사업 출자비율과 실제 취득가액의 차액을 남편으로부터 증여받았다고 봄이 타당함

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인과 남편 박OOO(이하 “박OOO”라 한다)는 2008.7.30. OOO동 104-1 대 1,152.9㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 한국토지공사로부터 취득하고 2004.7.9. 매매를 원인으로 각각 1/2로 소유권이전 등기하였으나, 2008.8.1. 공유로 청구인은 1,152.9분의 910.2, 박OOO는 1,152.9분의 242.7지분으로 소유권경정 하였다가, 2011.11.8. 신청착오를 원인으로 합유자 청구인, 박OOO로 소유권경정 하였다.
• 나. OOO지방국세청장은 2011.11.28.～2012.2.5.까지 청구인에 대한 자금출처조사를 실시하여, 청구인과 박OOO가 쟁점토지를 총 OOO천원(청구인 OOO천원 59.96%, 박OOO OOO천원 40.04%)에 취득하고 청구인과 박OOO가 각 1,152.9분의 910.2, 1,152.9분의 242.7지분으로 공유로 소유권이전 등기하였고, 2007.10.18. 사업자등록신청시 첨부한 공동사업계약서의 출자비율이 0.7895:0.2105로 되었는바, 실제 취득가액과의 차액인 OOO원(2005.7.9. OOO원, 2006.1.9. OOO원, 2006.7.9. OOO원)을 박OOO로부터 증여받은 것으로 보아 2012.5.8. 청구인에게 OOO원과 2008년～2009년 귀속 증여세 OOO원을 각각 경정․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2012.7.11. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인과 박OOO는 2004년 6월에 공동사업약정서를 체결하여 6대4의 비율로 출자를 하기로 약정하고 이를 근거로 2007년 7월 공동사업계약서를 체결하였으며, 2009년 12월 공동사업계약서중 대출금 상환과 이자비용지급을 공동사업수입금에서 지급하기로 하는 계약을 추가하여 공동사업계약을 확정하였으나, 사업자등록시 쟁점토지의 권리의무승계계약서에 의거 채권인수비율로 공동사업지분율을 잘못 표시하고 합유 등기하여야 할 것을 공유로 착오 신청함에 따라 경정등기로 권리관계를 오류 수정하였다. 처분청이 과세의 근거로 제시하는 2007.10.15.자 공동사업계약서는 사업자등록증 신청용으로 작성된 계약서로 이 계약서상 출자비율인 “78.95% 대 21.05%”는 원토지주 홍OOO외9인(이하 “수분양자”라 한다)과 이OOO‧박OOO가 작성한 권리의무승계계약서상 표기된 토지공사채권의 양수 비율에 근거하여 기재한 것인바, 이 권리의무승계계약서를 바탕으로 작성된 사업자등록신청서상 출자비율은 토지공사채권인수비율만을 나타내고 실제 이OOO‧박OOO가 수분양자에게 지급한 매매대금(프리미엄 포함: OOO백만원) 전체가 반영되지 아니하다. 왜냐하면, 조합약정은 낙성(諾成)·불요식계약으로 2004.6. 이 건 동업약정을 체결함으로서 이미 조합체가 성립되었다 할 것이며, 2007.10. 사업자등록을 필한 것은 세무상 과세소득의 산정단위인 공동사업자를 과세관청에 등록한 것에 불과한 것이며(서울행정법원2011.7.22 선고 2011구합8093 판결 참조), 더구나 공동사업의 목적으로 조합에 출자된 자산은 조합원의 “합유”가 되어 부동산에 대한 공유 및 지분 등기는 합유의 성질에 반하는 것으로 무효 인바, 합유자산에 대해 지분율을 가려 증여세를 과세할 수 없는 것이다(대법원 1982.4.27. 선고 1981도2956 판결 참조). 따라서, 처분청의 주장대로 출자비율이 78.95: 21.05 이더라도 이는 이OOO이 출자의무를 추가로 이행하도록 추가 의무를 진다는 것이지 그 차액만큼 증여를 받은 것 이라고 볼 수 없고, 만일 처분청이 증여세를 부과처분 하기 위해서는 공동사업이 종료되어 잔여재산을 분배하는 시점에 출자비율과 달리 분배된 재산에 대해 증여로 과세할 수 있는 것이므로 이 건 과세처분은 취소되어야 한다.
• 나. 처분청 의견 청구인과 박OOO는 2004.6. 부동산 임대업을 공동으로 영위하고자 공동사업 계약을 체결하였고 이에 따라 결성된 공동사업조합에서 쟁점토지를 취득하였다고 주장하지만, 동업계약서에는 청구인과 박OOO의 출자가 전혀 없었으며, 2011.11.8. 쟁점토지 소유권경정등기 신청시 청구인 등이 OOO지방법원 OOO등기소에 제출한 소명서에는 청구인과 박OOO가 2007.7.에 공동사업계약을 체결한 것으로 되어 있고, 2007.10.18. 사업자등록 신청시 첨부된 공동사업계약서에는 이OOO과 박OOO가 각 쟁점토지 지분 78.95%와 21.05%를 출자하고 각자의 토지지분 출자비율에 따라 수입금액을 배분하고, 동업계약이 해지되거나 종료된 경우에는 박OOO의 출자금을 현금 또는 부동산으로 반환하도록 되어 있다. 또한, 청구인과 박OOO는 수분양자로부터 쟁점토지 분양권을 매수하면서 분양권 프리미엄 OOO백만원을 2004.3.19.부터 2004.6.24.까지 총5회에 걸쳐 청구인과 박OOO의 예금으로 나누어 지급하였고, 나머지 분양대금 역시 공동조합의 계좌가 아닌 청구인과 박OOO의 예금계좌에서 납입되거나 각자 명의로 대출받은 금융기관 대출금으로 개별적으로 납입하였고 각자의 대출금 역시 청구인과 박OOO의 자금으로 상환하였는바, 청구인과 박OOO가 2004.6.에 공동사업계약을 체결하였다고 볼 수 없으며, 쟁점토지는 2004.6.에 공동사업계약서에 따라 결성된 공동조합이 취득한 사업용 재산이 아니라, 청구인과 박OOO가 개별적으로 취득한 재산으로서 2007.10.에 청구인과 박OOO가 각자의 토지지분을 현물출자하여 공동사업조합을 결성하였다고 보아야 하는바, 2008.7.30. 청구인이 배우자 박OOO와 함께 쟁점토지를 공동으로 취득하면서 배우자로부터 OOO백만원을 증여받은 것으로 확인된 2005.7.9., 2006.1.9., 2006.7.9.자 증여분에 대하여 증여세 과세처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 2007.7.9. 쟁점토지를 원소유주로부터 남편과 함께 OOO원(청구인:박OOO 출자비율, 6:4)에 취득하고, 임대료가 발생하여 2007.10.15. 사업자등록을 하였는바, LH공사와 수분양자의 분양계약서 OOO원(프레미엄 OOO원은 제외하여 기재되었다)으로 착오․기재하였다는 동업계약서의 지분가액과 실제 취득가액과의 차액인 OOO백만원을 남편으로부터 증여받은 것으로 보아 과세한 처분의 당부
• 나. 사실관계 및 판단

