개인간 공동사업에의 토지 등이 현물출자에 해당되는지는 공동사업의 성격 및 제공한 자의 의사 등을 감안하여 판단하는 것임

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 OOO 7-17 토지 6,166.8㎡를 손OOO, 김OOO과 함께 1983.5.10. 토지교환으로 취득하였다가 1989.10.7. 필지를 분할하여 청구인과 김OOO은 분할된 3,083.4㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 소유하여 오다가 1996.5.8. 쟁점토지 지상에 22층 규모의 업무시설 및 아파트(이하 “OOO프라자”라 한다)를 신축하여 분양하고 남은 토지 1,669.86㎡ 및 건물 9,761.37㎡의 1／2지분(이하 “잔여부동산”이라 한다)을 2009.12.30. 주식회사 OOO종합건축사무소(이하 “OOO종합건축사무소”라 한다)에게 OOO원에 양도하고 2010.2.26. 취득일을 1983.5.10.로 보아 OOO원을 취득가액으로 하여 양도소득세를 예정신고하였다.
• 나. 이후 청구인은 쟁점토지를 김OOO과 공동사업으로 설립한 OOO개발에 1993.6.4. 현물출자한 것으로 보아 2011.6.21. 현물출자일(1993.6.4.)의 취득가액 OOO원을 취득가액으로 하여 양도소득세를 경정하라는 내용으로 경정청구하였다.
• 다. 처분청은 출자계약서 등 객관적인 자료에 의하여 현물출자되었는지가 확인되지 않는다 하여 2011.8.17. 청구인의 경정청구를 거부하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2011.11.8. 이의신청을 거쳐 2012.3.20. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인과 김OOO은 실질적으로 쟁점토지를 현물출자한 후 건물을 신축하여 분양․임대하기로 하였음이 공동사업자 분배명세서 등에 의하여 확인되고, 조합의 합유재산을 조합원 동의로 처분하여 분양된 토지와 건물에 대해서는 사업소득으로 신고하고 그 외 임대중인 토지와 건물의 양도에 대해서는 양도소득으로 신고하였으며, 쟁점토지는 OOO개발의 대차대조표상 사업용 자산으로 계상되어 있는 것이 확인되므로 이는 양도당시 공동사업계약서의 존재 여부와 관계없이 실질적인 현물출자에 해당한다. 또한 주상복합빌딩의 신축에 따른 시설공사 변경도급계약의 부속추가합의서, 어음공증증서상의 약속어음 발행인란 및 시설공사 정산합의서에도 공동사업자인 청구인과 김OOO이 공동으로 기명날인되어 있는 점으로 볼 때 단순한 토지 사용권의 출자가 아니라 건물신축 과정상 경영의 효익과 위험을 공동으로 부담한 것이므로 이는 실질적인 현물출자로 보아야 한다. 그리고 청구인 지분의 당초 취득면적은 1,541.7㎡였으나 양도면적은 834.93㎡로서 일부분양에 따라 차이가 발생한 것인 바, 이는 쟁점토지가 사용권만 출자되었을 경우 불가능한 사항이며, 쟁점토지의 현물출자비율(5:5)대로 손익분배비율을 정하여 분배된 사업소득금액을 기준으로 매년 종합소득세를 신고한 점으로 보아서도 현물출자된 것임을 알 수 있다. 따라서 공동사업 사업자등록증, 대출관련서류, 공사관련계약서 내용, 공동사업자별 분배명세서 등에 의하여 청구인은 실질적으로 김OOO과 공동사업을 영위한 것으로 확인되어 쟁점토지는 사용권의 출자가 아닌 현물출자에 해당하므로 당초 취득일(1983.5.10.)이 아닌 현물출자일(1993.6.4.)을 취득일로 하여 양도소득세를 경정하여야 한다.
