발행주식 총수의 10%를 초과하는 지분의 자기주식을 취득하기 위하여 지급한 대금은 업무무관가지급금으로 봄이 타당함

OO세무서장이 2011.9.2. 청구법인에게 한 법인세 2006.4.1.~2007.3.31.사업연도 6,310,040원, 2007.4.1.~2008.3.31.사업연도 5,754,810원, 2008.4.1.~2009.3.31.사업연도 2,603,540원, 2009.4.1.~2010.3.31.사업연도 2,690,760원의 부과처분과 배당처분은 청구법인이 2001.8.31. 취득한 청구법인 발행 기명식 보통주식 6.000주 중 2,000주에 대한 취득대금의 인정이자 익금불산입 및 이자비용 손금산입하고 소득처분(배당)에서 차감하여 그 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다.

• 가. 청구법인은 상무이사 최OO이 140,000,000원을 부당 인출한 사실이 발견됨에 따라 최OO을 퇴직시키면서 임시주주총회를 거쳐 2001.8.31. 최OO이 소유하던 청구법인의 기명식 보통주식 6,000주(이하 “쟁점자기주식”이라 한다)를 1주당 20,000원인 120,000,000원으로 계산하여 취득하고, 나머지 20,000,000원은 최OO에게 지급할 퇴직금에서 차감하였다.
• 나. OO지방국세청장은 2011.3.14. 처분청에 대한 감사에서 쟁점자기주식은 상법 제341조 에서 규정하고 있는 자기주식 취득요건을 결여한 무효의 거래이므로 취득대금 120,000,000원(이하 “쟁점금액”이라 한다)은 법률상 원인 없이 지급된 업무무관 가지급금으로 보아 인정이자를 익금산입하여 배당으로 소득처분하고, 지급이자를 손금불산입하도록 처분청에 통보하였던바, 처분청은 쟁점금액에 인정이자를 익금산입하면서 배당으로 소득처분하고, 지급이자를 손금불산입하여 2011.9.14. 청구법인에게 법인세 2006.4.1.～2007.3.31.사업연도 6,310,040원, 2007.4.1.～2008.3.31.사업연도 75,754,810원, 2008.4.1.～2009.3.31.사업연도 2,603,540원, 2009.4.1.～2010.3.31.사업연도 2,690,760원을 경정․고지 및 인정이자 상당액을 배당으로 소득처분하였다.
• 다. 청구법인은 이에 불복하여 2011.10.30. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구법인은 상무 최OO이 140,000,000원을 부당 인출한 사실이 발견됨에 따라 2001.6.8. 임시주주총회를 거쳐 최OO 소유의 회사주식 6,000주를 1주당 20,000원에 취득함으로써 부당 인출금을 변제받았던바, 회사에 손해가 발생할 위급한 상황에서 회사의 자산을 보호하기 위하여 부득이하게 자기주식을 취득한 것이다. 청구법인은 쟁점자기주식을 상법 제342조 에 따라 상당한 시기에 처분하려고 하였으나 중소기업으로서 주식가치를 시장에서 객관적으로 평가받지 못하였고, 매각을 서두르는 경우 정당한 가격을 받지 못하여 회사에 손해를 끼칠 우려가 있어 부득이하게 보유하고 있다. 최OO은 쟁점자기주식의 양도에 대하여 증권거래세 및 양도소득세를 신고․납부하였으므로, 처분청이 쟁점주식을 최OO의 소유로 보고, 최OO이 쟁점금액을 변제할 의무가 있다고 보아 과세한 처분은 취소하여야 한다.
• 나. 처분청 의견 주식회사가 자기의 계산으로 자기주식을 취득하는 것은 실질적으로 출자를 환급하는 결과가 되어 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주․채권자의 이익을 해하고, 주주평등의 원칙을 해하며, 대표이사 등이 불공정하게 회사를 지배할 우려가 있으므로 상법은 예방 차원에서 이를 원칙적으로 금지하고 있으며, 상법 제341조, 제341조의2, 제341조의2 또는 증권거래법 등에서 명시적으로 자기주식 취득을 허용하는 경우와 회사가 자기주식을 무상취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 취득하는 경우 등 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에는 예외적으로 자기주식의 취득이 허용된다고 할 것이나(대법원 1996.6.25. 선고 96다12726 판결), 그 밖의 경우는 설령 회사‧주주‧채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위한 부득이한 사정이 있다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 않으며, 위 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 무효이다(대법원 2003.5.16. 선고 2001다44109 판결, 조심 2010구1089, 2010.6.29., 같은 뜻임). 쟁점자기주식은 자기주식 취득요건을 충족하거나 기타 예외적으로 허용되는 경우에 해당하지 아니하고, 쟁점자기주식 취득일이 속하는 사업연도에 최OO에게 지급할 퇴직금 70,000,000원이 있었음에도 액면가 1주당 10,000원인 주식을 1주당 20,000원에 취득한 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 채권자와 주주의 이익을 해하는 행위로서 상법상 자기주식 취득요건을 결여한 무효의 거래이다. 또한 청구법인은 법률상 원인이 없이 지출한 쟁점자기주식의 취득대가를 즉시 회수하여야 함에도 정당한 사유 없이 회수를 지연하거나 회피하고 있는바, 이는 실질적으로 청구법인이 주주인 최OO에게 업무와 무관하게 가지급금을 지출한 것이므로, 쟁점금액을 업무무관 가지급금으로 보아 과세한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 특수관계자인 주주에게 지급한 자기주식 취득대금을 업무무관 가지급금으로 보아 인정이자를 익금산입하여 소득처분(배당)하고 지급이자를 손금불산입하여 과세한 처분의 당부
• 나. 사실관계 및 판단 (1) 법인세법 제52조 제1항 및 같은 법 시행령 제88조 제1항 제6호는 내국법인이 금전을 무상으로 제공하는 경우 등 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 부당행위계산에 관계없이 소득금액을 계산할 수 있다고 규정하였고, 같은 법 제28조 제1항 제4호 나목은 특수관계자에게 업무무관 가지급금을 지급한 경우로서 차입금이 있는 경우에는 그 지급이자를 손금불산입한다고 규정하였으며, 2011.4.14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 상법 제341조 는 회사는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것을 원칙적으로 금지하되, 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때 등의 경우에는 예외적으로 허용하고 있고, 같은 법 제341조의2 제1항은 회사가 제340조의2(주식매수선택권) 제1항의 규정에 의하여 자기의 주식을 양도할 목적으로 취득하거나 퇴직하는 이사·감사 또는 피용자의 주식을 양수함으로써 자기의 주식을 취득함에 있어서는 발행주식총수의 10% 이내에서 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있으며, 같은 조 제2항은 제1항의 주식을 발행주식총수의 10% 이상의 주식을 가진 주주로부터 유상으로 취득하는 경우에는 주주총회의 결의가 있어야 한다고 규정하고 있다.

