위약금과 배상금의 정의에 부합한 점, 위약금을 차입금 상환에 사용하였다는 이유로 이를 익금산입대상이 아닌 것으로 보기 어려운 점, 쟁점매매계약과 관련하여 채무보증으로 인하여 발생한 구상채권에 해당되어 이를 손금산입할 수 없는 점 등에 비추어, 쟁점계약금을 위약금으로 보아 익금산입한 것은 잘못이 없음
위약금과 배상금의 정의에 부합한 점, 위약금을 차입금 상환에 사용하였다는 이유로 이를 익금산입대상이 아닌 것으로 보기 어려운 점, 쟁점매매계약과 관련하여 채무보증으로 인하여 발생한 구상채권에 해당되어 이를 손금산입할 수 없는 점 등에 비추어, 쟁점계약금을 위약금으로 보아 익금산입한 것은 잘못이 없음
OOO세무서장이 2011.10.4. 청구법인에게 한 2006사업연도 법인세 OOO원, 2007사업연도 법인세 OOO원, 2008사업연도 법인세 OOO원, 2009사업연도 법인세 OOO원의 부과처분은 2006사업연도 OOO원, 2007사업연도 OOO원, 2008사업연도 OOO원, 2009사업연도 OOO원을 각 손금산입하여 그 과세표준과 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다.
(2) 청구법인이 2005~2009사업연도 동안 특수관계법인인 OOO산업 주식회사(이하 “OOO산업”이라 한다)에게 지급한 용역료가 OOO환경관리 주식회사 등 8개 건물관리용역업체의 인건비 등을 감안하여 계산한 용역료(시가)를 초과하는바,법인세법상 부당행위계산 부인규정을 적용하여 시가를 초과하는 다음 <표1>의 금액을 익금산입하며(쟁점②),
(3) 청구법인이 2009.8.7. 청구법인의 주주 신OOO 등 8인(이하 “쟁점주주들”이라 한다)으로부터 그들이 보유하고 있던 청구법인 주식 737,886주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 OOO원에 취득하였는바, 이는상법상 회사가 자기주식을 취득할 수 있는 경우에 해당하지 아니하므로, 청구법인이 쟁점주주들로부터 쟁점주식을 취득한 거래는 무효이고, 쟁점주주들에게 지급한 주식대금은 업무무관 가지급금에 해당하므로, 이에 대한 인정이자 OOO원을 2009사업연도에 익금산입(배당으로 소득처분)(쟁점③)하며,
(4) 청구법인 소유의 승용차(OOO이며, 이하 “쟁점차량”이라 한다)가 청구법인의 업무에 사용되지 않고, 대표이사인 신OOO의 개인용도에 사용되었으므로, 청구법인이 2007~2009사업연도 동안 지급한 쟁점차량에 대한 리스료 OOO원를 대표이사 신OOO의 사적경비(업무무관경비)로 보아 손금불산입(대표자 상여로 소득처분)(쟁점④)하여 각 사업연도 법인세를 경정하여야 한다.
(1) 쟁점계약금을 위약금으로 보아 익금산입한 처분은 부당하다. (가) 청구법인은 OOO닷컴 등이 향후 PF대출금을 통해 쟁점부동산을 매입하는데 동의하였고, 우선 OOO닷컴이 계약금을 대출받을 수 있도록 쟁점부동산을 담보로 제공한 것이다. 시행사인 OOO닷컴은 PF대출금으로 쟁점부동산을 매수하여 시공사인 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다)와 함께 건물신축분양사업을 하려고 추진하였다. 시행사가 PF대출을 받기 위해서는 사업용토지를 먼저 확보해야 함에도, OOO닷컴은 쟁점계약금을 마련할 수 없어 우선 쟁점부동산을 OOO은행에게 담보로 제공하고 대출을 받아 쟁점계약금을 지급하는 형식으로 쟁점매매계약을 체결하였다. 청구법인은 쟁점부동산을 고가에 매각할 수 있고, 쟁점매매계약이 해제되더라도 쟁점계약금으로 쟁점차입금을 대위변제할 수 있는바, 매매계약서(이하 “쟁점매매계약서”라 한다)에 ‘OOO닷컴이 쟁점부동산을 담보로 계약금을 대출받을 수 있도록 허용한다’는 특약사항(제11조 제1항)을 기재하였다. (나) 청구법인이 쟁점부동산의 경매를 막기 위해 쟁점계약금으로 쟁점차입금을 대위변제한 것은 정당한 행위이다. OOO닷컴은 PF대출이 지연됨을 이유로 쟁점매매계약에 따른 잔금 지급을 연기해오다가 2008.2.4. 청구법인에게 손실보전이행각서를 제출하면서 잔금 지급기한을 2008.2.29.까지 연기할 것을 신청(제5차)하였으나, 실질적으로 폐업함에 따라 이를 이행하지 않았다. OOO닷컴에게 쟁점차입금을 대출한 OOO은행은 OOO닷컴이 동 차입금을 상환할 수 없게 되자, 2008.3.17. 청구법인에게 담보제공 여신의 대위변제 및 채무인수를 요청하였고, 2008.4.17. 쟁점부동산을 경매한다는 경매실행 예정통지를 하였다. 청구법인은 쟁점부동산의 경매를 막기 위해 2008.5.15. OOO닷컴에게 2008.5.20.까지 연체이자를 상환하지 않으면, 계약해제에 대한 법적절차에 착수하겠다는 내용증명을 보냈으나, OOO닷컴은 이를 이행하지 못하였고, 청구법인은 OOO닷컴이 PF대출에 실패하여 쟁점매매계약의 이행이 어렵다고 판단하여 쟁점계약금(선수금)으로 2008.5.19., 2008.6.2. 쟁점차입금을 대위변제함으로써 쟁점부동산의 경매를 중지시켰으며(2008.6.5. 시공사인 OOO로부터 OOO닷컴이 PF대출에 실패하여 도급약정이 해제되었다는 통보를 받았음), 2008.6.11. OOO닷컴에게 쟁점계약금 OOO억원, 연체이자 및 임대료손실 등의 합계금액 OOO원을 손해배상하라는 ‘부동산 매매계약해제에 따른 손해배상 청구의 건’을 내용증명으로 보냄으로써 쟁점매매계약은 해제되었다. 이후 OOO세무서장은 2008.9.30. OOO닷컴을 직권폐업시켰고, 2009.3.31. 체납된 세금을 결손처분하였다. 따라서, 청구법인이 OOO은행으로부터 경매실행통지를 받은 2008.4.17. 대출금 대위변제의무가 발생한 것이므로 이 때 쟁점계약금을 대출금 대위변제용으로 확보하였다가, PF대출이 실패하자 쟁점계약금으로 대위변제 채무를 이행(충당)한 것은 통상적인 상거래 관행에 전혀 어긋나지 않는 정당한 것이다. 또한, 일반기업회계기준(2.42)에 의하더라도 동일한 거래처에 대하여 채권과 채무를 상계할 수 있는 법적구속력이 있는 권리를 가지고 있으므로 이를 상계처리하는 것이 당연하다. 실제 사실관계가 위와 같음에도 처분청은 청구법인이 받는 쟁점계약금을 위약금 이익으로 보고, 청구법인이 쟁점차입금을 대위변제하고 OOO닷컴으로부터 동 금액을 받지 못한 것은 쟁점계약금과는 별도의 채무보증으로 인한 구상채권의 대손금이므로법인세법제19조의2 제2항 제1호에 따라 손금불산입하여야 한다는 의견인바, 이는 청구법인이 대출금 대위변제에 사용한 자금을 쟁점계약금과는 전혀 다른 자금으로 본 것이고, 쟁점부동산 매매라는 동일한 거래와 관련하여 같은 사업연도에 쟁점매매계약의 당사자인 청구법인과 OOO닷컴 사이에 발생한 권리와 의무를 별개로 각각 이익과 비용으로 인식해야 한다는 것이므로, 비논리적이며 기업회계기준에도 어긋난다. 과세사실의 판단은 그 거래의 실질내용을 기준으로 하며, 거래의 실질내용은 건전한 사회통념, 통상 사인 간의 상관행 및 구체적 정황을 기준으로 판단하여야 하므로(법인세법기본통칙 4-0…5), 청구법인이 쟁점부동산을 담보로 제공하고 OOO은행에서 차입된 자금으로 쟁점계약금을 수령한 점, 청구법인이 계약해지일 전인 2008.5.19.에도 원리금의 일부를 변제한 점, 손해배상청구 소송에서 대위변제에 따른 구상금(또는 위약금)을 청구한 사실이 없는 점 등의 일련의 거래를 보고 과세사실을 판단하여야 하며, 쟁점부동산을 양도하기 위한 일련의 거래 중 단지 청구법인이 선수금으로 받은 계약금 하나만을 근거로 익금여부를 판단하는 것은 적절하지 않다(기업회계기준 16.8에서도 둘 이상의 거래가 서로 연계되어 그 경제적 효과가 일련의 거래전체를 통해서만 파악되는 경우에는 그 거래 전체에 대하여 하나의 수익인식 기준을 적용함). (다) 청구법인이 쟁점계약금을 쟁점차입금 대위변제에 충당한 것에 대해서는 당사자 간에 사전 및 사후 합의가 있었고, 법원도 이러한 사실을 인정하고 있다. OOO닷컴은 쟁점부동산을 자력으로 매입할 수 있는 능력이 없으므로, PF대출에 실패하는 경우에는 쟁점매매계약이 해제될 수밖에 없다는 사실을 청구법인, OOO닷컴 및 시공사인 OOO도 모두 인지하고 있었다. 