가설건축물을 주택으로 인정하지 아니하여 양도소득세를 과세한 처분은 정당함

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 2009.5.26. OOO동 926 대지 430㎡, 927-1 대지 120㎡, 927-3 대지 75㎡, 합계 625㎡(이하 “전체토지”라 한다)를 OOO에 양도(수용)하고, 2010.7.12. 전체토지 중 같은 동 926 대지 430㎡ 및 927-1 대지 112.95㎡, 합계 542.95㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)에 대해 1세대 1주택 부수토지의 양도로 보아 비과세 신고를 하 였다. 나. 처분청은 쟁점토지의 양도에 대하여 그 지상의 가설건축물(주택 62.85㎡, 상가 45.74㎡, 합계 108.59㎡, 이하 “쟁점건물”이라 한다)을 주택으로 인정하지 아니하고 토지를 양도한 것으로 보아 2011.11.1. 청구인에게 2009년 귀속 양도소득세 82,793,750원을 경정․고지하였다. 다. 청구인은 이에 불복하여 2011.11.17. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장 처분청은 쟁점토지의 양도에 대하여 1세대 1주택 양도에 대한 비과세 규정의 적용을 배제하였으나, 청구인이 토지만을 양도한 것은 당초 쟁점건물 착공신고 당시에 제2종 근린생활시설 단독주택으로 신고하였고, 공사도 이에 맞추어서 진행이 되어 완공이 되었는데, 준공검사시 담당공무원이 추후 수용되는 것을 알지 못하고 건축허가를 내 준 것이어서 준공허가를 그대로 내 줄 수는 없고, 가설건축물로 준공허가를 내 주겠다고 하여 공부상 가설건축물로 등재된 것이며, 원칙으로는 토지와 건물이 함께 수용되어야 하는데, 쟁점건물이 주택으로 사용되고 있고, 견고한 주택의 구조를 갖고 있음에도 불구하고 인천광역시 경제자유구역청장(이하 “관할청”이라 한다)이 쟁점건물의 구조가 공부상 가설건축물로 되어 있다는 이유만으로 보상 대상에서 제외시킴으로써 청구인이 토지만을 양도한 것인 바, 결과적으로 쟁점건물은 철거대상 건물이 므로 쟁점토지를 1세대 1주택 부수토지의 양도로 보아 비과세하여야 한다. 대법원 판례(94누125, 1994.9.13.)에 의하면, 1세대 1주택에 해당하는 주택과 그 부수토지를 소유하던 자가 그 주택과 부수토지를 동일인에게 양도하면서 계약일 이후 매수인의 필요에 따라 건물은 철거하고 토지만 등기이전하는 경우 비과세 대상인 것으로 판시하고 있는 바, 이는 주거생활의 안정과 거주이전의 자유를 보장하려는데 그 입법취지가 있기 때문이며, 이 건의 경우 관할청에서 토지만을 수용함에 따라 건물은 그대로 존치되어 있고, 쟁점토지만 양도한 것이므로 쟁점토지는 위 판례의 취지에 따라 1세대 1주택 부수토지의 양도로 보아 비과세하는 것이 타당하다.
• 나. 처분청 의견 청구인은 쟁점토지 양도당시 쟁점토지상에 가설건축물이 있었고 건축물에 대하여 OOO에서 보상을 거부하여 어쩔 수 없이 토지만 양도한 것이므로 쟁점토지의 양도가 1세대 1주택 부수토지의 양도로서 비과세 대상임을 주장하나, 수용의 보상에 대한 문제는 조세불복의 대상이 아니며, 쟁점건물은 2008.11.4. 가설건축물허가시에 이미 가설건축물 존치기간을 2011.10.28.까지로 정하여 허가된 건축물로, 건축허가시에 주택으로 사용할 수 있는 기간이 2년 미만으로 한정되어 있었으므로 건축시 이미 1세대 1주택의 보유기간 요건인 3년 이상 보유요건이 결여된 가설건축물이고 또한 건축물이 수용되지 않아 현재 까지도 소유권이 청구인에게 있으므로 처분청이 쟁점토지를 1세대 1주택 부수토지의 양도에 해당되지 않는다고 보아 과세한 처분은 적법하다.

