대주주가 상장주식을 양도하는 경우 양도세를 부과하는 것은 위헌이라는 청구주장의 당부

[주 문] 심판청구를 기각한다.

[이 유]

1. 처분개요

• 가. 조OOO(이하 “청구인들”이라 한다)은 2010.12.30. 주권상장법인인 OOO라 한다)가 발행한 주식 27,820주(조재우 25,820주, 장OOO 2,000주, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 양도하고 양도소득세를 신고·납부하지 아니하였다. 나.처분청은 부산지방국세청장의 감사지적에 따라 청구인들이 쟁점주식 양도일이 속하는 날의 직전사업연도 종료일인 2009.12.30. 현재 보유한 OOO의 발행주식 58,813주를 1주당OOO원으로 하여 OOO원으로 평가한 후, 청구인들이 보유하는 주식의 가액이 OOO원을 초과하여소득세법상 ‘대주주’에 해당하므로 쟁점주식의 양도에 대하여 양도소득세 납세의무자에 해당한다고 보아 2011.7.14. 2010년 귀속 양도소득세로 조OOO에게 OOO원을, 장OOO에게OOO원을 각각 결정·고지하였다. 다.청구인들은 이에 불복하여 2011.10.6. 이의신청을 거쳐 2012.1. 20. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구들인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구들인 주장 소득세법제94조 제1항 제3호와 같은 법 시행령 제157조에 의한 대주주의 범위에 관한 규정은 헌법상 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙및 조세평등주의의 원칙을 위배하는 것이므로 이를 근거로 하여 과세한 이 건 부과처분은 무효이기 때문에 취소하여야 한다.
• 나. 처분청 의견 청구인들은 쟁점주식의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일(2009.12.31.) 현재 상장법인인 OOO가 발행한 주식을 OOO원 이상 보유하고 있으므로소득세법제94조 및 같은 법 시행령 제157조에 따라 대주주로 보아 쟁점주식의 양도에 대한 양도소득세를 과세한 처분은 적법하고, 청구인들은 과세근거 법령의 위헌성을 들어 부과처분의 취소를 주장하고 있으나, 이는 처분청이 판단하여야 하는 사항이 아니므로 청구주장을 받아들일 수는 없다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁 점 소득세법제94조 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제157조에서 규정하는 대주주의 범위에 대한 규정이 헌법에 위반되는 것인지 여부
• 나. 관련 법령

(1) 소득세법 제94조【양도소득의 범위】① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주식 또는 출자 지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서 “주식등”이라 한다)의 양도로 발생하는 소득 가.자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 주권상장법인(이하 “주권상장법인”이라 한다)의 주식 등으로서 소유주식의 비율·시가총액 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 대주주(이하이 장에서 “대주주”라 한다)가 양도하는 것과 같은 법에 따른 증권시장(이하 “증권시장”이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것

(2) 소득세법 시행령 제157조【토지 등의 범위】④ 법 제94조 제1항 제3호 가목에서 “대통령령이 정하는 대주주”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 장에서 “대주주”라 한다)를 말한다.

1. 법인의 주식 또는 출자지분(신주인수권과 제1항에 따른 증권예탁증권을 포함하며, 이하 이 장에서 “주주 1인”이라 한다) 및 그와국세기본법 시행령제20조에 따른 친족, 그 밖의 특수관계에 있는 자(이하 이 장에서 “기타 주주”라 한다)가 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 해당 법인의 주식 등의합계액의 100분의 3(괄호 생략) 이상을 소유한 경우의 해당 주주 1인 및 기타 주주. 이 경우 직전사업연도 종료일 현재에는 100분의 3에 미달하였으나 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3 이상을 소유하게 되는 때에는 그 취득일 이후의 주주 1인 및 기타 주주를 포함한다.

2. 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 주주 1인 및 기타 주주가 소유하고 있는 해당 법인의 주식 등의 시가총액이 100억원(괄호 생략) 이상인 경우의 해당 주주 1인 및 기타 주주

⑥ 제4항에 제2호에 따른 시가총액은 다음 각 호의 금액에 따른다.

1. 주권상장법인의 주식 등의 경우에는 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재의 최종시세가액. 다만, 직전사업연도 종료일 현재의 최종시세가액이 없는 경우에는 직전거래일의 최종시세가액에 따른다.

(3) 국세기본법 시행령 제20조【친족, 그 밖의 특수관계인의 범위】법 제39조 제2항에서 “대통령령이 정하는 칙족이나 그 밖의 특수관계에 있는 자‘란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 다만, 주주 또는 유한책임사원(이하 이 조에서 ”주주등“이라 한다)이 결혼한 여성이면 제9호부터 제13호까지의 경우를 제외하고는 그 남편과의 관계에 따른다.