그러나 청구법인은 OOO닷컴이 PF자금을 대출받으면, 매매대금을 확실하게 받을 수 있고, 쟁점부동산을 고가에 양도할 수 있다고 판단하여 쟁점부동산을 쟁점계약금 차입의 담보로 제공하는데 동의하였으며, 이후 OOO닷컴이 PF대출에 실패하여 쟁점매매계약이 해제되는 경우에는 쟁점계약금을 쟁점차입금 대위변제에 우선적으로 충당하는데 매매당사자 간에 묵시적인 합의가 있었기 때문에 이와 같은 쟁점매매계약이 체결될 수 있었던 것이다. 청구법인이 2008.4.17. OOO은행으로부터 경매실행통지를 받고 2008.5.15. OOO닷컴에게 독촉을 하면서 차입금원금은 거론하지 않고 2008.5.20까지 연체이자를 상환하지 않으면 계약해제의 법적착수에 임하겠다고 한 것은 쟁점계약금을 미리 수령하였기 때문이었으며, 2008.7.23. 손해배상금 지급명령신청(OOO지방법원)시에도 청구법인이 원금과 이자 등으로 대위변제한 금액 중 쟁점계약금을 제외한 금액을 손해배상하라고 한 것에 대해서도 OOO닷컴이 이의를 제기하지 않음으로써 쟁점계약금으로 쟁점차입금을 대위변제하는데 대하여 사후합의가 된 것이다. 또한, 청구법인의 손해배상청구 소송에 대한 OOO지방법원 OOO은 “원고가 피고를 대신하여 OOO닷컴의 OOO은행에 대한 대출원리금 OOO원을 대위변제하여 근저당권을 말소하였으므로 피고들은 원고에게 위 원리금 중 OOO원을 손해배상할 의무가 있다”(원리금을 OOO백만원이라고 한 것은 연체이자를 대출금에 가산하여 원리금으로 전환하였기 때문임)고 판결하였는바, 이는 법원이 청구법인의 대위변제금액 OOO백만원 중 OOO억원을 공제한 OOO백만원만 배상하라고 함으로써 쟁점계약금이 차입금 대위변제에 충당된 사실을 인정하고 있음에도 처분청은 쟁점계약금을 별도의 위약금으로 보아 익금산입한 것이다. OOO닷컴 등이 2008.2.4. 이행각서에서 ‘2008.2.29.까지 잔금을 이행을 하겠다’고 한 것에 대하여 청구법인은 2008.2.13. 이에 동의하면서 위의 ‘연기된 기한까지 잔금집행을 이행하지 못하면 기존 계약은 자동해지 및 무효화된다’고 한 점, 청구법인이 손해배상소송에서 대위변제에 사용한 계약금을 따로 청구하지 않은 점 등을 보면 계약이 해제되는 경우에는 쟁점계약금을 쟁점차입금의 변제에 사용한다는 것을 합의하였다고 할 것이고, 또한 ‘기존 계약은 무효화된다’고 합의하였으므로 청구법인은 OOO닷컴 등으로부터 당초 계약에 의한 위약금을 따로 받을 수 없는 것이다. (라) 대법원도 채권자와 채무자 사이에 묵시적 합의가 있는 경우에는 채무의 법정충당 순서와 달리 합의한 충당의 순서를 인정해야 한다고 판결하고 있다. 대법원 판례(대법원 2002.5.10. 선고 2002다12871 판결 등)에서민법제479조(비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서)에 변제충당의 순서가 정하여져 있으므로, “당사자 사이에 특별한 합의가 없는 한 비용․이자․원본의 순서로 충당하여야 할 것이고, 채무자는 물론 채권자라고 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다고 할 것이지만, 당사자의 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체 없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적인 합의가 되었다고 보여지는 경우에는 그 법정충당의 순서와는 달리 충당의 순서를 인정할 수 있는 것”이라고 보고 있다. 또한, 대법원 판례(대법원 2011.4.28. 선고 2010두3961 판결)에서 “납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로 그 것이 과중한 세금의 부담을 회피하기 위한 행위라고 하더라도 민법상 가장행위에 해당한다고 볼 특별한 사정이 없는 이상 유효”하다고 하였는바, 청구법인이 쟁점계약금을 위약금으로 보아 이익으로 계상하지 않고, 차입금 대위변제에 우선 충당한 것은 정당한 경제활동으로서 이를 탓할 수는 없다고 할 것임에도, 처분청은 위약금 이익을 먼저 인식하여 법인세가 과세되어야 한다고 주장하고 있어 부당하다. (마) 계약금은 위약금의 성질과 함께 손해배상액 예정의 성질을 같이 가지고 있는바, 이 건의 경우는 계약금이 청구법인의 손해를 초과하지 않으므로 과세대상소득이 없다. 대법원 판례(대법원 1989.12.12. 선고 89다카10811 판결)에서는 계약금을민법제565조에 따른 소정의 해약금의 성질을 가질 뿐만 아니라 같은 법 제398조 제1항에 따른 소정의 손해배상액 예정의 성질을 함께 가진 것으로 해석하고 있으므로, 계약금 수수에 따른 계약해제의 경우에는 별도로 손해배상을 청구할 수 없다[채권총론(저자 김형배, 1992.1.30 발간, 317․318쪽)]. 따라서, 청구법인이 2008.7.23. 손해배상금에 대한 지급명령신청(OOO지방법원)을 할 때 대위변제금 OOO백만원에서 채권자가 수령한 OOO억원(쟁점계약금)을 공제한 OOO백만원만 손해배상 청구를 하였고, 법원도 이를 인정하였다. 즉, 쟁점계약금 OOO억원이 쟁점매매계약에 의해 청구법인이 쟁점차입금을 대위변제함으로써 발생한 손해를 초과하지 않으므로 이익으로 인식해야할 위약금도 없는 것이다. 그리고 조세심판원 결정례(국심 2004구1480, 2004.8.11.)에서도 당사자 일방이 언제까지 계약을 이행하지 않을 경우 기지급된 금액을 반환하지 않겠다는 식의 약정은 손해 배상의 예정으로 당사자 일방의 채무불이행으로 위약사실이 발생하였다하여 손해배상예정액이 곧바로 위약금으로 확정되었다고 볼 수 없다(대법원 2002.1.25. 선고 99다57126 판결, 같은 뜻임)고 판단하고 있는바, 청구법인이 OOO닷컴 등에게 2008.5.20.까지 쟁점차입금을 변제하라고 한 계약해지 예고를 불이행하였다고 하여 쟁점차입금의 대위변제채무가 발생되어 있는데도 불구하고 2008.5.20. 계약금이 위약금 이익으로 확정되었다고 볼 수는 없다고 할 것이다. (바) 거래상대방의 부도발생 등 정당한 사유로 위약금을 포기한 경우에는 손금산입(익금불산입)할 수 있는 것이다. 대법원 판례(대법원 2003.12.26. 선고 2001두7176 판결)에서 “과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 경제적 이득을 대상으로 하는 소득세”는 부과할 수 없다고 하고 있고, 다른 대법원 판례(대법원 2000.2.25. 선고 98두9387 판결)에서 “위약 또는 해약사실이 있기 이전에 계약금 일부를 매수인에게 일시 반환한 후 매수인의 위약으로 매도인이 위약금 채권을 취득하게 된 경우 매수인의 도산 등으로 그 위약금 채권이 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때”에는 소득세 과세대상 기타소득 금액에 포함시킬 수 없다고 하고 있다. (사) 조세심판원은 이 건과 사실관계가 유사한 경우에 대하여 ‘매수자의 대출금을 대위변제하고 받지 못한 금액은 기타소득(위약금)의 필요경비로 인정하여야 한다’고 결정한 바 있다. 기타소득에서도 보증채무의 대위변제 구상채권에 대한 대손금은 필요경비로 인정하지 않는 것이지만(국세청 예규 소득-46011-860, 2000.12.8.), 조세심판원 선결정례(국심 2007서608, 2007.9.14.)는 매수자가 매매대상 부동산을 담보로 대출받은 금액을 매매대금으로 받은 매도자가, 매수자에 대한 보증채무를 이행함으로써 발생한 구상채권의 대손금의 경우에는 위약금(기타소득)의 필요경비로 인정하여야 한다고 결정한 바 있다. 따라서, 청구법인이 받은 쟁점계약금을 위약금으로 보는 경우에도 위 대출금 대위변제로 인한 손실, 즉 대응비용이 더 많으므로 익금산입할 금액이 없는 것으로 보아야 할 것이다.