(1) 상속세 및 증여세법제2조 제1항에 의하면 타인의 증여(증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 증여는 제외한다. 이하 같다)로 인하여 증여일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증여재산에 대하여 이 법에서 정하는 바에 따라 증여세를 부과한다고 규정하고 있고, 제3항에 “증여”란 그 행위 또는 거래의 명칭․형식․목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형․무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전[현저히 저렴한 대가를 받고 이전하는 경우를 포함한다]하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다고 규정되어 있다. 한편, 소득세법제43조 【공동사업에 대한 소득금액 계산의 특례】 제1항에 의하면, 부동산임대소득 또는 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 공동사업[경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 대통령령이 정하는 출자공동사업자(이하 “출자공동사업자”라 한다)가 있는 공동사업을 포함한다]의 경우에는 해당 사업을 경영하는 장소(이하 “공동사업장”이라 한다)를 1거주자로 보아 공동사업장별로 그 소득금액을 계산한다고 규정하고 있으며, 제2항에는 제1항의 규정에 따라 공동사업에서 발생한 소득금액은 해당 공동사업을 경영하는 각 거주자(출자공동사업자를 포함한다. 이하 공동사업자 라 한다) 간에 약정된 손익분배비율(약정된 손익분배비율이 없는 경우에는 지분비율을 말한다. 이하 “손익분배비율”이라 한다)에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 공동사업자별로 분배한다고 규정하고 있다.