(2) 처분청은 청구법인의 쟁점자기주식의 취득이 상법 제341조, 제341조의2, 제342조의2 또는 증권거래법 등에서 규정하고 있는 자기주식 취득요건을 충족하거나, 자기주식의 무상취득 등과 같이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에 해당한다고 볼만한 사정이 없고, 최OO에게 지급할 퇴직금 70,000,000원이 있는 상태에서 액면가 10,000원인 주식을 20,000원에 취득함으로써 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하고 채권자와 주주의 이익을 해하였으며, 법률상 원인이 없는 쟁점자기주식 취득 대가는 즉시 회수하여야 함에도 정당한 사유 없이 지연시키거나 회피하였고, 취득후 10년간 소각 또는 양도하지 않고 보유한 것은 법률상 무효인 행위라고 주장하고 있다.

(3) 청구법인은 2001년 4월경 회사재무상태 분석 중 당시 상무이사 최OO의 140,000,000원의 부당인출 사실을 발견하여, 주주총회에서 최OO을 퇴직시키고 최OO이 보유한 회사 주식 6,000주(총발행주식 20,000주의 30%)를 1주당 20,000원인 120,000,000원에 취득하고, 나머지 20,000,000원은 최OO에게 지급할 퇴직금 70,000,000원에서 차감하기로 결의한 임시주주총회의사록(2001.6.1., 2001.8.31.), 이사회의사록(2001.6.1.), 주식매매계약서(2001.8.31.), 퇴직금지급현황과 최OO이 양도소득세 6,375,650원을 납부한 양도소득세 과세표준신고 및 자진납부계산서(2002.7.), 최OO이 2001.7.1. 고시 개별주택가격이 24,500,000원인 OO아파트를 소유하였으나, OO은행이 채권최고금액 9,800,000원의 근저당권을 설정하고 있고, 2001.8.30. 매매로 소유권이전 사실이 기재된 개별주택가격 및 부동산등기부등본을 제출하였다.

(4) 위 사실관계 등을 종합하여 보면, 청구법인은 쟁점자기주식의 취득이 상법 제341조 제3호 (회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때)에서 인정하는 거래유형에 해당한다는 주장이나, 청구법인이 상무이사에게 지급할 퇴직금이 있었음에도 상무이사로부터 변제받을 금액을 퇴직금이 아닌 쟁점자기주식으로 우선 변제받았으므로, 쟁점자기주식은 상법 제341조 제3호 에 의한 회사자산을 회수하기 위하여 부득이하게 취득한 자기주식에 해당한다고 보기 어렵다. 다만, 상법 제341조의2 제1항 에 의하여 퇴직하는 이사ㆍ감사 또는 피용자의 주식을 양수하는 경우에는 발행주식총수의 10% 이내의 자기주식을 취득할 수 있는바, 청구법인은 퇴직하는 상무이사의 쟁점자기주식을 취득하였고, 쟁점자기주식을 취득함에 있어 같은 조 제2항의 주주총회의 결의를 거쳐야 하는 절차적 요건은 충족한 것으로 나타나는 점 등에 비추어 볼 때, 발행주식총수의 10% 이내의 자기주식을 취득하기 위하여 지급한 대금은 업무무관 가지급금으로 보기 어렵다 할 것이다(조심 2011중504, 2011.3.17., 같은 뜻임). 따라서, 처분청이 쟁점자기주식 중 발행주식총수의 10% 한도 이내의 자기주식 취득대금에 대하여 업무무관 가지급금으로 보아 과세한 이 건 처분에는 잘못이 있는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유가 있으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.