(2) 제3자의 용역원가 대비 수익률로 산정한 가액을 부당행위계산부인시 적용되는 시가로 볼 수 없다. (가) 법인세법 시행령제89조(시가의 범위)가 규정하고 있지 않은 시가는 부당행위계산 부인시 시가로 적용할 수 없다. 대법원(대법원 1996.7.26. 선고 95누8751 판결 외 다수)은법인세법제52조 제1항에 규정된 부당행위계산 부인이 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에만 적용되는 것이고, 여기서 경제적 합리성을 판단하는 구체적 기준으로 우선 고려하여야 할 것은 같은 법 제52조 제2항, 같은 법 시행령 제89조 제1항 등에서 말하는 시가로 보아야 할 것이라고 하고 있고(대법원 2005.5.12. 선고 2003두15287 판결 등), 서울행정법원 판례(서울행정법원 2011.11.4. 선고 2010구합35074 판결)는 당해 거래가격이 시가와 부합하지 아니함을 과세관청이 입증하지 못하면 다른 요소를 고려할 필요 없이 경제적 합리성이 있는 행위로 보아야 할 것이라고 하고 있다. 따라서 부당행위계산부인시에는 법인세법 시행령제89조에서 규정된 시가만을 적용할 수 있다고 할 것이고, 동 규정 의한 시가와 부합하는 시가가 없는 경우에는 부당행위계산 부인을 할 수 없다고 할 것이다. (나) 처분청은 법인세법 시행령제89조이 규정하고 있지 않는 방법으로 시가를 산정하였다. 법인세법 시행령제89조 제4항 제2호는 특수관계자 외의 불특정다수인과 거래한 가격, 감정평가법인이 감정한 가액 또는상속세 및 증여세법을 준용하여 평가한 가액을 시가로 적용할 수 없는 경우로서 건설 기타 용역 제공의 경우에는 원가와 원가에 당해 사업연도 중 특수관계자 외의 자에게 제공한 유사한 용역제공거래에 있어서의 수익률을 곱하여 계산한 금액을 합한 금액을 시가로 본다고 규정하고 있다. <표3> 법인세법 시행령제89조 제4항 제2호에 따른 용역시가
① 당해 법인이 특수관계자에게 제공한 용역의 원가
② 당해 법인이 비특수관계자에게 제공한 매출액(용역대가)
③ 비특수관계자에 제공한 매출액(②)에 대한 원가 시가 = ① + ① × {(② - ③) ÷ ③} (비특수관계자 수익률) 동 규정은 당해 법인이 비특수관계자에게 제공한 용역이 있는 경우에 당해 용역의 원가율에 의해 특수관계자에 제공한 용역의 시가를 산정할 수 있다는 것이지, 당해 법인이 용역을 제공하지도 않는 제3자의 원가율 또는 수익률에 의해 시가를 산정할 수 있다는 것이 아니다. 그럼에도, 처분청은 ①OOO산업이 용역을 제공하지도 않은 유사업종의 다른 법인 14개를 임의로 선정하여 인건비 대비 수익률을 산정하고, ②그 중에서도 특별한 이유 없이 8개 법인의 수익률만으로 평균 수익률을 산정한 후, ③그 평균수익률을 OOO산업의 인건비에 적용하여 역산한 수입금액을 시가라고 주장하고 있는바, 이는 법적근거가 없고, 필요에 따라 그 율을 변동시킬 수 있어 자의적이며, 업체마다 다를 수밖에 없는 다른 업체의 원가대비 수익률을 OOO산업의 원가에 적용하여 추산한 수입금액 상당액을 시가라고 하는 것은 부당하다. (다) 처분청은 결국 OOO산업의 인건비에 다른 업체의 수익률을 적용하여 수입금액을 추계한 후 그 추계한 수입금액을 시가로 보아 부당행위계산 부인을 하였다. 법인세법 시행령제105조(추계결정․결정시 사업수입금액 계산방법) 제1항 제4호 나목은 인건비․임차료․재료비․수도광열비 기타 영업비용 중에서 일부 또는 전체의 비용과 매출액과의 관계를 정한 비용관계비율에 의해 수입금액을 추계할 수 있다고 규정하고 있다. 동 규정은 법인의 투입원가는 알 수 있으나, 수입금액이 허위인 경우에 당해 법인의 원가에 동업자의 원가 대비 수익률을 적용하여 수입금액을 추계할 수 있다는 것인데, 처분청은 이와 동일한 방법으로 계산한 추계 수입금액을 부당행위계산 부인에 적용할 수 있는 시가라는 의견이다. 결국 처분청은 다른 업체의 원가 대비 수익률로 OOO산업의 수입금액을 추계하고, 그 추계수입금액과 OOO산업의 실지 매출금액(청구법인 지급금액)과의 차액을 부당행위계산 부인한 것이므로, 이는 추계과세에 해당하며,법인세법이 규정하고 있는 시가를 오인한 것이므로 부당하다. (라) 처분청이 선정한 14개 법인은 OOO산업과 업종이 다르므로 서로 원가율이나 수익률의 비교대상이 아니며, 14개 법인의 원가율도 서로 편차가 커서 그 평균율은 의미가 없다. 다음 <표4>와 같이 청구법인이 OOO산업에게 지급한 용역대가를 보면, ‘골프장, 헬스장 등 스포츠 시설 관리용역(75%)’, ‘건물관리용역(15.9%)’, ‘주유소 주유 및 관리용역(9.1%)’ 등이나, 처분청이 선정한 14개 법인은 단순 건물관리용역을 제공하는 업체이므로, OOO산업과는 용역(업종)의 종류가 달라 원가율이나 수익률의 비교대상이 될 수 없다. OOO 또한, 처분청이 산정한 14개 법인의 원가율은 최하 45%에서 최고 73%까지 편차가 크고, 객관성과 유사성 없으므로 이를 시가산정에 사용할 수 없다. OOO (마) 서울행정법원도 다른 법인의 시가율에 따라 시가를 산정하는 것은 법적근거가 없는 방식으로 위법하다고 판결하였다. 서울행정법원 판례(서울행정법원 2011.11.4. 선고 2010구합35074 판결)의 ‘다. 인정사실’의 ‘(4)’의 ‘(다)’를 보면, “장비임대: 타사장비임대에 대하여는 매출원가에 2001년 3~9월(단가인상전 기간) 원고와 AA 사이의 장비임대 용역 수익률 3.47을 곱하여 시가를 산정하고, 자사 장비임대의 경우는 인상전 수익률이 존재하지 아니하고 단가계산 항목별(감가비, 보혐료, 유류비, 일반관리판매비 등) 계산내역도 확인할 수 없어, 자사 장비임대 매출액에 타사 장비임대 용역 시가가 거래금액에서 차지하는 비율(타사장비임대 시가율)을 곱한 금액으로 시가를 사척하였다”고 되어 있고, ‘라. 판단’의 ‘(3)’의 ‘(라)’에서는 “장비임대 중 자사 장비임대의 시가를 타사 장비임대의 시가율에 따라 산정한 것은 법적 근거가 없는 산정방식으로 위법하다”고 되어 있다. 따라서 이 건의 경우에도 처분청이 OOO산업과 전혀 거래관계가 없는 다른 법인의 용역원가대비 수익률에 의해 OOO산업의 용역시가를 산정하는 것은 법적 근거가 없는 산정방식이므로 위법하다고 할 것이다.
(3) 청구법인이 쟁점주주들로부터 쟁점주식을 취득한 거래가 무효이고, 쟁점주주들에게 지급한 주식대금이 업무무관 가지급금에 해당하는 것으로 본 처분은 부당하다. (가) 청구법인은 쟁점주주들의 주식매수청구에 의해 쟁점주식을 취득하였다. 청구법인은 경영합리화와 계열사 독립경영을 위해 1999.12.15. 인적분할을 하여 청구법인을 존속법인으로 하고, 호텔사업 부문은 신설법인인 주식회사 OOO로, 부동산임대사업부문은 신설법인인 주식회사 OOO산업으로 분할하였으며, 이에 따라 친인척이 각 법인의 주주가 되었다. 청구법인은 2009.6.22. 쟁점부동산을 매각하였고, 회원제골프장 사업을 위하여 골프장 업체인 OOO개발 주식회사의 주식지분 전체를 취득하기로 하였으며, 이러한 사업양도(쟁점부동산) 및 사업다각화의 방침에 찬성하지 아니하는 쟁점주주들은 2009년 7월 자신들이 보유하고 있는 쟁점주식을 청구법인이 매수해 줄 것을 요구하면서상법제374조의2에서 규정된 주식매수청구권을 행사하였고, 청구법인은 주식의 거래가액을 전문기관에서상속세 및 증여세법에 따라 평가한 가액으로 하여 2009.8.7. 이사회 의결을 거쳐 다음 <표7>과 같이 쟁점주주들로부터 쟁점주식을 취득하였으며, 청구법인은 2011.3.23. 정기주주총회에서 ‘주식 매각을 통한 이익 소각’ 의결을 거쳐 2011.4.6. 쟁점주식을 무상소각하였다(2011.12.27. 등기). (나) 청구법인은상법제374조의2(반대주주의 주식매수청구권) 및 제341조(자기주식의 취득) 제1호 및 제5호가 규정하고 있는 사유로 인하여 정당하게 쟁점주식을 취득하였고, 소각절차가 지연되었다고 하여 자기주식 취득 자체가 무효로 되는 것은 아니다. 처분청은 자기주식의 소각이 되는 때에 주식매매대금의 지급의무가 발생하는 것이므로, 쟁점주식이 소각되기 이전까지는 쟁점주식의 매매대금이 가지급금에 해당된다고 보아 인정이자를 계산하였으나, 대법원(대법원 2012.10.11. 선고 2012두14507 판결)은 청구법인과 유사한 사례(자기주식 취득 5년 후 소각)에 대해 자기주식 취득은 유효하며, 자기주식 소각이 지연되었더라도 주식매매대금을 가지급금으로 보아서는 안된다고 판결하고 있다. <표8> 대법원 판례(대법원 2012.10.11. 선고 2012두14507 판결) 주요내용
□대법원 2012.10.11.선고, 2012두14507은 원심판결[대전고등법원 2012.5.31. 선고, (청주)2011누601 판결]을 인용, 대전고등법원 판결(원심판결)은 제1심판결[청주지방법원2011구합629, 2011.9.8.]을 인용하고 있음.
