사실확인서상의 19인이 실지로 청약을 권유받았는지 여부 등을 처분청이 재조사하여야 할 것으로 판단됨

OO세무서장 2011.12.1. 청구인 노OOO에게 한 2009.2.25. 증여분 증여세 OOO원 및 OO세무서장이 2011.12.1. 청구인 김OOO에게 한 2009.2.25. 증여분 증여세 OO,OOO,OOO원의 부과처분은 유OOO 등 19인이 주식회사 OOO의 유상증자와 관련하여 청약의 권고를 받았는지 여부를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정한다.

• 가. 코스닥등록법인인 주식회사 OOO(이하 “OOO”이라 한다)은 2009.2.3. 이사회를 개최하여 주금납입일을 2009.02.25., 신주 OOO주를 1주당 가액을 OOO원으로 하여 노OOO, 김OOO(이하 “청구인”이라 한다) 등 14인에게 제3자 배정방식으로 유상증자(이하 “쟁점유상증자”라 한다)하는 내용의 결의를 하였으며, 2009.2.25. 청구인 등 14인은 신주 OOO주를 배정받고 유상증자 대금OOO원을 납입하였다.
• 나. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2011.9.15.～2011.10.4. OOO에 대한 주식변동을 조사하여 청구인 등 14인이 OOO의 쟁점유상증자와 관련하여상속세 및 증여세법제63조의 규정에 의하여 평가한 가액(1주당 가액 OOO원)보다 낮은 가액(1주당 OOO원)으로 신주를 취득한 것으로 보아상속세 및 증여세법제39조(증자에 따른 이익의 증여) 제1항 및 같은 법 시행령 제29조 제3항에 따른 증여이익을 계산하여 증여세를 과세하라고 처분청에 통보하였고, 이에 따라 처분청은 아래 <표1>과 같이 청구인에게 2009.2.25. 증여분 증여세 OOO원, OO,OOO,OOO원을 경정고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2012.2.29. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 OOO의 공시 대상자의 수는 중복인원을 제외하고 1차 21명, 2차 4명, 3차 2명, 4차 16명 등 총 43명에 이르고 법인으로부터 청약을 권유 받았음을 서면으로 확인한 자가 19명이어서 청약을 권유 받은 사실이 확인되는 자가 62명에 달하며, 설령 유상증자가 철회됨으로써 소급적으로 청약의 권유 사실 마저 인정될 수 없는 경우라고 하더라도 일부 성공한 2차, 3차 및 4차 유상증자의 공시대상자 36명과 위 사실확인자 19명을 합하면 55명에 달하여자본시장과 금융투자업에 관한 법률제9조 제7항에서 정하는 ‘유가증권의 모집’ 방법에 해당하므로 쟁점유상증자는상속세 및 증여세법제39조(증자에 따른 이익의 증여) 제1항의 적용대상이 아니다.
• 나. 처분청 의견 금융감독원 전자공시시스템의 공시자료에 의하면 OOO은 2008년 9월부터 2009년 2월까지 4차례에 걸쳐 제3자 배정방식의 유상증자를 하는 과정에서 제3자 배정대상자로 공시한 인원은 중복되는 인원을 제외하면 43명에 불과하고, 그 외에 투자설명회에 참석하였다고 주장하면서 청구인이 제시하는 사실확인서는 객관적인 증빙으로 보기 어려우므로 50인 이상의 투자자에게 청약을 권고하여 쟁점유상증자가상속세 및 증여세법제39조 제1항 적용대상이 아니라는 청구주장은 받아들일 수 없다.

