실질적 대표자가 횡령한 것이 명백한 경우 부과제척기간 10년을 적용해야 함

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구법인은 2004.3.9. OOO에서 부동산서비 스 및 건설시공을 영위하기 위하여 설립한 법인으로, OOO OOO OO O OO리 일대에 골프장 건립을 위한 목적으로 약 50만평의 토지 를 매입 하고 ‘OOO 주식회사’를 시공사로 하여 골프장을 건설하다가 시공사의 워크아웃 절차로 공사가 중단된 상태이었다.
• 나. OOOO지검 특수1부는 2009.10.26. 청구법인 및 청구법인의 실 질 적 대표이사인 공OOO에 대해 압수수색을 실시하고 공OOO이 2004사업년 도에 OOO만원의 비자금을 조성하여 OOOO,OOO만원(이 하 “쟁점금액”이라 한다) 을 횡령한 혐의로 2009.12.17. 기소하였으며, OO OO지방법원은 공OOO이 쟁점금액을 횡령한 것으로 선고(2009고합131, 2010.1.15.)하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2011.8.3. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장 (1) “횡령금을 빼돌리는 과정에서 법인의 회계장부를 조작하는 행위 는 그 전후 경위에 비추어 횡령금을 빼돌린 사실을 은폐하기 위한 것일 뿐 횡령금에 대한 소득처분까지 예상하고 소득세를 포탈하기 위한 것으로 보기 어려우므로 사기 기타 부정한 방법에 해당하지 않아 국세부과제척기간을 5년으로 봄이 상당하다”라는 대법원 판례(대법원 2007 두20959, 2010.1.28.)의 취지와 같이 이 건의 경우도 공OOO이 청구법인 의 자금을 횡령하고 그 사실을 은폐하기 위한 것인 뿐이었으므로 조세포 탈 을 목 적으로 한 사기 기타 부정한 행위라고 볼 수 없어 부과제척기간 5 년을 적용하여야 한다. (2)공OO은 청구법인에 대한 세무조사의 통지를 받거나 세무조사 에 착수된 것을 알게 된 이전인 2009.12.1.(검찰수사 진행중) 횡령금액 전 액을 청구법인에 반환하였고, 2010.2.18. 신설된 법인세법 시행령제106조(소득처분) 제4항 제5호 “수사기관의 수사 또는 재판 과정에서 사외유출 사실이 확인된 경우” 규정은 개정세법의 시행일이 속하는 사 업연도에 익금산입하는 것부터 적용하도록 하고 있어 이 건에 적용 할 수 없는 바 경정이 있을 것을 미리 알고 쟁점금액을 반환한 경우 가 아니므로 이 건 소득금액변동통지는 취소하여야 한다.
• 나. 처분청 의견 (1) 골프장 건설을 위한 토지의 매입과정에서 의도적으로 허위계약서 를 작성하여 과다하게 지급한 토지대금을 돌려받은 횡령액은 공OO이 청 구법인의 실질 적인 대표자 위치에서 법인의 원할한 사업진행에 대 한 보상으로 토지의 매수 성과에 따라 지급받는 상여금과 그 경제 적 실질이 다르지 않으며, 주식투자 등 개인적 목적으로 사용하기 위한 자 금을 마련하려는 방법으로 토지대금을 고의로 과다하게 책정하여 지급한 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위에 해당하는 바,국세기본법제26조의 2 제1항 제1호 에서 규정하는 사기 기타 부정한 행위에 해당하여 10년의 부과제 척기간을 적용하여야 한다. (2) 청구법인의 경우 2009.12.1. 횡령액 OOO원을 전액 회수하 였 으나 수정신고기한까지 익금에 산입하여 신고하는 행위를 하지 아 니 하 였으므로 소득의 실질적 귀속자인 공OO에 대하여 상여처분한 행위 는 적법하다.

• 가. 쟁 점

① 횡령금액의 소득금액변동통지에 대하여 부과체적기간 5년을 적 용하여야 한다는 청구주장의 당부

② 쟁점금액을 2009.12.1. 청구법인에 반환하였으므로 2010.2.18. 개 정된 법인세법 시행령 제106조 제4항 제5호 를 적용할 수 없어 소득금액변동통지를 취소하여야 한다는 청구주장의 당부

• 나. 관련법령 (1) 국세기본법 제26조의2 【국세부과의 제척기간】

① 국세는 다음 각호에 규정하는 기간이 만료된 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조 세의 이중과세방지를 위하여 체결한 조약(이하 "조세조약"이라 한다)의 규 정에 의하여 상호합의절차가 진행중인 경우에는 국제조세조정에관 한법률 제25조에서 정하는 바에 따른다.