□청주지방법원 2011.9.8.선고, 2011구합629, 판결내용 ㅇ사실관계 - 2004.3.6. 주주가 회사에 자기주식 매수요청 - 2004.3.18. 자기주식을 매수하여 소각하기로 이사회 결의 - 2004.3.23. 주식 매매계약 체결 - 2004년 12월 주주에게 주식 매매대금 지급 - 2009.11.20. 국세청 감사에서 자기주식 취득 무효 지적. 과세 - 2009.11.27. 임시주주총회에서 주식소각 결의(5년 후에 소각) ㅇ판결문의 판단 내용 (l)이 사건 주식 취득의 효력 주식회사는 원칙적으로 자기주식을 취득하지 못하지만, 예외적으로 주식을 소각하기 위한 경우에는 자기의 계산으로 자기주식을 취득할 수 있다. 다만 이러한 경우 지체 없이 주식실효의 절차를 거쳐야 하며, 주식을 소각하기 위한 경우에는 주식을 소각하는 절차로서 취득하는 경우뿐만 아니라 장차 주식을 소각할 계획으로 취득하는 것도 포함한다(대법원 1992. 4. 14 선고, 90다카22698 판결 등 참조). 한편 상법은 주식회사가 주식을 소각하기 위하여 자기주식을 취득한 이후 지체 없이 실효절차를 거치지 아니한 경우 자기주식 취득 효력에 대해서는 아무런 규정을 두지 않고 있다. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에서 살피건대, ① XX건설이 매수요청을 하자, 원고는 이 사건 주식을 소각하기 위하여 취득하기로 결정하여 이사회 결의를 거쳐 매매계약을 체결하였고, 그 이후 실제로 2009. 11. 27. 임시주주총회를 개최하여 이 사건 주식을 소각결의를 한 다음 법인등기부에 자본감소의 변경등기를 마친 점, ② 2008. 12 31.까지 대차대조표에 이 사건 주식대금에 35억원을 자기주식으로 자본금에서 이를 차감하여 작성하였으며, 소각할 때까지 이 사건 주식에 대한 배당을 실시하지 않았던 점, ③ XX건설은 유가증권처분이익에 대한 법인세를 신고 납부하였고 주식양도 이후에 주주권을 행사한 사실이 없었던 점 등에 비추어 보면, 원고는 당초 소각을 목적으로 이 사건 주식을 취득하였던 것으로 인정되고, 원고가 이 사건 주식을 취득한 이후 지체 없이 실효절차를 거치지 않았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. (2)업무무관 가지급금에 해당하는지 여부 이 사건 주식매매계약이 유효함은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 원고가 XX건설에게 지급한 이 사건 주식대금이 업무무관 가지급금에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한 피고는 XX건설의 주식소각대금채권이 상법상 자본감소의 절차가 완료된 이후에야 발생함에도, 원고가 그 이전에 이 사건 주식대금을 미리 지급하였으므로 이 사건 주식대금은 업무무관 가지급금에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 주식회사가 주주총회를 개최하여 유상의 자본감소 결의를 하고 그에 따라 주식실효절차를 거치는 경우에는, 소각되는 주식을 보유하는 주주의 회사에 대한 주식소각대금채권은 피고의 주장처럼 주식회사가 자본감소절차를 완료한 이후에 비로소 발생한다고 할 것이다(대법원 2008. 7. 10. 선고, 2005다24981 판결 참조). 그러나 이 사건과 같이 주식회사가 소각을 위하여 주주와 사이에서 먼저 자기 주식에 대한 매매계약을 체결하여 유상으로 주식을 취득한 후 별도의 주식소각절차를 거치는 경우에는 자기주식 취득을 위한 주식매매계약에 따른 대금지급의무는 당사자 사이에 약정한 대금지급기일에 발생한다고 할 것이고 후속으로 이루어지는 자본감소절차를 완료한 이후에야 비로소 발생한다고 볼 수는 없다. 조세심판원 선결정례(조심 2010전1775, 2011.10.19.)도 법인의 자기주식 취득이 회사 채권자와 주주의 이익을 해하는 경우가 아니고, 법인이 취득한 자기주식에 대하여 기존주주로부터 주식명의변경무효확인 또는 명의변경의 말소절차를 구하는 소송이나 이와 관련된 무효판결을 받은 사실이 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 처분청이 청구법인의 자기주식 취득행위가상법상 자기주식취득금지규정에 위배된다는 사유만으로 무효인 거래로 단정하여 취득대금을 가지급금으로 보아 과세한 처분은 잘못이라고 결정한 바 있다. 청구법인은 쟁점주식 취득(2009년 7월) 이후 소각시까지 다음 <표9>와 같이 재무 및 영업상태가 호전되었고, 쟁점주식 취득 관련 소송이나 분쟁이 없는 등 채권자 및 주주의 이익을 해한 적이 없으며, 또한 자기주식에 대하여 배당을 한 바도 없고, 쟁점주식을 매도한 주주가 주주권을 계속 행사한 사실도 없으므로 위의 대법원 판례 및 조세심판원 선결정례에 의하더라도, 청구법인의 쟁점주식 취득은 무효가 아니며, 취득자금 또한 쟁점주주들에 대한 대여금(가지급금)에 해당하지 않는다고 할 것이다(조심 2011부2185, 2011.11.11., 조심 2010전1775, 2011.10.19. 등). (4) 쟁점차량의 리스료는 대표이사의 사적경비에 해당하지 않는다. (가) 청구법인은 다음 <표10>과 같이 대표이사 업무 차량OOO을 2007년 8월 매각하고, 쟁점차량을 리스하여 대표이사의 업무용으로 사용하였음에도, 처분청은 대표이사가 주로 감사의 승용차OOO를 사용하였고, 대표이사용 차량이라는 쟁점차량은 대표이사가 사적용도에 일부 사용하였을 뿐 거의 사용하지 않은 것으로 보았다. 청구법인의 감사 김OOO(대표이사 신OOO의 배우자)은 2000.3.31.부터 재직하면서 실지 업무일수의 상당일수를 출근하여 감사의 고유 업무와 체육시설의 여성회원 결속 및 회원확장과 관련된 업무를 수행하였고, 김OOO이 이러한 업무에 종사한 사실에 대해서는 처분청과 청구법인 간 다툼이 없다. 그리고 감사는 개인 차량을 소유한 바 없으므로 감사용 차량은 감사의 출퇴근 및 업무용으로 대부분 사용되었다(필요에 따라 대표이사가 감사의 차량을 사용하는 경우도 있었음). 처분청은 답변서에서 감사 김OOO은 근무사실이 없어 급여비용을 전액 손금불산입하였다고 하나 청구법인의 감사 급여를 손금불산입한 바 없다. (나) 청구법인은 차량사용을 기록함에 따른 효익이 없어 기록을 하지 않았을 뿐, 차량사용기록이 없다 하여 차량을 사용하지 않은 것은 아닌바, 청구법인의 대표이사 및 감사의 차량별 운전기사와 유류사용량은 다음 <표11>, <표12>와 같으며, 이와 같이 쟁점차량과 감사의 차량은 실제로 각각 운행되었고 업무에 사용되었다. (다) 청구법인이 쟁점차량을 개인용도로 사용하였다고 확인한 것은 체육시설의 중요고객을 위하여 쟁점차량을 자주 사용하였다는 것이며, 대표이사는 청구법인 업무 외에 개인사업을 영위하는 사실이 없기 때문에 청구법인의 업무 외에 개인용도로 차량을 사용하는 경우가 없었다. 처분청은 쟁점차량을 타인이 주로 사용한다는 것도 아니고, 업무와 관련성이 없다는 것도 아니며, 단지 감사용 차량이 따로 있고, 동 차량의 유류대가 많이 소요되었으므로 쟁점차량을 거의 사용하지 않았을 것이라는 판단을 하고, 쟁점차량의 리스료를 손금부인한 것이므로, 이러한 처분은 부당하다. 나. 처분청 의견 (1) 쟁점매매계약 해제로 인한 위약금(쟁점계약금)을 익금산입한 처분은 정당하다. (가) 청구법인은 2007.5.11. OOO닷컴 등에게 쟁점부동산을 양도하는 쟁점매매계약을 체결하였으며, 쟁점매매계약서의 주요내용은 다음 <표13>과 같다. (나) OOO닷컴 등은 2007.8.31.까지 청구법인에게 매매잔금을 지급하지 못하였고, 이후 청구법인은 수차례에 걸쳐 OOO닷컴 등에게 매매잔금 지급을 독촉하면서 매매잔금 지급기일을 연기하여 주었으며, 청구법인은 2007.10.12. 쟁점부동산 임차인의 임대보증금을 반환하기 위해 주식회사 OOO은행OOO으로부터 OOO억원을 대출받아 임차인들에게 임대보증금을 반환하였는바, 이후 2008년 2월 청구법인과 OOO닷컴 등이 작성한 동의서 및 이행각서의 주요내용은 다음 <표14>와 같다. (다) 청구법인은 2008.5.15. OOO닷컴 등에게 2008.5.20.까지 매매잔금을 지급하지 않으면, 쟁점매매계약은 자동해제된다는 취지의 내용증명을 발송하였고, OOO닷컴 등이 2008.5.20.까지 최종 매매잔금을 지급하지 못하여 쟁점매매계약은 자동해제되었으며, 2008.6.2. 청구법인은 채무자인 OOO닷컴을 대신하여 OOO은행의 대출원리금 OOO원을 대위변제하였는바, 이에 대한 회계처리 내용은 다음 <표15>와 같다. (라) 청구법인은 쟁점부동산에 대한 근저당권을 말소한 후 OOO닷컴 등을 상대로 다음 <표16>의 금액을 지급하라는 손해배상청구소송을 제기하여 승소하였다 (마) 쟁점매매계약 해제를 이행지체에 따른 법정해제로 보기 위해서는 외관상으로 채무자의 이행지체, 채권자의 상당한 기간을 정한 최고, 채무자의 최고기간 동안 채무불이행의 사정이 있어야 하고 이때 자동해지 등의 특약이 있는 경우에는 최고를 요하지 않는바, 쟁점매매계약 해제의 경우 청구법인과 OOO닷컴 등은 자동해지 특약을 맺었고, 청구법인의 최고가 없더라도 최종적으로 연기된 잔금 지급기일인 2008.5.20.