5. 배우자(사실상 혼인관계에 있는 사람을 포함한다)

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인들은 2010.12.30. 쟁점주식을 양도하고, 그에 따른 양도소득세를 신고하지 아니하였고, 청구인들은 2009.12.31. 현재 OOOOO발행주식을〈표〉와 같이 보유하고 있음이 확인되며, 동 주식의 평가금액이 OOO원을 초과하는 것에 대하여는 인정하고 있다. OOO OOOOOOOOOOO OO OOOOO OOOOO OO OOOO (OO: O, OO)

(2) 청구인들은 처분청 과세근거인소득세법상 대주주 규정은 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재에 주주 1인 및 기타 주주가 소유하고 있는 해당 법인의 주식 등의 시가총액이 OOO원 이상인 경우의 해당 주주 1인 및 기타 주주라고 규정하고 있으며, 기타 주주는국세기본법에 규정되어 있는바, 처분청이 적용한소득세법제94조 및 같은 법 시행령 제157조,국세기본법 시행령제20조는소득세법의 개인과세원칙을 벗어나 납세의무자 당사자의 의사결정과는 무관하게 세법상 특수관계인 인척 등의 의사결정에 따라 대주주가 될 수도 있고 아니될 수도 있는 점에서, 상장주식의 취득자 입장에서는 대주주에 해당될 것인지 여부를 판단함에 있어 반드시 세법상 특수관계자가 보유하고 있는 상장주식에 대하여 사업연도 종료일마다 취득수량과 시가를 확인할 수밖에 없어 사생활 비밀과 자유를 침해받을 있는 점에서 헌법에 명시된 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니하며 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 그 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에있어서 차별을 받지 아니하며 사생활의 비밀과 자유를 침해 받지 아니한다.”는 규정에 반하는 것이라 헌법취지에 비추어 무효이고, 조세의 과세요건 중 하나인 납세의무성립의 여부를 납세자가 예측할 수 없는 경우에 해당하므로 조세법률주의에 위배되는 위법한 처분이며, 또한소득세법상 제94조 제1항 제3호 대주주의 규정은 상장주식인 경우 소유주식 3% 이상인 경우 또는 보유주식 시가총액이 100억원 이상인 때에는 주식 양도차익의 20% 세율로 과세되고 있는 반면 소유 주식비율이 2.999%인 경우나 보유한 주식의 시가총액이 OOO원인 경우 과세대상에서 제외되는 등 과세형평상의 문제점이 있고, 청구인들도 OOO원의 주식을 초과하여 보유한 결과 취득가액의 30배에 해당하는 OOO원의 양도소득세를 추가로 부과 받는 문제점이있는 점에서 이 건 처분은 조세평등원칙에 위배되는 것이라 무효이며, 혼인으로 인하여 특수관계가 성립되는 경우 각자의 재산상의 변동이 없다 하더라도 혼인한 사실만으로 배우자는 물론 그 인척(장인, 장모, 처남 등)의 주식보유에 따라 납세의무의 유무가 확정되어지는 결과를 초래하고, 헌법 제36조 제1항에서 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 규정하여서 혼인과 가족생활에 불이익을 주지 아니하도록국가에게 명령하고 있는바, “특정한 법률조항이 혼인한 자를 불리하게 하는 차별취급은 중대한 합리적 결과에 비래 차별 취급하는 것이라면 비례의 원칙에 의한 심사에 의하여 정당화되지 아니하는 이상은 헌법 제36조 제1항에 위반된다.”고 판시한 점에 비추어 처분청이 제시하는 근거법률은 헌법규정에 위배되어 위법하다고 주장하고 있다. (3)소득세법제94조 제1항에서 주식양도의 경우 과세대상 양도소득의 범위는자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따르는 주권상장법인의 주식으로 “대주주”가 양도하는 주식과 같은 법에 따르는 증권시장에서 거래되지 아니한 주식 양도로 발생하는 소득으로 규정하고 있으며, 이 경우 “대주주”라 함은 같은 법 시행령 제157조 제4항에서 법인의 주식 등을 보유한 1인 주주 및 그와국세기본법 시행령제20조에 따른 친족, 그 밖의 특수관계에 있는 자인 기타 주주가 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도 직전사업연도 종료일 현재 주주 1인 및 기타 주주가 소유하고 있는 해당 법인의 주식 등의 시가총액(주권상장법인의 주식 등의 경우에는 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재의 최종시세가액)이OOO원 이상인경우의 해당 주주 1인 및 기타 주주를 말하는 것으로 규정하고 있으며, 심리일 현재까지 헌법재판소가 관련된 법조항에 대하여 위헌에 해당한다거나 결정취지에 반하는 것이라는 판결을 내린 사실은 없다.

(4) 위의 사실관계 및 관련법령을 종합하여 살피건대, 청구인들은 소득세법제94조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제157조의 대주주 범위에 대한 규정이 청구인들을 대주주로 판단하도록 규정한소득세법제94조 제1항 및 같은 법 시행령 제157조 제4항은 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 및 조세평등주의를 위배하는 규정이므로 이를 근거로 과세한 이 건 부과처분은 무효이므로 취소하여야 한다고 주장하나,소득세법제94조는 2009.12.31. 법률 제9897호로 대한민국국회에서 적법한 절차를 거쳐 제정되고 대통령령에 의하여 공포된 법률로서, 조세심판원은소득세법의 위헌 여부에 대하여 헌법재판소에제청할 권한이 없고, 동 법률이 헌법에 위배되는지 여부는 헌법재판소소관으로국세기본법제55조에 의한 불복대상이 아니며, 이에 대하여 헌법에 위반된다고 결정한 바도 없는 이상, 처분청이 적법한 절차에따라 양도소득세를 부과한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.