• 가. 쟁 점 쟁점유상증자 제3자 배정이 “증권거래법에 의한 유가증권의 모집”에 해당하여 증여세 과세대상에서 제외되는지 여부
• 나. 관련법령 (1) 상속세및증여세법 제39조 【증자에 따른 이익의 증여】

① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 "신주"라 한다)을 발행함에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

• 가. 해당 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주[이하 이 항에서 "실권주"(失權株)라 한다]를 배정(자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 주권상장법인이 같은 법 제9조 제7항에 따른 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우는 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익
• 나. 생략
• 다. 해당 법인의 주주가 아닌 자가 해당 법인으로부터 신주를 직접 배정(자본시장과 금융투자업에 관한 법률제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 그 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 해당 법인의 주주가 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익 (2) 상속세및증여세법 시행령 제29조 【증자에 따른 이익의 계산방법 등】

③ 법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1. 법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익: 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액

• 가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액 [(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)
• 나. 신주 1주당 인수가액
• 다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수) (3) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조 【그 밖의 용어의 정의】

⑦ 이 법에서 “모집”이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 말한다.

⑧ 이 법에서 “사모”란 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로서 모집에 해당하지 아니하는 것을 말한다. 제119조 【모집 또는 매출의 신고】

① 증권의 모집 또는 매출(대통령령으로 정하는 방법에 따라 산정한 모집가액 또는 매출가액 각각의 총액이 대통령령으로 정하는 금액 이상인 경우에 한한다)은 발행인이 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다. 제120조 【신고의 효력발생시기 등】

① 제119조제1항 및 제2항에 따른 증권의 신고(이하 "증권신고"라 한다)는 그 증권신고서가 금융위원회에 제출되어 수리된 날부터 증권의 종류 또는 거래의 특성 등을 고려하여 총리령으로 정하는 기간이 경과한 날에 그 효력이 발생한다. (4) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제2조 【용어의 정의】 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다

2. “청약의 권유”란 권유받는 자에게 증권을 취득하도록 하기 위하여 신문․방송․잡지 등을 통한 광고, 안내문․홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 증권 취득청약의 권유 또는 증권 매도청약이나 매수청약의 권유 등 증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다. 다만, 인수인의 명칭과 증권의 발행금액을 포함하지 아니하는 등 금융위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 다음 각 목의 사항 중 전부나 일부에 대하여 광고 등의 방법으로 단순히 그 사실을 알리거나 안내하는 경우는 제외한다.

• 가. 발행인의 명칭
• 나. 발행 또는 매도하려는 증권의 종류와 발행 또는 매도 예정금액
• 다. 증권의 발행이나 매도의 일반적인 조건
• 라. 증권의 발행이나 매출의 예상 일정
• 마. 그 밖에 투자자 보호를 해칠 염려가 없는 사항으로서 금융위원회가 정하여 고시하는 사항 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다. 제11조 【증권의 모집․매출】

① 법 제9조제7항 및 제9항에 따라 50인을 산출하는 경우에는 청약의 권유를 하는 날 이전 6개월 이내에 해당 증권과 같은 종류의 증권에 대하여 모집이나 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 제외한다.

② 제1항에 따라 산출한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 해당 증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 증권의 종류 및 취득자의 성격 등을 고려하여 금융위원회가 정하여 고시하는 전매기준에 해당하는 경우에는 모집으로 본다. 제120조 【모집 또는 매출의 신고대상】

① 법 제119조제1항에 따라 증권의 모집 또는 매출을 하기 위하여 신고서를 제출하여야 하는 경우는 다음 각 호와 같다.

1. 모집 또는 매출하려는 증권의 모집가액 또는 매출가액과 해당 모집일 또는 매출일부터 과거 1년간(같은 기간 동안 같은 종류의 증권에 대한 모집 또는 매출의 신고가 행하여진 경우에는 그 신고 후의 기간을 말한다)에 이루어진 같은 종류의 증권의 모집 또는 매출로서 그 신고서를 제출하지 아니한 모집가액 또는 매출가액[소액출자자(그 증권의 발행인과 인수인은 제외한다)가 제178조에 따른 장외거래 방법에 따라 증권을 매출하는 경우에는 해당 매출가액은 제외한다] 각각의 합계액이 10억원 이상인 경우