을 경과한 시점에 채무자의 이행지체를 사유로 매매계약은 해제되었으며, 이때 청구법인이 기수령한 계약금은 쟁점매매계약서 제9조(위약금)에 따라 소득세법 시행령제41조(기타소득의 범위 등) 제7항에서 규정한 위약금과 배상금의 정의에 부합되므로 쟁점계약금 OOO억원을 청구법인의 잡이익(기타소득)으로 보아 이행지체에 따른 계약해제시점인 2008.5.20. 익금산입하여야 한다. (바) 청구법인은 OOO닷컴이 폐업하고 관할세무서장으로부터 국세 결손처분받은 사실이 있는 회수불능채권이므로 대손금으로 손금산입 해야 함을 주장하나, 쟁점계약금은 OOO닷컴 등과의 쟁점매매계약과 관련하여 채무보증으로 인하여 발생한 구상채권에 해당하고, 이는법인세법제19조의2(대손금의 손금불산입) 제2항에 규정하는 손금불산입 대상채권인바, 채무보증을 억제하여 기업의 재무구조 건실화를 유도하고 기업의 구조조정을 촉진하기 위하여 법인의 소득을 계산함에 있어 채무보증으로 인한 구상채권과 관련된 대손금에 대하여는 손금불산입하는 것이므로, 당초 과세처분은 정당하다. (2) 특수관계법인에 지급한 용역대가를 제3자간 거래의 원가 대비 수익률에 의하여 산정한 금액을 시가로 보아 부당행위계산 부인한 처분은 정당하다. OOO산업은 사주 신OOO, 배우자, 자녀가 지분 100%를 보유한 청구법인과 특수관계있는 법인으로서, 해당거래와 유사한 상황에서 특수관계자 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격을 비교 확인할 수 없었고, 청구법인도 용역료 산정에 대한 합리적이며 객관적인 산출근거자료를 제시하지 못하여 법인세법 시행령제89조 제1항에 따라 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격에 의하여 적정시가를 판단한 것으로, 한국신용평가 주식회사 자료에서 동일업종을 찾아서 외형이 비슷한 22개의 법인 중 청구법인과 근접한 현장인건비를 지급하고 있는 8개 법인의 매출액 대비 현장인건비 평균비율을 시가로 보아 청구법인과의 비율 차이를 계산하여 과세한 당초 처분은 정당하다. (3) 청구법인이 쟁점주주들로부터 쟁점주식을 취득한 거래가 무효이고, 쟁점주주들에게 지급한 주식대금이 업무무관 가지급금에 해당하는 것으로 본 처분은 정당하다. 주식회사가 자기의 계산으로 자기주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주 평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해가 생기게 할 우려가 있으므로상법은 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하고 있다. 상법제374조의2에 따라 회사의 정관에 규정된 양도승인조건부주식에 대하여 회사가 주식양도승인을 거부하거나, 회사의 영업양도, 합병반대, 분할합병반대, 주식교환, 이전 등에 관한 주주총회 특별결의사항에 반대하는 주주가 회사에 대하여 주식매수청구권을 행사하는 경우에만 회사가 자기주식을 취득할 수 있다고 규정하고 있는바, 청구법인은 합병, 분할 등에 관한 주주총회 등 특별결의사항이 없을 뿐만 아니라 주식매수청구권행사와 관련된 절차를 이행한 사실이 없고, 설령, 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이한 사정이 있었다고 하더라도 자기주식 취득은 허용되지 아니하는 것이며, 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효인 것이므로, 청구법인이 단순 관계회사간의 주식지분을 정리할 것을 목적으로 특수관계자인 매도주주로부터 자기주식을 취득한 이 건 관련 거래는상법상 자기주식 취득요건을 결여한 무효인 거래에 해당하고 해당거래 자체가 무효인 이상 자기주식 취득대금으로 매도주주에게 지급된 금원에 대하여는 법률상 원인 없이 지급된 것이며 업무무관 가지급금에 해당하므로 인정이자 상당액을 익금산입하여 과세한 당초 처분은 정당하다. (4) 쟁점차량의 리스료는 대표이사의 사적경비에 해당한다. 청구법인의 대표이사는 2006년 5월 취득한 OOO차량을 2007년 8월 매각한 후 2007년 9월 쟁점차량OOO을 리스로 취득하여 사용하고, 2002년 8월 취득한 OOO차량도 업무용으로 사용하는 것으로 확인되어 쟁점차량은 개인용도로 사용한 것으로 보아 이에 대한 차량리스료 OOO백만원을 손금불산입하였다. 청구법인은 OOO차량은 감사가 사용하는 것으로 주장하나, 확인서에서와 같이 청구법인 직원과의 대화과정에서 쟁점차량은 기름 값이 너무 많이 들어 주로 지하주차장에 보관하고 있으며, 감사 김OOO이 사용하고 있는 것으로 주장하는 OOO차량은 대표이사 신OOO가 직접 사용하는 것으로 확인되었고, 명목상 감사로 등재되어 있는 청구법인의 대표이사 신OOO의 배우자 김OOO(실제 근무사실이 없어 급여비용 전액 손금불산입함)은 매일 출근하지 않아 조사당시 OOO의 차량사용 내역이 없으며, 조사당시 대표이사 신OOO가 실제 주로 사용하는 것으로 확인되었고, 청구법인도 이러한 사실을 인정하여 확인서에 서명날인한 것인바, 대표이사가 개인용도로 사용한 쟁점차량에 대한 차량리스료 OOO백만원을 손금불산입하여 과세한 당초 처분은 정당하다.
① 쟁점부동산 매매계약의 해지로 청구법인(매도자)에게 귀속된 쟁점계약금으로 동 부동산에 근저당 설정된 금융기관에 대한 매수자의 채무를 상환하였으므로, 동 계약금을 위약금에 해당한다 하여 익금산입한 처분은 부당하다는 청구주장의 당부
② 특수관계법인인 OOO산업에게 지급한 용역대가와 관련하여 제3자간 거래의 원가 대비 수익률에 의하여 산정한 금액을 시가로 보아 이를 초과한 금액을 익금산입한 처분은 부당하다는 청구주장의 당부
③ 청구법인이 주주들로부터 자기주식을 취득한 거래가상법상 자기주식 취득 사유에 해당하지 않는다 하여 동 거래를 무효로 보고, 쟁점주주들에게 지급한 주식대금이 업무무관 가지급금에 해당한다 하여 이에 대한 인정이자를 익금산입한 처분은 부당하다는 청구주장의 당부
④ 청구법인 차량을 대표이사의 업무용으로 사용하였음에도, 대표이사 개인용도로 사용한 것으로 보아 관련 비용(리스료)을 손금불산입한 처분은 부당하다는 청구주장의 당부
(1) 쟁점① (가) 법인세법(2008.12.26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제15조(익금의 범위) ① 익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 수익의 범위 및 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제34조(대손충당금 등의 손금산입) ② 내국법인이 보유하고 있는 채권 중 채무자의 파산 등 대통령령이 정하는 사유로 회수할 수 없는 채권의 금액(이하 이 조에서 "대손금"이라 한다)은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입한다.
③ 제1항 및 제2항의 규정은 다음 각 호의 1에 해당하는 채권에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.
1. 채무보증(대통령령이 정하는 채무보증을 제외한다)으로 인하여 발생한 구상채권 제40조(손익의 귀속사업연도) ① 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다.
② 제1항의 규정에 의한 익금과 손금의 귀속사업연도의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (나) 법인세법 시행령(2009.2.4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제62조(대손금의 범위) ① 법 제34조 제2항에서 "대통령령이 정하는 사유로 회수할 수 없는 채권"이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 10.국세징수법제86조 제1항의 규정에 의하여 납세지 관할세무서장으로부터 국세 결손처분을 받은 채무자에 대한 채권(저당권이 설정되어 있는 채권을 제외한다) (다) 소득세법(2008.12.26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제21조(기타소득) ① 기타소득은 이자소득·배당소득·부동산임대소득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득외의 소득으로 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.