• 가. 쟁점 가설건축물을 주택으로 보아 그 부수토지의 양도(수용)를 비과세되는 1세대 1주택 부수토지의 양도로 볼 수 있는지 여부
• 나. 관련법령 (1) 소득세법 제89조 [비과세양도소득]① 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다. 3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득 (2) 소득세법 시행령 제154조 [1세대 1주택의 범위] ① 법 제89조제1항제3호에서 "대통령령이 정하는 1세대 1주택"이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 "1세대"라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조 의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정·고시된 분당·일산·평촌·산본·중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. 이 경우 가목에 있어서는 그 양도일 또는 수용일부터 2년 이내에 양도하는 그 잔존주택 및 그 부수토지를 포함하는 것으로 한다.

• 가. 주택 및 그 부수토지(사업인정 고시일 전에 취득한 주택 및 그 부수토지에 한한다)의 전부 또는 일부가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의한 협의매수·수용 및 그 밖의 법률에 의하여 수용되는 경우 (3) 건축법 제2조 【정의】

① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. “건축물”이란 토지에 정착(정착)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(고가)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 제20조【가설건축물】①도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하는 경우에는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률제64조에 적합하여야 하고, 3층 이하로서 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.

② 제1항에 따른 가설건축물 외에 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특 별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고한 후 착공하여야 한

• 다. (4) 건축법 시행령 제15조【가설건축물】① 법 제20조 제2항에서 “대통령령이 정하는 용도의 가설건축물”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

⑤ 법 제20조제2항에서 "재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

1. 재해가 발생한 구역 또는 그 인접구역으로서 특별자치도지사 또는 시 장ㆍ군수ㆍ구청장이 지정하는 구역에서 일시사용을 위하여 건축하는 것

2. 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 도시미관이나 교통소통에 지장이 없다고 인정하는 가설흥행장, 가설전람회장, 농ㆍ수ㆍ축산물 직거래용 가설점포, 그 밖에 이와 비슷한 것

3. 공사에 필요한 규모의 공사용 가설건축물 및 공작물

4. 전시를 위한 견본주택이나 그 밖에 이와 비슷한 것

5. 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 도로변 등의 미관정비를 위하여 지정ㆍ공고하는 구역에서 축조하는 가설점포(물건 등의 판매를 목적으로 하는 것을 말한다)로서 안전ㆍ방화 및 위생에 지장이 없는 것

6. 조립식 구조로 된 경비용으로 쓰는 가설건축물로서 연면적이 10제곱미터 이하인 것

7. 조립식 경량구조로 된 외벽이 없는 임시 자동차 차고

8. 컨테이너 또는 이와 비슷한 것으로 된 가설건축물로서 임시사무실ㆍ임시창고 또는 임시숙소로 사용되는 것(괄호생략)

9. 도시지역 중 주거지역ㆍ상업지역 또는 공업지역에 설치하는 농업ㆍ어업용 비닐하우스로서 연면적이 100제곱미터 이상인 것

10. 연면적이 100제곱미터 이상인 간이축사용, 가축운동용, 가축의 비가림용 비닐하우스 또는 천막구조 건축물

11. 농업ㆍ어업용 고정식 온실

12. 창고용, 간이포장용, 간이수선작업용 등으로 쓰기 위하여 공장에 설치하는 천막, 그 밖에 이와 비슷한 것

13. 유원지, 종합휴양업 사업지역 등에서 한시적인 관광ㆍ문화행사 등을 목적으로 천막 또는 경량구조로 설치하는 것

⑦ 법 제20조제2항에 따라 신고하여야 하는 가설건축물의 존치기간은 2년 이

• 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인은 2009.5.26. 전체토지를 OOO에 양도(수용)하고, 그 중 쟁점토지에 대해 1세대 1주택 부수토지의 양도에 해당한다고 보아 비과세로 신고하였으며, 처분청은 쟁점건물을 주택으로 인정하지 아니하고 가설건축물로 보아 쟁점토지 양도에 대하여 양도소득세를 과세하였다.