• 나. 처분청 의견 특정자산이 조합에 현물출자되어 양도소득세 과세대상이 되기 위해서는 조합원이 약정된 조합계약에 의하여 당해 자산이 조합에 출자되어야 하고, 그 출자된 자산은 조합체의 합유물로 그 처분시 합유자 전원의 동의가 있어야 하는 등 처분에 일정한 제한이 있으며, 조합에 대한 출자가 있다고 해서 항상 그 자산이 조합자산으로 되는 것은 아니고 경우에 따라 소유권 자체는 출자자에 유보한 채 사용권만을 출자하는 경우도 있을 수 있는 바, 대체물이나 소비물의 출자라면 언제나 그 소유권 자체를 출자하여 공동소유(합유)로 한다는 의사가 있다고 보는 것이 당연하지만, 비대체물이나 비소비물에 관하여는 극히 낮은 평가액이 붙어있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 소유권 자체의 출자로 추정하기 보다는 소유권 자체는 출자자에 유보한 채 토지의 사용권만 출자한 것으로 보는 것이 동업관계의 실질내용에 부합한다 할 것인 바(대법원84누549, 1958.2.13. 같은 뜻임), 청구인은 김OOO과 형제간으로 OOO프라자 신축판매업을 영위하기 위하여 사업을 개시할 때 쟁점토지를 현물출자 한다는 공동사업계약서를 제출하지 못하고 있어 현물출자의 의사가 있었는지 명백하지 아니하고, 청구인이 제시하는 OOO개발 공동사업 사업자등록증, 대출관련 서류, 공사관련 계약서 내용, 공동사업자별 분배명세서에 의한 종합소득세 신고 등은 공동사업을 하기 위한 일련의 절차일 뿐 이러한 사실들로 쟁점토지를 현물출자하였다고 인정하기는 어렵다. 또한 청구인과 김OOO이 1993.6.4. 쟁점토지를 공동사업에 제공할 당시 양도소득세 신고를 하지 아니한 것은 청구인 등이 쟁점토지의 소유권을 현물출자할 의사가 없었거나 지분변동이 없는 현물출자는 양도소득세 과세대상이 되는 양도에 해당하지 아니한다는 기존 국세청 예규(국세청 제일46014-4390, 1993.12.10.)에 의한 것으로 보여지는 데, 현물출자와 관련된 국세청 예규를 보면, 재일 46014-4390(1993.12.10.) 에 ‘거주자가 공동으로 토지를 매입하여 공동사업에 현물출자하는 경우 그 공동사업자간의 양도소득세 과세대상자산의 지분변동이 있는 때에는 양도소득세가 과세되는 것’으로 되어 있다가, 재일 46014-707 (1996.3.15.) 에서 ‘공동사업을 영위하기 위하여 각각의 소유토지를 현물출자한 경우 현물출자의 효력이 발생하는 날에 공동사업체에 유상으로 사실상 이전되는 것으로 현물출자한 자산의 전체가 양도소득세 과세대상이 되는 것’으로 변경되었는 바, 이는 쟁점토지의 교환취득일인 1983.5.10. 로부터 현물출자일이라고 주장하는 1993.6.4.까지의 보유기간에 대하여 양도소득세를 비과세한다는 것이 아니라 지분변동이 없으면 1993.6.4. 현재는 양도로 보지 아니하되 추후 쟁점토지 양도시 양도소득세를 과세하는 경우 반영해야 하는 과세이연의 의미로 보는 것이 타당하므로 1993.6.4. 양도소득세가 과세되지 않은 쟁점토지에 대하여 취득일을 1983.5.10.로 보아 청구인의 경정청구를 거부한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 공동명의로 된 쟁점토지의 지상에 건축물을 신축하여 분양․임대하는 공동사업을 영위하다가 잔여토지를 양도한 것에 대하여, 공동사업에 사용시 현물출자된 것으로 보아 취득가액을 산정하여야 한다는 청구주장의 당부
• 나. 관련법령 (1) 소득세법 제88조 【양도의 정의】① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세 및 증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. (2) 민법 제703조 【조합의 의의】 ① 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