10. 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금 (라) 소득세법 시행령(2009.2.4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것) 제41조(기타소득의 범위 등) ⑦ 법 제21조 제1항 제10호에서 "위약금 또는 배상금"이라 함은 재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상으로서 그 명목 여하에 불구하고 본래의 계약의 내용이 되는 지급자체에 대한 손해를 넘는 손해에 대하여 배상하는 금전 또는 기타 물품의 가액을 말한다. 이 경우 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 반환받은 금전 등의 가액이 계약에 의하여 당초 지급한 총금액을 넘지 아니하는 경우에는 지급자체에 대한 손해를 넘는 금전 등의 가액으로 보지 아니한다.
(2) 쟁점② (가) 법인세법(2010.12.30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제52조(부당행위계산의 부인) ① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.
② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환비율 기타 이에 준 하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.
④ 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (나) 법인세법 시행령(2010.12.30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것) 제88조(부당행위계산의 유형 등) ① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
7. 금전 기타 자산 또는 용역을 시가보다 높은 이율·요율이나 임차료로 차용하거나 제공받은 경우
② 제1항의 규정은 그 행위당시를 기준으로 하여 당해 법인과 특수관계자간의 거래(특수관계자외의 자를 통하여 이루어진 거래를 포함한다)에 대하여 이를 적용한다. (단서 생략) 제89조(시가의 범위 등) ① 법 제52조 제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계자 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.
④ 제88조 제1항 제6호 및 제7호의 규정에 의한 자산(금전을 제외한다) 또는 용역의 제공에 있어서 제1항 및 제2항의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 다음 각호의 규정에 의하여 계산한 금액을 시가로 한다.
2. 건설 기타 용역을 제공하거나 제공받는 경우에는 당해 용역의 제공에 소요된 금액(직접비 및 간접비를 포함하며, 이하 이 호에서 "원가"라 한다)과 원가에 당해 사업연도중 특수관계자외의 자에게 제공한 유사한 용역제공거래에 있어서의 수익률(기업회계기준에 의하여 계산한 매출액에서 원가를 차감한 금액을 원가로 나눈 율을 말한다)을 곱하여 계산한 금액을 합한 금액
⑤ 제88조의 규정에 의한 부당행위계산에 해당하는 경우에는 법 제52조 제1항의 규정에 의하여 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 시가와의 차액 등을 익금에 산입하여 당해 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산한다. 다만, 기획재정부령이 정하는 금전의 대여에 대하여는 이를 적용하지 아니한다. 제105조(추계결정·경정시의 사업수입금액계산) ① 내국법인의 각 사업연도의 사업수입금액을 장부 기타 증빙서류에 의하여 계산할 수 없는 경우 그 사업수입금액의 계산은 다음 각 호의 방법에 의한다.
1. 기장이 정당하다고 인정되어 기장에 의하여 조사결정한 동일업종의 업황이 유사한 다른 법인의 사업수입금액을 참작하여 계산하는 방법
2. 국세청장이 사업의 종류·지역 등을 감안하여 사업과 관련된 인적·물적시설(종업원·객실·사업장·차량·수도·전기 등)의 수량 또는 가액과 매출액의 관계를 정한 영업효율이 있는 경우에는 이를 적용하여 계산하는 방법
3. 국세청장이 업종별로 투입원재료에 대하여 조사한 생산수율이 있는 경우에는 이를 적용하여 계산한 생산량에 당해 사업연도 중에 매출된 수량의 시가를 적용하여 계산하는 방법
4. 국세청장이 사업의 종류별·지역별로 정한 다음 각목의 1에 해당하는 기준에 의하여 계산하는 방법
5. 추계결정·경정 대상법인에 대하여 제2호 내지 제4호의 비율을 산정할 수 있는 경우에는 이를 적용하여 계산하는 방법
6. 주로 최종소비자를 대상으로 거래하는 업종에 대하여는 국세청장이 정하는 입회조사기준에 의하여 계산하는 방법
(3) 쟁점③ (가) 법인세법(2009.12.31. 법률 제9898호로 개정되기 전의 것) 제52조(부당행위계산의 부인) ① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득김액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.
② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환비율 기타 이에 준 하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다. (나) 법인세법 시행령(2009.12.31. 대통령령 제21972호로 개정되기 전의 것) 제88조(부당행위계산의 유형 등) ① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
6. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율ㆍ요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. (단서 및 각목 생략)
9. 그 밖에 제1호 내지 제7호, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우 제89조(시가의 범위 등) ① 법 제52조 제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계자 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.
⑤ 제88조의 규정에 의한 부당행위계산에 해당하는 경우에는 법 제52조 제1항의 규정에 의하여 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 시가와의 차액 등을 익금에 산입하여 당해 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산한다. 다만, 기획재정부령이 정하는 금전의 대여에 대하여는 이를 적용하지 아니한다. (다) 상법(2011.4.14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제340조의2(주식매수선택권) ① 회사는 정관이 정한 바에 따라 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의로 회사의 설립·경영과 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 회사의 이사·감사 또는 피용자에게 미리 정한 가액(이하 "주식매수선택권의 행사가액"이라 한다)으로 신주를 인수하거나 자기의 주식을 매수할 수 있는 권리(이하 "주식매수선택권"이라 한다)를 부여할 수 있다. 다만, 주식매수선택권의 행사 가액이 주식의 실질가액보다 낮은 경우에 회사는 그 차액을 금전으로 지급하거나 그 차액에 상당하는 자기의 주식을 양도할 수 있다. 이 경우 주식의 실질가액은 주식매수선택권의 행사일을 기준으로 평가한다.
② 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 제1항에 규정된 주식매수선택권을 부여할 수 없다.
1. 의결권없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 가진 주주
2. 이사·감사의 선임과 해임 등 회사의 주요경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 자
3. 제1호와 제2호에 규정된 자의 배우자와 직계존·비속
③ 제1항의 규정에 의하여 발행할 신주 또는 양도할 자기의 주식은 회사의 발행주식총수의 100분의 10을 초과할 수 없다.
④ 제1항에 규정한 주식매수선택권의 행사가액은 다음 각 호의 가액 이상이어야 한다.
1. 신주를 발행하는 경우에는 주식매수선택권의 부여일을 기준으로 한 주식의 실질가액과 주식의 권면액 중 높은 금액
2. 자기의 주식을 양도하는 경우에는 주식매수선택권의 부여일을 기준으로 한 주식의 실질가액 제341조(자기주식의 취득) 회사는 다음의 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다.
2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때
3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때
4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때
5. 주주가 주식매수청구권을 행사한 때 제341조의2(주식매수선택권부여목적 등의 자기주식취득) ① 회사는 제340조의2 제1항의 규정에 의하여 자기의 주식을 양도할 목적으로 취득하거나 퇴직하는 이사·감사 또는 피용자의 주식을 양수함으로써 자기의 주식을 취득함에 있어서는 발행주식총수의 100분의 10을 초과하지 아니하는 범위 안에서 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득 할 수 있다. 다만, 그 취득금액은 제462조 제1항에 규정된 이익배당이 가능한 한도이내이어야 한다.
② 회사가 제1항의 주식을 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 가진 주주로부터 유상으로 취득하는 경우에는 다음 각 호의 사항에 관하여 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의가 있어야 한다. 이 경우 회사는 주주총회 결의 후 6월 이내에 주식을 취득하여야 한다.
1. 주식을 양도하고자 하는 주주의 성명
③ 회사가 제1항의 규정에 의하여 자기의 주식을 취득한 경우에는 상당한 시기에 이를 처분하여야 한다. 제342조(자기주식의 처분) 회사는 제341조 제1호의 경우에는 지체없이 주식실효의 절차를 밟아야 하며 동조 제2호 내지 제5호와 제341조의3 단서의 경우에는 상당한 시기에 주식 또는 질권의 처분을 하여야 한다. 제374조(영업양도, 양수, 임대등) ① 회사가 다음의 행위를 함에는 제434조에 정하는 결의가 있어야 한다.
1. 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도
2. 영업전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익전부를 같이하는 계약 기타 이에 준할 계약의 체결, 변경 또는 해약
4. 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 일부의 양수 제374조의2(반대주주의 주식매수청구권) ① 제374조의 규정에 의한 결의사항에 반대하는 주주는 주주총회 전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 경우에는 그 총회의 결의일부터 20일내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다.
(4) 쟁점④ 법인세법(2010.12.30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제27조(업무와 관련없는 비용의 손금불산입) 내국법인이 각 사업연도에 지출한 비용 중 다음 각 호의 금액은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.
1. 당해 법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산으로서 대통령령이 정하는 자산을 취득ㆍ관리함으로써 생기는 비용 등 대통령령이 정하는 금액
2. 제1호외 에 그 法人의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 지출금액으로서 대통령령이 정하는 것
(1) 쟁점①에 대하여 본다. (가) 청구법인이 제출한 자료에 대하여 본다.
1. 청구법인과 OOO닷컴 및 OOO가 체결한 부동산 매매계약서(쟁점매매계약서, 2007.5.11.)의 주요내용은 다음 <표18>과 같다.