1. 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간

2. 납세자가 법정신고기한내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경 우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간

3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간 (2) 법인세법 제67조 【소득처분】 제60조의 규정에 의하여 각 사업연 도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어 서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여ㆍ배당ㆍ기타 사외유출ㆍ사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다. (3) 법인세법 시행령 (2003.12.30. 대통령령 제18174호로 개정되기 전의 것)제106조【소득 처 분】

① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호 의 규정 에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여 도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀 속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타 소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표 자(제87조제2항의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주등인 임원 및 그와 동조제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는자가 소유하는 주식등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있 는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 조세특례제한법 제46조 제12항 의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 주주등인 임원중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본

• 다. 나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

④ 내국법인이 국세기본법 제45조 의 수정신고기한내에 매출누락, 가 공경비 등 부당하게 사외유출된 금액을 회수하고 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하는 경우의 소득처분은 사내유보로 한다. 다만, 세무조 사의 통지를 받은 후에 사외유출된 금액을 익금산입하는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2000.12.29, 2001.12.31> (2003.12.30. 대통령령 제18174호로 개정된 것)제106조【소득처분】

④ 삭제 <2003.12.30>부칙 제1조 【시행일】이 영은 2004년 1월 1일부터 시행한다. (2005.2.19. 대통령령 제18706호로 개정된 것) 제106조【소득처분】

④ 내국법인이국세기본법제45조의 수정신고기한내에 매출누락, 가공경비 등 부당하게 사외유출된 금액을 회수하고 세무조정으로 익 금 에 산입하여 신고하는 경우의 소득처분은 사내유보로 한다. 다만, 세무 조 사의 통지를 받거나 세무조사가 착수된 것을 알게 된 경우 등 경정 이 있을 것을 미리 알고 사외유출된 금액을 익금산입하는 경우에는 그러하지 아니하다. 부칙 제7조 【소득처분에 관한 적용례】 제106조 제4항의 개정규정 은 이 영 시행후 수정신고하는 분부터 적용한다. (2010.2.18. 대통령령 제22035호로 개정된 것) 제106조【소득처분】

④ 내국법인이국세기본법제45조의 수정신고기한내에 매출누락, 가공경비 등 부당하게 사외유출된 금액을 회수하고 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하는 경우의 소득처분은 사내유보로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우로서 경정이 있을 것을 미리 알고 사외유출된 금액을 익금산입하는 경우에는 그러하지 아니하 다.(2010.2.18. 단서개정)

1. 세무조사의 통지를 받은 경우(2010.2.18. 신설)

2. 세무조사가 착수된 것을 알게 된 경우(2010.2.18. 신설)

3. 세무공무원이 과세자료의 수집 또는 민원 등을 처리하기 위하여 현지출장이나 확인업무에 착수한 경우(2010.2.18. 신설)

4. 납세지 관할세무서장으로부터 과세자료 해명안내 통지를 받은 경 우(2010.2.18. 신설)

5. 수사기관의 수사 또는 재판 과정에서 사외유출 사실이 확인된 경 우(2010.2.18. 신설)

6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지의 규정에 따른 사항과 유사한 경우로 서 경정이 있을 것을 미리 안 것으로 인정되는 경우(2010.2.18. 신설) 부칙 제16조【사외유출된 금액의 익금산입에 관한 적용례】 제106조 제4항 단서의 개정규정은 이 영 시행일이 속하는 사업연도에 익금산 입하는 분부터 적용한다.

• 다. 사실관계 및 판단 (1) 처분청의 과세자료에 의한 이 건의 과세경위를 보면, OOOO지방검찰청장은 청구법인의 실질적 대표이사 공OO이 2004사 업연도에 청구법인의 자금인 쟁점금액을 횡령한 것으로 2009.12.17. 공OO을 기 소하여, OOO지방법원 은 2010.1.15. 공OO에게 유 죄를 선고하 였 으 며, 처분청은 2010.6.9.～2010.8.9. 청구법인에 대한 세 무조사를 실 시하여 쟁점금액을 청구법인의 실질적 대표자 공OO의 상여로 소득처분한 소 득금액변동통지서를 2011.6.13. 청구법인에게 통지한 것으로 나타난다.