② 전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다. 제704조 【조합재산의 합유】 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다. 제271조 【물건의 합유】① 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다.

② 합유에 관하여는 전항의 규정 또는 계약에 의하는 외에 다음 3조의 규정에 의한다. 제272조 【합유물의 처분, 변경과 보존】합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다. 제273조 【합유지분의 처분과 합유물의 분할금지】① 합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.

② 합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못한다. 제274조 【합유의 종료】① 합유는 조합체의 해산 또는 합유물의 양도로 인하여 종료한다.

② 전항의 경우에 합유물의 분할에 관하여는 공유물의 분할에 관한 규정을 준용한다. (3) 부동산등기법 제44조 【등기권리자가 2인 이상인 경우】① 등기권리자가 2인 이상인 경우에는 신청서에 그 지분을 적어야 한다.

② 제1항의 경우에 등기할 권리가 합유인 경우에는 신청서에 그 뜻을 적어야 한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 국세청 전산자료에 의하면, 청구인은 1993.6.4. 김OOO과 건물신축판매업 및 임대사업을 영위하기 위하여 OOO개발이라는 상호로 공 동사업자등록을 하고, 1996.5.8. OOO프라자를 신축하였으며, 2009.12.30. 청구인의 지분양도시까지 주택신축판매업 및 부동산임대업을 공동으로 영위한 것으로 나타난다.

(2) 청구인은 쟁점토지를 현물출자한다는 내용의 동업계약서를 제출하지 아니하였고, 쟁점토지 및 OOO프라자의 등기부등본에는 청구인과 김OOO이 각 1／2지분으로 쟁점토지를 소유하였던 것으로 기재되어 있다.

(3) 청구인과 김OOO의 종합소득세 신고서 등에 의하면, OOO프라자 분양소득과 임대소득에서 발생하는 임대소득을 청구인과 김OOO이 50:50으로 분배하여 신고하였고, 쟁점토지는 사업용 자산으로, 미분양분은 재고자산으로 계상하여 신고한 것으로 나타난다.

(4) 청구인은 실질적으로 김OOO과 공동사업을 영위한 것으로 확인되어 쟁점토지는 사용권의 출자가 아닌 현물출자에 해당하므로 당초 취득일(1983.5.10.)이 아닌 현물출자일(1993.6.4.)을 취득일로 하여 양도 소득세를 경정하여야 한다고 주장하면서, 청구인과 김OOO이 공동으로 기명날인한 OOO프라자 시설공사 변경도급계약의 부속추가합의서 (1995.6.26.), 쟁점토지에 근저당이 설정된 것으로 나타나는 등기부등본, 어음공정증서의 약속어음, OOO프라자 시설공사 정산합의서(1997.5.31.), 공동사업 사업자등록증 등을 제시하고 있다.

(5) 살피건대,소득세법제88조 제1항에서 법인에 대한 현물출자를 양도로 보도록 규정하였으나, 개인간 공동사업을 위하여 토지 등을 제공하는 경우 양도소득세의 과세대상이 되는 현물출자로 볼 것인지 여부는 명확히 규정하지 아니하여 개인간 공동사업에의 토지 제공 등이 양도소득세의 과세대상이 되는 현물출자에 해당되는지, 아니면 단순한 사용권의 출자에 해당되는지 여부는 공동사업의 성격 및 토지 등을 제공한 자의 의사 등을 감안하여 판단하는 것이 합리적이라 할 것인 바, 청구인이 제시하는 OOO개발 공동사업 사업자등록증 등은 공동사업을 하기 위한 일련의 절차상 서류일 뿐이고, 청구인이 현물출자하였다고 주장하는 1993년에 양도소득세를 신고하지 않았으며, 쟁점토지를 현물출자 한다는 공동사업계약서를 제출하지 못하고 있어 현물출자의 의사가 있었는지 객관적으로 확인되지 아니하고, 쟁점토지의 소유권이 공동사업자 명의로 변경되거나 합유재산으로 등기된 사실이 없는 점 등으로 보아 청구인이 1993년 공동사업시 쟁점토지 지분을 현물출자하였다는 청구주장은 받아들이기 어려워 보이므로 1993년 취득가액으로 경정하라는 청구인의 경정청구를 처분청이 거부한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.