2. OOO닷컴 및 OOO가 청구법인에게 제출한 이행각서(2008.2.4.)에 따르면, OOO닷컴 등은 청구법인에게 쟁점부동산 토지 매매대금 잔금지급일을 2007.8.31.에서 2008.2.29.로 연기해 줄 것을 요청하고, 이에 따라 청구법인이 임대차보증금 반납을 위해 지급할 대출이자와 2007년 9월부터 2008년 1월까지의 임대료 손실액OOO을 보증금 잔금지급일에 지급할 것이며, 이를 이행하지 못할 경우 청구법인의 처분을 수용하고, 이 건과 관련하여 일체의 권리를 주장하지 않을 것이라고 기재되어 있다.
3. OOO지점장이 2008.3.17. 청구법인에게 송부한 ‘담보 제공 여신의 대위변제 및 채무인수 요청’에 따르면, OOO지 점장은 청구법인이 담보제공한 OOO닷컴의 대출금(대출일 2007.12.31.) 이 2008.1.31. 연체OOO되어 현재까지 연체중에 있는바, 2008.3.27.까지 이를 대위변제 또는 채무인수하여 줄 것을 요청하며, 위 기일까지 대출금이 대위변제 또는 채무인수되지 않을 경우 부득이하게 청구법인의 담보물건에 대하여 법적절차를 진행하고 그에 따른 비용까지 청구될 것이라고 기재되어 있다.
4. OOO은행 여신정리부장이 2008.4.17. 청구법인에게 송부한 ‘경매실행 예정통지서’에 따르면, 청구법인이 담보제공한 부동산 관련 OOO닷컴의 대출금이 2008.1.31. 연체발생 이후 현재까지 상환되지 않고 있어 OOO은행에서는 대출금의 조속한 정리를 위해 담보취득한 쟁점부동산에 대해 부득이하게 경매를 실행하게 되었음을 알린다고 기재되어 있다.
5. 청구법인이 2008.5.15. OOO닷컴 및 OOO에게 송부한 ‘부동산 매매계약 해제에 따른 은행차입금 연체이자 상환의 건’에 따르면, 청구법인은 2007.5.11. 쟁점부동산을 양수하기로 OOO닷컴 등과 매매계약을 체결하고 2007.8.31. 잔금을 받기로 하였으나, OOO닷컴 등은 현재까지 잔금을 지급하지 않고, 잔금지급일을 수차례 연기하였으며, 청구법인은 2차례에 걸친 내용증명을 통해 2008.3.10., 2008.4.4.까지 각각 잔금을 지급할 것을 통보한 후 2008.4.25. 계약해지를 통보하였고, OOO닷컴 등이 2008.4.25.자 계약해지통보에 대해 쟁점매매계약 해제통보철회를 요청해 계약해지가 보류되고 있으나, 2008.5.11.로 계약시점이 1년이 경과하고, 향후 기약없는 기간 연장은 정상적인 계약의 진행으로 보기 어려우므로 우선 2008.5.20. 오후 3시까지 은행차입금 연체이자를 상환하여 주기 바라며, 이를 이행하지 않을 경우 계약해제에 대한 법적착수에 임할 것임을 통보한다고 기재되어 있다.
6. OOO(시공사)가 2008.6.5. 청구법인에게 송부한 ‘OOO삼동 ○○아트센터 신축공사 공사도급약정 해지 통보에 대한 고지’에 따르면, OOO닷컴 등(시행사)은 2007.5.11. 쟁점매매계약을 체결한 후 쟁점부동산 소재지에 OOO동 ○○아트센터 신축공사를 추진하였으며, OOO는 2008.2.27. 청구법인과 공사도급약정을 체결하고 본 사업의 자금조달을 위해 프로젝트 파이낸싱을 추진하였으나, 시행사가 차주로서의 자격 미달로 인해 더 이상 프로젝트 파이낸싱이 불가능한바, 도급약정 제31조 제3항에 따라 도급약정 해지를 시행사에 통보하였음을 알린다고 기재되어 있다.
7. 청구법인이 2008.6.11. OOO닷컴 및 OOO에게 송부한 ‘부동산 매매계약 해제에 따른 손해배상 청구의 건’에 따르면, 청구법인은 쟁점매매계약의 해지를 2008.4.25. 및 2008.5.20. 통보한 바 있고, OOO가 2008.6.5. OOO동 ○○아트센터 신축공사 공사도급약정 해지 통보를 받았는바, 이에 따라 다음 <표19>와 같은 금액에 대해 손해배상을 청구한다고 기재되어 있다.
8. 그밖에 청구법인은 법인등기부등본 등을 제출하였다. (나) 처분청이 제출한 자료에 대하여 본다.
1. 청구법인에 대한 조사서의 주요내용은 다음 <표20>과 같다.
2. 처분청이 제시한 청구법인의 쟁점계약금 관련 회계처리 내용은 다음 <표21>과 같으며, 청구법인은 OOO닷컴 등의 OOO은행 채무를 대지급하면서 기수령한 쟁점계약금을 대지급금과 상계처리함으로써 이에 대한 회계처리를 생략한 것으로 나타난다.
3. 청구법인이 OOO닷컴 등에게 송부한 동의서(5매, 작성일 2007.8.31.～2008.2.13.)에서 청구법인은 OOO닷컴의 쟁점매매계약에 따른 잔금 지급일을 5차례에 걸쳐 2007.8.31.→2007.9.17.→2007.10.15.→2007.11.15.→2007.11.30.→2008.2.20.로 연기한 것으로 나타난다.
4. OOO닷컴 등이 청구법인에게 제출한 이행각서(5매, 작성일 2007.9.17.～2008.2.4.)에서 OOO닷컴 등은 PF자금대출의 지연 등으로 인해 청구법인에게 쟁점매매계약 관련 매매대금의 잔금지급일을 연기하여 줄 것을 요청하면서 청구법인이 임대차보증금 반납을 위해 지급할 대출이자와 임대료 손실액 등을 보증금 잔금지급일에 지급할 것이라고 기재되어 있다.
5. OOO지방법원 판결서OOO의 주요내용은 다음 <표22>와 같다.
6. OOO은행 여신정리부장이 발급한 대위변제증서(2008.6.5.)에 따르면, OOO은행은 OOO닷컴에 대한 채권OOO을 청구법인으로부터 대위변제받았음을 증명한다고 기재되어 있다.
7. 그밖에 처분청은 OOO지방국세청장이 쟁점계약금과 관련하여 질의한 사항에 대한 법무법인 OOO의 답변서, 청구법인이 OOO닷컴 등을 상대로 OOO지방법원에 제기한 지급명령신청, OOO은행의 쟁점부동산 경매예정통지서(2008년), 쟁점부동산의 임차인 주식회사 OOO에 대한 쟁점부동산 매각 확정 통보(2007.5.9.), OOO지점장이 OOO닷컴에 송부한 대출기일 도래에 따른 상환요청 통지서(2008.1.29.), OOO지점장이 청구법인에게 송부한 ‘담보채무 기한의 이익 상실 통지 및 법적절차 착수 예고장’(2008.2.12.) 등을 제출하였다. (다) 살피건대, 청구법인은 쟁점부동산의 경매를 막기 위해 쟁점계약금으로 쟁점차입금을 대위변제함이 정당하고, 쟁점계약금을 쟁점차입금 대위변제에 충당한 것에 대해서는 당사자 간에 묵시적 합의가 있었으며, 쟁점계약금이 손해배상액 예정의 성질을 같이 가지고 있다는 등의 이유로 쟁점계약금을 위약금으로 보아 익금산입한 처분은 부당하다고 주장하고 있으나, 쟁점매매계약서에서 OOO닷컴 등의 귀책사유로 인해 동 계약이 해제된 때에는 OOO닷컴 등은 청구법인에게 지급한 쟁점계약금의 반환을 청구할 수 없다고 기재되어 있고, 이에 따라 동 계약금은 청구법인에게 귀속되었는바, 이는법인세법(2008.12.26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제15조(익금의 범위)에서 규정하는 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익에 해당하고,소득세법(2008.12.26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제21조(기타소득) 제1항 제10호 및 같은 법 시행령(2009.2.4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것) 제41조(기타소득의 범위 등) 제7항에서 규정한 위약금과 배상금의 정의에 부합하므로, 이를 익금산입한 처분은 타당한 것으로 보이는 점, 청구법인은 쟁점계약금을 OOO닷컴의 OOO은행에 대한 차입금 상환에 사용하였으므로, 동 계약금을 익금으로 볼 수 없다고 주장하고 있으나, 쟁점매매계약의 해제로 인해 위약금이 청구법인에게 귀속되는 것과 청구법인이 동 금액을 매수인의 차입금 상환에 사용한 것은 별개의 거래이고, 위약금의 사용용도는 청구법인의 자유의사에 따른 것으로 그에 대한 귀책도 청구법인에게 있는바, 그 위약금을 차입금 상환에 사용하였다는 이유로 이를 익금산입대상이 아닌 것으로 보기 어려운 점, 청구법인은 정당한 사유로 위약금을 포기한 경우 이를 대손금으로 보아 손금산입할 수 있다고 주장하고 있으나, 쟁점계약금은 OOO닷컴 등과의 쟁점매매계약과 관련하여 채무보증으로 인하여 발생한 구상채권에 해당되는바, 이는법인세법(2008.12.26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제34조(대손충당금 등의 손금산입) 제3항 제1호에 규정하는 손금불산입 대상채권이므로, 이를 손금산입할 수 없는 점 등을 감안할 때, 쟁점계약금을 위약금으로 보아 익금산입한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.