(2) 조사담당공무원의 2012.2.6.자 종결보고서에 의하면 아래와 같다. (가) 청구인과 박OOO는 2004.3.19. 수분양자와 쟁점토지 1,152.9㎡의 분양권을 금 OOO백만원(프리미엄 OOO백만원 포함)에 취득하기로 매매계약을 체결하고, 아래와 같이 각자의 예금과 각자의 명의로 받은 금융기관 대출금으로 매매대금을 지급하였으며, 수분양자 용지매매계약일은 2004.7.9., 권리의무승계약일은 2004.11.22.로 나타난다. (나) 청구인과 박OOO는 2008.7.30. 쟁점토지를 각 1152.9분의 910.2와 1152.9분의 242.7 지분으로 공유로 소유권이전등기를 하였다가, 자금출처 서면확인(2011.9.19.∼2011.10.28.)이 착수된 이후인 2011.11.8. 신청착오를 이유로 2008.7.30. 접수 제OOO호로 등기한 소유권이전 등기사항 중 공유자 이OOO, 박OOO를 합유자 이OOO, 박OOO로 경정등기를 하였다. (다) 청구인이 2011.11.8. 쟁점토지 소유권 경정등기시 청구인의 대리인인 법무사 송OOO을 통해 OOO지방법원 OOO등기소에 제출한 소명서에 의하면, 청구인과 박OOO는 2007년 7월 부동산 임대업을 공동으로 경영하기 위하여 공동사업계약을 체결하고, 2007.10.18. 위 부동산에서 부동산 임대업을 공동으로 하기 위하여 사업자등록을 하였으며, 위 조합계약에 따라 조합체를 결성하여 임대 목적으로 위 부동산을 취득한 것으로 이는 합유이므로 실제 소유형태에 맞게 공유를 합유로 경정하여 줄 것을 신청한 것으로 되어 있다고 나타난다. (라) 청구인과 박OOO가 2007.10.18. OOO택지지구 21-1 B/L를 사업장으로 부동산/임대업 사업자등록신청시 제출한 2007.10.15.자 동업계약서의 주요내용은 <표4>와 같다.

(2) 처분청이 제출한 심리자료에는 <표5>와 같이 청구인명의 대출금으로 분양권 취득자금으로 사용하고 청구인명의 예금으로 상환하였다고 나타난다.

(3) 이 건 관련 날짜별로 정리하면, 2004.7.9. LH공사와 수분양자가 쟁점토지의 매매계약을 체결하였고, 2004.11.22. 수분양자와 청구인, 박OOO가 매매계약을 체결하였으며, 청구인은 공동사업계약서를 청구인과 박OOO의 지분비율 6:4로 작성하였다고 주장하고 있으며, 2007.7.9. 출자금을 청구인과 박OOO의 지분비율 6:4로 완납하였고, 2007.10.18. 사업자등록신청을 하면서 직원의 착오로 LH공사와 원소유주의 매매계약서에 의하여 매매계약 지분비율을 8:2로 신청하였으며, 2008.7.30. 소유권 이전등기 하고, 2011.11.8. 소유권경정 등기 하였다.