2. 제11조제1항에 따라 합산을 하는 경우에는 그 합산의 대상이 되는 모든 청약의 권유 각각의 합계액이 10억원 이상인 경우

② 제1항 제1호에서 "소액출자자"란 해당 법인이 발행한 지분증권총수의 100분의 1에 해당하는 금액과 3억원 중 적은 금액 미만의 지분증권을 소유하는 자를 말한다. 다만, 그 법인의 최대주주 및 그 특수관계인은 소액출자자로 보지 아니한다. 제176조의8【일반공모증자】

① 법 제165조의6 제1항에서 "대통령령으로 정하는 일반공모증자 방식"이란 주주의 신주인수권을 배제하고 불특정 다수인(해당 법인의 주주를 포함한다)을 상대방으로 하여 신주를 모집하는 방식을 말한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 조사청의 조사서(2011년 11월)에는 OOO이 2009.2.25. 신주OOO주를 청구인 등 14인에게 제3자 직접배정 방식으로 유상증자하면서 시가(1주당 가액 OOO원)보다 저가로 발행(1주당 OOO원)하여 OOO원의 증여이익이 발생하였다고 기재되어 있다.

(2) 금융감독원 전자공시시스템에 공시된 공시자료에 의하면, OOO은 2008년 9월부터 2009년 2월까지의 4차례에 걸쳐 제3자 배정방식에 의한 유상증자를 실시한 것으로 확인되며 진행상황은 아래 <표2>와 같다. <표2> OOO 유상증자 진행상황 구 분 1차 유상증자 2차 유상 증자 3차 유상증자 쟁점유상증자 이사회 결의내역 이사회결의일 2008.9.10. 2008.11.28. 2009.1.16. 2009.2.3. 신주주식수 OOO주 OOO주 OOO주 OOO주 발행가액 OOO원 OOO원 OOO원 OOO원 증자방식 제3자배정 제3자배정 제3자배정 제3자배정 증자총액 OOO원 OOO원 OOO원 OOO원 주금납입일 2008.11.14. 2008.12.17 2009.01.21 2009.02.25 제3자 배정대상자 최초 변경 최초 변경 최초 변경 최초 변경 12명 18명 16명 16명 2명 2명 15명 14 증권신고서 제출 2008.10.21. 2008.11.06. × 2009.02.03. 투자설명서 공시 × 2008.12.03. × 2009.02.11. 유상증자 결과 철회 (’08.10.30) OOO주 증자 OOO주 증자 OOO주 증자 OOO주 실권 OOO주 실권 * 2009..2.17. 기재정정

(3) 금융감독원 전자공시시스템 공시자료에 의해 확인되는 OOOOOO의 유상증자에 참여한 제3자 배정대상자는 다음 <표3>과 같다.

(4) 2009년 2월 쟁점 유상증자 관련 OOO의 투자설명서 공시자료의 요약증권정보 주요내용은 다음과 같다. (가) 신주발행가액은유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정제57조(유상증자의 발행가액)에 의하여 이사회결의일(2009.2.3) 전일인 2009.2.2.을 기산일로 하여 1개월 거래량 가중평균종가(1주당 OOO원), 1주일 거래량 가중평균종가(1주당 OOO원), 최근일 종가(1주당 OOO원)의 산술평균종가와 최근일 종가 중 낮은 가액을 기준으로 하여, 모집가액은 기준주가(1주당 OOO원)를 10% 할인한 가액으로 하되 동 발행가액이 액면가역(1주당OOO원)이하일 경우에는 액면으로 함 (나) 제3자 배정근거, 목적 등: 차입금 상환 및 운영자금 (다) 제3자대상자 선정 경위: 당사의 새로운 사업에 대한 사업설명을 통해 신속한 자금조달을 위하여 당사와 이해관계가 없으며, 당사에 투자를 원하는 개별 투자자를 대상으로 납입능력을 고려하여 이사회에서 최종적으로 선정하였음 (라) 3자 배정자의 모집주체는 당사의 임원이며 지인들의 소개를 통해 당사에 투자를 원하는 개별투자자를 대상으로 자금조달의 필요성을 설명하고 신속한 자금 조달과 납입능력을 고려하여 선정하였으며 제3자 배정예정자 중 당사와 특수관계에 있는 사람은 없음

(5) 2009년 2월 실시한 쟁점유상증자에 참여하여 신주를 취득한 주주의 배정주식수 및 주금납입내역은 아래 <표4>와 같다.