(2) 쟁점②에 대하여 본다. (가) 청구법인(갑)과 OOO산업(을)이 체결한 건물관리 용역계약서 3매(2007.1.1.)의 주요내용은 다음 <표23>과 같다. (나) 청구법인 대표이사인 신OOO가 OOO지방국세청 소속 세무공무원에게 제출한 확인서(2011년 1월)에서 청구법인은 특수관계법인인 OOO산업으로부터 OOO빌딩, OOO월드, OOO빌딩 및 주유소 등 건물의 청소, 소독 등 용역을 제공받고, 지급한 대가가 시가보다 고가로 지급함으로써 소득금액을 다음 <표24>와 같이 과소신고한 사실이 있음을 확인하고 있다. (다) 위의 신OOO 확인서에 첨부된 ‘매출액 대비 직접원가(현장인건비) 지급 내역’에는 OOO지방국세청장이 청구법인이 OOO산업에게 지급한 용역대가에 대한 시가를 산정하기 위해 선정한 OOO개발 주식회사 등 8개 업체의 2006～2009사업연도의 매출액, 현장인건비 등의 내역이 기재되어 있다. (라)법인세법(2010.12.30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제52조(부당행위계산의 부인) 제1항 및 제2항에서 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(부당행위계산)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있고, 이 경우 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(시가)을 기준으로 한다고 규정되어 있으며, 같은 법 시행령(2010.12.30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항(부당행위계산의 유형 등) 및 제89조(시가의 범위 등) 제1항․제4항에 따르면, 용역을 시가보다 높은 요율로 제공받은 경우에 있어 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계자 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격에 따르고, 이를 적용할 수 없는 경우에는 당해 용역의 제공에 소요된 금액(원가)과 원가에 당해 사업연도중 특수관계자외의 자에게 제공한 유사한 용역제공거래에 있어서의 수익률(기업회계기준에 의하여 계산한 매출액에서 원가를 차감한 금액을 원가로 나눈 율을 말한다)을 곱하여 계산한 금액을 합한 금액을 시가로 한다고 규정되어 있다. (마) 살피건대, 처분청은 청구법인이 특수관계자인 OOO산업에게 지급한 용역료가 OOO환경관리 주식회사 등 8개 건물관리용역업체의 인건비 등을 감안하여 계산한 용역료(시가)를 초과하므로,법인세법상 부당행위계산 부인규정을 적용하여 시가초과액을 손금부인함이 타당하다는 입장으로서, 한국신용평가 주식회사 자료에서 동일업종을 찾아 외형이 비슷한 22개 법인 중 청구법인과 근접한 현장인건비를 지급하고 있는 8개 법인을 선정하여 시가를 산정하였다고 하는바, 처분청이 동일업종으로 분류한 22개 법인이 실제 OOO산업과 동일한 업종인지 여부, 이들 업체가 실제 OOO산업이 청구법인에게 제공한 용역과 동일 또는 유사한 용역을 제공하는지 여부, 위 22개 법인 중 처분청이 최종적으로 8개 법인을 선정한 기준이 무엇인지 등을 확인할 수 있는 구체적이고 객관적인 자료가 제출되지 않고 있는 점 등을 감안할 때, 처분청이 청구법인과 OOO산업 간의 용역료를 부당행위계산 부인함에 있어 시가로 적용한 금액은법인세법이 규정하는 정당한 시가로 보기 어려우므로, 이에 따라 부당행위계산 부인하여 청구법인에게 이 건 법인세를 부과한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.
(3) 쟁점③에 대하여 본다. (가) 청구법인이 제출한 자료에 대하여 본다.
1. 청구법인의 정기 주주총회 의사록(2011.3.23.)의 주요내용은 다음 <표25>와 같다.
2. 청구법인의 이사회 의사록(2009.8.7.) 주요내용은 다음 <표26>과 같다.
3. 신OOO 등 8인(쟁점주주들)이 청구법인에게 제출한 ‘주식 매수청구’(2009.7.27.)에 따르면, 쟁점주주들은 청구법인에게 자신들이 소유하고 있는 청구법인의 보통주식을상속세 및 증여세법에 따라 평가한 가액으로 매수하여 줄 것을 요청한 것으로 나타나며, 각 주식수와 평가금액은 위 <표26>의 주식수 및 금액과 같다.
4. 청구법인의 등기사항전부증명서에 따르면, 청구법인의 발행주식총수는 1999.12.15.(변경일 1999.12.7.) 2,800,000주에서 2011.12.27.(변경일 2011.4.6.) 2,062,114주(쟁점주식 737,886주를 차감한 주식수임)로 변경등기된 것으로 나타난다. (나) 처분청이 제출한 자료에 대하여 본다.
1. 청구법인에 대한 조사서의 주요내용은 다음 <표27>과 같다.
2. 위 조사서에 첨부된 가지급금 인정이자 내역의 주요내용은 다음 <표28>과 같다. (다) 살피건대, 청구법인은 쟁점주주들의 주식매수청구에 의해 쟁점주식을 취득하였고, 상법제374조의2(반대주주의 주식매수청구권) 및 제341조(자기주식의 취득) 제1호 및 제5호가 규정하고 있는 사유로 인하여 정당하게 쟁점주식을 취득하였는바, 소각절차가 지연되었다 하여 자기주식 취득 자체가 무효로 되는 것은 아니라고 주장하고 있으나, 상법(2011.4.14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제374조의2(반대주주의 주식매수청구권)는 회사의 정관에 규정된 양도승인조건부주식에 대하여 회사가 주식양도승인을 거부하거나, 회사의 영업양도, 합병반대, 분할합병반대, 주식교환, 이전 등에 관한 주주총회 특별결의사항에 반대하는 주주가 회사에 대하여 주식매수청구권을 행사하는 경우에만 회사가 자기주식을 취득할 수 있다고 규정하고 있는바, 청구법인의 경우 합병, 분할 등에 관한 주주총회 특별결의가 있었다는 사실, 쟁점주주들이 이에 반대한 사실 및 주식매수청구권행사와 관련된 절차가 이행된 사실이 확인되지 않는 점 등으로 보아 이는상법에서 규정하고 있는 자기주식 취득요건에 부합하지 아니하므로 청구법인의 쟁점주식 취득은 강행법규를 위반한 것이어서 당연무효에 해당한다 하겠고,상법제341조(자기주식의 취득)에서 허용하는 자기주식의 취득에 해당하지 않는 한, 취득 후에 주식을 소각하더라도 청구법인이 쟁점주주들에게 지급한 주식대금을 업무무관 가지급금으로 보는데에 영향을 미치지 아니하는 것(조심 2011중1749, 2012.4.23., 조심 2010전1910, 2010.12.29. 등 참조)이므로 처분청이 쟁점주식취득대금을 업무무관 가지급금으로 보아 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.
(4) 쟁점④에 대하여 본다. (가) 청구법인은 대표이사 차량(쟁점차량 포함), 감사차량 등의 운전기사 인사기록카드, 쟁점차량 및 감사차량별 유류사용 현황(엑셀자료) 등을 제출하였다. (나) 쟁점차량OOO에 대한 청구법인의 손금계상 내역에서 청구법인은 쟁점차량에 대한 지급수수료, 차량유지비 등(리스료 등이며, 거래처는 OOO캐피탈 주식회사임)을 계정과목으로 하여 2007사업연도 OOO원, 2008사업연도 OOO원, 2009사업연도 OOO원 합계 OOO원을 손금으로 계상한 것으로 나타난다. (다) 청구법인 대표이사인 신OOO가 OOO지방국세청 소속 세무공무원에게 제출한 확인서(2011년 1월)에 따르면, 청구법인은 신OOO 개인용도로 쟁점차량을 OOO캐피탈 주식회사로부터 리스하여 사용하였음에도 불구하고 업무용으로 사용한 것으로 하여 다음 <표29>와 같이 청구법인의 손비로 계상하여 법인소득금액을 과소신고한 사실이 있음을 확인하고 있다. (라) 살피건대, 청구법인은 쟁점차량의 리스료가 대표이사의 사적경비에 해당하지 않는다고 주장하고 있으나, 청구법인 대표이사인 신OOO는 청구법인이 대표이사 개인용도로 쟁점차량을 OOO캐피탈 주식회사로부터 리스하여 사용하였음에도 불구하고 이를 업무용으로 사용한 것으로 하여 2007～2009사업연도 동안 203,187,740원을 청구법인의 손비로 계상하여 법인소득금액을 과소신고하였음을 확인하고 있는 점, 처분청에 따르면, 청구법인 직원은 명목상 감사로 등재되어 있는 신OOO의 배우자 김OOO(실제 근무사실이 없음)이 거의 회사로 출근하지 않아 감사차량인 OOO는 신OOO가 실제 주로 업무용으로 사용하고 있다고 확인한 점, 감사의 차량사용기록이 확인되지 않는 점 등을 감안할 때, 청구법인 대표이사가 쟁점차량을 업무와 관련 없이 사적으로 사용한 것으로 보아 이에 대한 리스료를 손금불산입한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로국세기본법제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.