(2) 처분청의 조사복명서에 의하면, 청구인은 아래 <표1>과 같이 전체토지 양도에 대하여 2010.7.12. 기한 후 신고하면서, 쟁점토지 양도에 대하여는 1세대 1주택 비과세 대상으로 신고하였으나, 쟁점건물(가설건축물)은 OOO에 수용되지 않아 현재까지도 청구인의 소유로 되어 있고, 쟁점건물의 사용승인일은 2009.1.19.이며 가설건축물의 존치기간은 2011.10.28.로서 주택으로 사용할 수 있는 기간이 3년 미만이므로 주택 사용 여부에 불구하고 1세대 1주택 비과세 적용대상이 아닌 것으로 판단하였다. OOOOOOOOOO OOOOO OOOO (OO: O)

(3) 청구인은 쟁점건물이 주택으로 사용되고 있고, 견고한 주택의 구조를 갖고 있음에도 불구하고 관할청이 쟁점건물의 구조가 공부상 가설건축물로 되어 있다는 이유만으로 보상 대상에서 제외함으로써 청구인이 토지만을 양도하게 되었는 바, 쟁점토지를 1세대 1주택 부수토지의 양도로 보아 비과세하여야 한다고 주장하면서, 그 증빙으로 착공신고필증 등을 제출하므로 이에 대하여 본다. (가) 청구인이 2008.1.22. 관할청으로부터 발급받은 착공신고필증에 의하면, 아래 <표2>와 같이 착공예정일은 2008.1.22., 주용도는 제2종근린시설(일반음식점) 및 단독주택으로 기재되어 있다. OOOOOOOOOO OOOOOO(OOOOOOOOOO)

• OOOOO OOOOOOOO (나) 청구인이 제출한 “건축․대수선․용도변경허가서(2008.11.4., 관할청)”에 의하면, 당초 쟁점건물의 주용도가 아래와 같이 변경된 것으로 나타난다. OOOOOOOOOO OOOOOOOOOOOOOO (다) 청구인은 2009.5.26. OOO 개발부지내 편입토지 보상”에 관한 계약을 체결하였음을 주장하면서 아래 <표4>와 같이 매매(보상)계약서를 제출하고 있으며, 동 계약서에 의하면, 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률 제17조 의 규정에 근거하여 매매(보상)계약을 체결한 것으로 기재되어 있다. OOOOOOOOOO OO(OO)OO OO (OO: O, O) (라) 청구인은 가설건축물 철거에 따른 영업손실에 대하여는 보상청구할 수 없음을 주장하면서 아래 <표5>와 같이 대법원 판례를 제출하고 있는 바, 동 판례에 의하면, 가설건축물의 철거에 따른 영업손실에 대하여는 보상을 청구할 수 없는 것으로 판시하고 있다.. OOOOOOOOOO OOO OO(OOOOOOOOO, OOOOOOOOOO)

(4) 살피건대, 청구인은 쟁점토지 양도(보상)시 지상에 주택으로 사용되는 가설건축물이 있었고 OOO에서 동 가설건축물에 대한 보상을 거부하여 어쩔 수 없이 토지만 양도한 것이므로 쟁점토지의 양도는 1세대 1주택 부수토지의 양도에 해당한다는 주장이나, 쟁점건물은 2008.11.4. 가설건축물허가시에 이미 가설건축물 존치기간을 2011.10.28.까지로 정하여 허가된 건축물로서, 건축허가시에 이미 주택으로 사용할 수 있는 기간이 3년 미만으로 한정되어 1세대 1주택의 보유기간 요건인 3년 이상 보유요건이 결여된 점, 건축법제20조 및 건축법 시행령제15조 규정에 의하면, 가설건축물은 일반 건축물의 법적 규제를 별도로 정할 정도의 일시적, 제한적 용도로 사용하는 축조물로 구분되어 있고, 가설건축물은 존치기간(2008.11.4.～2011.10.28.)이 경과할 경우 멸실을 전제로 축조된 것이므로 건물(주택)로 보기 어려운 점 등으로 보아 쟁점건물은 관련법령에 의한 1세대 1주택 비과세 대상이 아닌 것으로 판단된다. 따라서 처분청이 쟁점토지 지상의 가설건축물(쟁점건물)을 주택으로 인정하지 아니하고 쟁점토지 양도에 대하여 주택의 부수토지 양도가 아니라 토지의 양도로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.