(4) 청구인과 처분청의 차이점을 비교하면 <표7>과 같다.

(5) 청구인은 사업자등록신청시 직원의 착오로 잘못 작성된 출자비율의 상당하는 금액을 증여한 것으로 보아 과세하였지만, 이OOO과 박OOO는 OO(구, OOO맨파워)의 사주부부인 대자산가로 자금출처 조사에서 박OOO와 별도로 보유하는 재산이 있음을 처분청도 인정하였으며, 처분청의 금융조사 결과 <표2>와 같이 쟁점토지대금 총OOO원중 청구인은 OOO원을 납부하였고, 박OOO가 OOO원을 납부하였는바, 2007.7.9.출자금을 완납한 후 2007.10.18. 사업자등록을 신청하여 증여로 볼 수 없으며(조심 2011서3127, 2011.11.30., 국심 2001중399, 2001.10.8. 같은 뜻임) 실질과세 및 근거과세에 반하는 처분이라고 주장한다. (가) 청구인과 박OOO가 자본금을 납입할 당시에는 사업용계좌가 제도화되기 전으로 조합계의 계좌 등을 이용하지 못하고 각자 출자금을 조달하여 각자 지분에 따른 출자금의 비율로 쟁점토지 권리 및 용지 매매대금을 납입하였으나, 공동사업장에서 쟁점토지를 취득하고 사업자등록 및 사업용계좌를 개설한 이후에는 등기비용 등 토지 취득관련 자금의 거래는 사업용 계좌를 통하여 거래하였다. (나) 쟁점토지 취득 후 부지조성공사 및 확정 측량이 완료 되지 아니한 상태에서 2007.10. 예상치 못한 토지 대여로 임대소득이 발생하여 한국토지공사로부터 2007.9.14. 토지 사용승낙을 받아 박OOO의 회사 직원을 통하여 공동사업자 신청을 하였다. (다) 사업자등록신청시 회사직원의 실수로 조합원의 출자자본금 총 OOO원(출자비율 6:4)을 기입하지 않고, 쟁점토지 매매계약서상의 금액인 OOO원(지분율:78.95% 대 21.05%)을 신청서에 기재하였으며, 동업계약서가 첨부되어야 함을 인지하지 못하여 사업자등록신청서 내용을 가지고 동업계약서를 급하게 작성하여 실제 현금출자비율과 상이하게 쟁점토지 매매계약서상의 지분율로 신청하게 되었다. (라) 청구인과 박OOO는 쟁점토지에 대하여 합유로 경정등기 하였는바, 당초 등기절차에 있어서 오류를 원시적으로 시정하였으며, 쟁점토지는 각자의 자금으로 취득하여 공동사업장에 출자한 것이 아니라 청구인과 박OOO가 출자한 자본금으로 공동사업장에서 취득한 것이라고 주장하고 있다.

(6) 살피건대, 청구인과 박OOO는 2004.6. 부동산 임대업을 공동으로 영위하고자 공동조합을 결성하여 쟁점토지를 취득하였다고 주장하지만, 청구인과 박OOO는 공동사업약정 체결전인 2004.3.19.부터 쟁점토지 수분양자로부터 분양권 프리미엄을 주고 취득하였고, 쟁점토지의 분양대금도 공동조합의 출자금이 아닌 각각의 예금과 금융기관 대출금으로 지급하였으며, 2008.7.30. 쟁점토지에 대하여 청구인과 박OOO가 각 1,152.9분의 910.2와 1,152.9분의 242.7 지분으로 공유등기 하였고, 2007.10.18. 사업자등록 신청시 청구인과 박OOO가 쟁점토지의 지분을 각 79%와 21%로 현물출자 하였는바, 사업자등록 신청시 출자비율과 실제 취득가액과의 차액인 OOO원을 박OOO로부터 증여받은 것으로 보아 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.