008.7.28. OOOOO OOO OO OOO-O 대 2,305.5㎡(이하 “분할전토지”라 한다)와 동 지상 공장용 건물 2,242.01㎡를 OOO 주식회사로부터 OOO원에 취득하였는데, 2008.2.25. 분할전토지에 대한 취득계약 직후인 2008.3.～4. 중 공장건물 철거 비용 OOO원을 지출하고 2008.4.7. 건물을 멸실하였다. (나) 청구인등은 2010.12.13. 분할전토지를 OOO 대 296.7㎡, 596-31 대 535.4 ㎡, 596-32 대 515.1 ㎡, 596-33 대 483.4㎡, 596-34 대 474.9 ㎡ 등 5필지로 분할한 후 596-33 대 483.4㎡ (이하 “보유토지”라 한다)를 제외한 쟁점토지를 2011.1.19. (주)OOO 등 4인에게 OOO원에 양도(필지별로 2011.1.4., 2011.1.7., 2011.1.11. 별도 계약을 체결)하였으며, 쟁점토지와 보유토지 모두국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 구분상 준공업지역에 속한다. (다) 청구인은 2011.3.31. 쟁점토지 중 본인 지분양도에 따른 소득(소득금액: OOO원)을 양도소득으로 하여 양도소득세 OOO원을 신고하였다가, 2012.6.26. 이 건 심판청구와 같은 취지로 쟁점토지 양도에 따른 소득을 사업소득으로 하여 기 신고한 양도소득세를 환급하고, 보유토지 지상 주택신축분양에 따른 수입금액과 합산하여 종합소득으로 과세할 것을 주장하였다.

(2) 처분청이 제시하는 증빙에 의하면 다음의 사실이 나타난다. (가) 처분청의 경정청구 검토복명서, 처리결과 회신문 (재산세과-6638, 2012.8.20.)을 보면, 처분청은 2010.10.18. 주택건설이 가능해졌음에도 불구하고 사업자등록을 하지 않다가 2011.1.19. 쟁점토지를 양도하고 한달 여가 경과한 2011.2.14. 보유토지에 대하여 사업자등록을 하였고, 청구인이 밝힌 바와 같이 자금압박 (토지취득시 양도자에게 미지급한 9억원 및 취득시 이자비용)으로 인하여 쟁점토지를 분할 하여 일시적․비반복적으로 매각하였다는 것을 이유로 하여, 2012.8.20. 청구인에게 쟁점토지의 양도는 일시적․비반복적 토지의 양도에 해당 되어 사업소득이 아닌 양도소득에 해당한다고 하여 청구인의 경정청구를 거부하였다. (나) 청구인등의 사업내역조회자료에 의하면,

1. 청구인등은 쟁점토지 양도 이후인 2011.2.14.을 개업일로 하여 보유토지 소재지에 “OOO”라는 상호로 국민주택신축판매업 사업자등록을 하였는데, 처분청은 이를 이유로 하여 쟁점토지 양도는 주택신축판매업과 무관한 것이라는 의견이며, 청구인은 주택신축판매업 사업자등록시 부가가치세법 시행령제7조 제2항의 규정상 건축허가증을 구비하여 하고, 실무적으로도 건축허가증없이 사업자등록신청시 구비서류 미비로 발급이 거부되므로 건축허가 이후에나 사업자등록을 하게 되었다는 주장이다.

2. 이외 청구인은 “ OOOOOO”(2002.10.25.～2003.6.20.), “OOO”(2003.6.25.～2004.3.10.), “OOO”(2005.6.20.～2006.9.15.)이라는 상호로 주택신축판매업을 영위하였고, “ OOOO”(2012.5.25.～현재)상호로 같은 업종 영위하고 있으며, 서OOO도 “ OOOO”(청구인의 사업장과 위치가 상이, 2011.10.1.～2012.3.16.)이라는 상호로 주택신축판매업 영위하였으며, 김OOO는 “OOO”(2009.7.26.～현재)이라는 상호로 도배공사업을 영위하고 있다. (다) 청구인은 위 “OOO”와 관련하여 2011년 귀속 OOO원의 수입금액 및 OOO원의 필요경비를 신고하였으며, 쟁점토지(OOO) 지상에는 양수자(정OOO)가 2011.2.11. 건축허가를 받아서 2011.6.30. 다세주택 12호를 신축(연면적: 658.2㎡, 건물명: 신도부테크 101동)하였다.