(2) 청구법인은 검찰 수사과정중인 2009.12.1. 공OO이 타인으로부 터 자금을 차입하여 횡령한 쟁점금액 전부를 청구법인에 입금하였다며 차용증 및 입금증 사본을 제시하고 있으며, 이에 대해서는 처분청도 이견을 제시하지 아니하고 있다.

(3) 쟁점금액의 소득금액변동통지에 대하여 부과체적기간 5년을 적 용하여야 한다는 청구주장(쟁점①)을 보면, 법인의 소득이 사외에 유출되어 그 귀속이 불분명한 경우에는 국 세기본법제26조의2 제1 항 제3호에서 규정하고 있는 5년의 부과제척기간을 적용하는 것이 타당 하다 하겠고, 그 귀속이 분명한 경우에는 처분청 의견과 같이 10년의 국세부과제척기간을 적용하는 것이 타당하다(참고: 조심 201 0부 2419, 2011.2.24., 합동회의)고 할 것인 바, 청구법인의 실질적 대표 자 인 공OO이 쟁점금액을 횡령한 것이 명백한 이 건에 대해 부과제 척기 간 5년을 적용하기는 어려운 것으로 판단된다.

(4) 다음으로, 검찰수사중인 20 09.12.1. 쟁점금액을 청구법인에 반환 하였으므로 2010.2.18. 개정된 법인세법 시행령제106조 제4항 제5호를 적 용할 수 없어 소득금액변동통지를 취소하여야 한다는 청구주장(쟁점

②)을 본다. (가) 청구법인은 세무조사의 통지를 받거나 세무조사에 착수된 것을 알게 된 이전에 쟁점금액을 반환하였고, 2010.2.18. 신설된 법인세법 시행령제106조【소득처분】제4항 제5호 “ 수사기관의 수사 또는 재판 과정에서 사외유출 사실이 확인된 경 우”의 규정은 2010사업 연도에 익금산입한 분부터 적용되는 규정으로서 2009.12.1. 청구법인 에 반환된 쟁점금액에 적용할 수 없으므로 쟁점금액을 사내유보로 소득처분하고 공OOO에 대한 소득금액변동통지를 취소하여야 한다고 주장하고 있다. (나) 위에 전시된 법인세법 시행령제106조 제4항의 개정 등에 대한 국세청의 개정세법 해설책자 내용에 의하면, 수정신고기한 내 에 부당하게 사외유출된 금액을 회수하고 세무조 정으로 익금산입하여 수정신고하는 경우 사내유보로 하던 것을 소득처분의 기본원칙에 따 라 처분하도록 함으로써 수정신고를 이용한 조세회피를 방지하기 위하여 법인세법 시행령제106조 제4항을 삭제(2004.1.1.이후 개시하는 사 업연도부터 적용)하였다가, 수정신고기한 내에 부당하게 사외 유출 된 금액을 회수하고 세무조 정으로 익금산입하여 수정신고하는 경 우 소득 처분을 사내유보로 하도 록함으로써 자기시정 기회를 부여하기 위하여 법인세법 시행령제106조 제4항을 다시 신설(2001.12.31. 개 정되기전의 것과 내용 유사, 2005.2.19.이후 수정신고하는 분부터 적용)하였고, 2010.2.18. 법인세법 시행령제106조 제4항 제5호를 신 설한 것으로 나타난다. (다) 한편, 우리 심판원에서 처분청에 확인한 바, 청구법인은 횡령 된 쟁점금액의 반환과 관련하여 수정신고를 포함한 여타의 신고를 한 사실이 없는 것으로 답변하고 있다. (라) 살피건대, 법인세법 시행령제106조 제4항의 개정취지 등 에 비추어 보면 청구법인이 횡령된 쟁점금액을 반환받고도 과세관 청 에 쟁점금액에 대한 여타의 수정신고 등을 한 사실이 없는 이 건에 대하여 쟁점금액을 실질적 대표자에게 상여로 소득처분하고 청구 법인에게 소득금액변동통지한 처분은 잘못이 없는 것으로 판 단된

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.