(6) 처분청은 OOO이 쟁점 유상증자시 상속세 및 증여세법 시행령제29조에 의해 평가한 증자 후 1주당가액보다 저가인 1주당OOO원에 발행함으로써,상속세 및 증여세법제39조에 규정한 ‘해당 법인의 주주가 아닌 자가 해당 법인으로부터 신주를 직접 배정받음으로써 이익’이 발생한 것으로 보아 증여세 고지 결정하였으며, 증여이익 산정내역은 아래 <표5>와 같다.

(7) 청구인이 제시하는 증빙은 아래와 같다. (가) 유OOO 등 19인이 서명한 사실확인서에는 유OOO 등 19인이 OOO이 실시한 쟁점유상증자와 관련하여 회사측으로부터 청약의 권고를 받았음을 확인한다고 기재되어 있다. (나) 투자설명회 개최 내역서에는 청구법인이 아래 <표6>과 같이 110여명의 투자자를 대상으로 투자설명회를 개최하여 청약을 권고한 것으로 기재되어 있다. <표6> 투자설명회 개최 내역서 구 분 일시 장소 내용 1차 2008.9.15. 15시 경 OOO동 OOO사무소 대회의실 투자에 관심 있는 30여명에게 증권모집의 취지를 설명하여 청약을 권유하고 그 중 12명의 투자자가 청약의 의사를 표시함 2차 2008.10.31. 14시 경 OOO동 OOO사무소 대회의실 투자에 관심 있는 40여명에게 증권모집의 취지를 설명하여 청약을 권유하고 그 중 14명의 투자자가 청약의 의사를 표시함 3차 2009.1.19. 14시 경 OOO동 OOO사무소 대회의실 투자에 관심 있는 10여명에게 증권모집의 취지를 설명하여 청약을 권유하고 그 중 2명의 투자자가 청약의 의사를 표시함 4차 2009.2.3. 16시 경 OOO동 OOO사무소 대회의실 투자에 관심 있는 30여명에게 증권모집의 취지를 설명하여 청약을 권유하고 그 중 15명의 투자자가 청약의 의사를 표시함

(8) 살피건대,상속세 및 증여세법제39조 제1항에 법인이 자본을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분을 발행함에 따라 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 보아 과세한다고 규정하면서 괄호안에서자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 주권상장법인이 같은 법 제9조 제7항에 따른 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우는 제외한다고 규정되어 있고, 같은 법 제9조 제7항에 이 법에서 “모집”이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 말한다고 규정되어 있으며, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령제11조 제1항에 같은 법 제9조 제7항에 따라 ‘50인을 산출하는 경우’에는 ‘청약의 권유를 하는 날 이전 6개월 이내에 해당 증권과 같은 종류의 증권에 대하여 모집이나 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산’하여 판단하도록 규정되어 있는 바, OOO의 공시 대상자 수는 중복인원을 제외하고도 43명에 이르고 법인으로부터 청약을 권유 받았음을 서면으로 확인한 자가 19명이어서 청약을 권유 받은자가 62명에 달하여상속세 및 증여세법제39조(증자에 따른 이익의 증여) 제1항 적용대상이 아닌 것으로 보이는 점이 있으나, 청구인이 제시하는 사실확인서상의 19인이 실지로 청약을 권고받았는지 여부를 처분청이 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하여야 할 것으로 판단된다(조심2011서2591, 2011.12.23. 같은 뜻임).

이 건 심판청구는 심리결과국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.