(3) 이에 대하여 청구인이 제시하는 증빙에 의하면 다음의 사실이 나타난다. (가)서울특별시 도시계획 조례 및 서울특별시 조시계획조례 개정 알림(도시계획과-161, 2010.1.6.) 공문 등에 의하면 서울특별시는 2007.8.30. 동 조례 35조 제2호를 개정하면서 준공업지역 안에서는 임대주택을 제외한 공동주택을 건설할 수 없으나, 일정 비율 이상의 산업부지를 확보하고 산업시설을 설치하는 경우에는 공동주택을 건설할 수 있도록 하였고, 2010.1.7. 제2의2호를 신설하여 위 규정에도 불구하고 2008.7.30. 현재 주택지 등으로 둘러싸여 산업부지의 활용이 어렵고, 주변과 연계하여 개발이 불가능한 3천제곱미터 미만의 공장이적지의 경우 도시계획위원회의 심의를 거친 경우 공동주택을 건축할 수 있도록 하였다. (나) 서울특별시의 2007.8.30. 위 건축조례의 개정과 관련하여 청구인등외 다수인(분할전토지 등 창동일대 토지 소유자들인 김건열 외 53인)은서울특별시 도시계획 조례제35조 제2호가 2008.7.30. 개정 되어 단서규정에 공장부지 또는 공장 이적지에 공동주택을 짓기 위해서는 20%～40%의 산업부지를 확보하도록 개정됨에 따라 100～200평 미만 소규모 면적의 소유자 입장에서 공동주택 개발이 어려워 졌으며 동 조례 공포일인 2008.7.30.이 아닌 2008.1.31.을 기준으로 적용된 것 또한 문제라는 취지의 민원을 제기하였다. (다) OOO구청장의 서울특별시 도시계획위원회 심의결과 통보 공문(2매), OOO구청 건축위원회 심의결과 통보 공문(3매), 도봉구청 건축위원회 심의운영 계획 변경통보 공문, 건축허가서 등에 의하면,

1. 위 (가)에서 적시한 2010.1.7.서울특별시 도시계획 조례개정이후 서울특별시 도시계획위원회는 분할전토지에 대한 2회에(2010.3.24., 2010.4.21.) 걸친 건축심의[내용: 준공업지역 내 공장부지(이적지)에 대한 공동주택 건립심의]후 수정가결(도로폭 확대)하였고,

2. 이후 OOO구청 건축위원회는 3차례 심의(2010.8.19., 2010.9.9., 2010.12.9.)를 거쳐 쟁점토지상 다세대주택 건축을 승인하였는데, 최종 의결직전인 2010.10.19.부터 OOO동 공동주택에 대해서는 건축위원회 심의대상 선정기준 중 면적기준(세대별 대지지분 40㎡ 이상, 주거전용면적 60㎡ 이상)을 폐지하고, 10세대 이상 신축시에만 건축위원회 심의 후 건축허가를 하는 것으로 건축위원회 심의(자문) 운영계획을 변경(도봉구청 건축과-14977, 2010.10.19.)하였다.

3. 도봉구청 건축위원회 심의이후인 2011.2.14. OOO구청장은 청구인등에 대하여 건축허가를 하였으며, 청구인등은 보유토지 지상에 2011.9.14. 지상 5층 8세대의 다세대주택 건물 2동OOO을 신축하였다. (라) 청구인은 쟁점토지 양도를 하게 된 것은 분할전토지 취득과정에서 발생한 금융비용 및 미지급대금 때문이라는 주장인바, 1) 청구인등은 2008.11.20. 분할전토지 양도자 삼륭상사 주식회사에 토지매매 및 지구단위계획에 대한 용역을 발주하여 수립 중에 있고 제2금융권과 접촉하는 것은 도모하는 등 미지급된 분할전토지 취득금 액을 지불하기 위해 노력하고 있으며 본인들도 공동주택의 허가가 되지 않는 토지를 매입하여 많은 고통을 받고 있으나 2009.3.1.까지는 미지급된 금액을 지불할 예정이라는 취지의 내용증명우편을 발송하였으며, 2) 쟁점토지 등의 등기부등본을 보면, 2008.7.28. 채무자를 신도종합건설 주식회사로 하여 OOO농업협동조합이 채권최고액 OOO원의 근저당권을 설정하였고, 2008.8.6. 청구인등을 채무자로 하여 OOO주식회사가 채권최고액 OO원의 근저당권을 설정하였으며, 쟁점토지 양도시점인 2011.1.19. 동 근저당권이 해제된 것으로 나타난다.

(4) 살피건대, 청구인은 쟁점토지 양도로 인한 소득을 사업소득으로 하여야 한다는 주장이고, 처분청은 이를 당초 신고한 바와 같이 양도소득으로 보아야 한다는 의견인바, (가) 부동산의 양도로 인한 소득이소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2010.7.22. 선고, 2008두21768 판결, 같은 뜻임). (나) 청구인등은 분할전토지를 취득한 이후 동 지상에 있던 공장용건물을 철거하는 등의 절차를 거쳐서 이를 택지로서 조성하였으나, 서울특별시 도시계획 조례의 개정 등으로 인하여 건축을 할 수가 없었으며, 이러한 조례 개정의 불합리성에 대하여 민원을 제기하고 여러 차례 건축위원회 심의를 거쳐서 결국에는 2011.2.14.에서 건축허가를 받게 된 점, 청구인등이 단기간의 건축기간을 예상(실제 보유토지상 다세대주택 건축기간은 7개월이 되지 아니한다)하였으나 예상하지 못한 자치법령의 개정으로 인하여 장기간 건축이 지연된 사정을 보면 당초 사업추진 과정에서 발생한 차입금 이자비용이나 미지급금채무의 상환압력 등을 해결하기 위하여 쟁점토지를 양도하는 것으로 보이는 점, 쟁점토지는 그 양수자가 그 지상에 다세대주택을 신축하였고, 청구인도 보유토지 지상에 다세대주택을 신축한 점 등을 보면, 이러한 쟁점토지의 양도는 청구인의 사업의 수행과정에서 발생한 것으로 보여진다. (다) 따라서, 쟁점토지 양도에 따른 소득은 사업소득에 해당한다 할 것이므로 이 건 양도소득세 경정청구를 거부한 처분은 잘못이 있다 할 것이다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.