중소기업의 범위는 직전사업연도 종료일 현재 중소기업에 해당하는 기업을 말함.

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 주식회사 ○○○방송(이하 “쟁점법인”이라 한다)의 주 식 20,000주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 2005.3.17. 취득하여 2008.11.5. 양도하고 쟁점법인을 중소기업으로 보아 10%의 세율을 적용하여 2008년 귀속 양도소득세 17,640,000원을 예정신고납부하 였다.
• 나. 처분청은 쟁점주식의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 말 현재 쟁점법인이 상호출자제한기업집단소속○○○ 법인으로 중소 기업이 아닌 것으로 확인하여 20%의 세율을 적용하여 2010.12.14. 청구인에게 2008년 귀속 양도소득세 22,645,840원을 경정·고지하였 다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2011.2.23. 이의신청을 거쳐 2011.6.16. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 쟁점법인이 속한 ○○○ 기업집단은 2007.4.13. 공정거래위원회로부 터독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 “독점규제법”이라 한다) 제14조 제1항의 규정에 의한 상호출자제한기업집단으로 지정받 았다가, 2008.7.1. 상호출자제한기업집단의 지정에서 제외되었고, 쟁 점주식은 ○○○기업집단이상호출자제한기업집단으로 지정 (2007.4.13.)되기 전인 2005.3.17. 취득하여 상호출자제한기업집단 지정이 제외된 날(2008.7.1.) 이후인 2008.11.5. 양도하였는 바, 상호출자제한기업집단 지정이 제외된 날(2008.7.1.) 이후에 쟁점법인 은 중소기업으로 복귀되어 2008.11.5. 양도한 쟁점주식은 10%의 세 율을 적용받을 수 있는데도,소득세법시행령제167조의8(중소기업 의 범위)에 별도로 규정할 필요가 없는 “직전사업연도말 현재”를 임의 로 추가하여 중소기업 여부를 판단하도록 함으로써 납세자에게 유리 한 세율 적용을 박탈하고 과세요건을 확대시키는 결과 등을 초래하였 으므로 동 시행령 규정은 조세법률주의의 원칙 및 위임입법의 한계를 벗어나 위헌이다.
• 나. 처분청 의견 세법에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분 을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 심판청구를 통하여 그 처분의 취소·변경이나 필요한 처분을 청구할 수 있으나, 이 건의 경우와 같이 처분의 근거법령이 헌법에 위반되는지 여부는 헌법 재판소에서 판단할 사항으로 심판청구의 범위를 벗어난 것으로 판단되 므로 청구주장을 받아들일 수 없다.

• 가. 쟁점 쟁점주식의 발행법인이 중소기업에 해당되는지의 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 (1) 소득세법 제104조 【양도소득세의 세율 】① 거주자의 양도소득 세는 해당 과세기간의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적 용하여 계산한 금액 (이하 "양도소득 산출세액"이라 한다)을 그 세 액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각 호에 따른 세율 중 둘 이상의 세율에 해당할 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

11. 제94조 제1항 제3호에 따른 자산

• 가. 대통령령으로 정하는 중소기업(이하 이 장 및 제160조 제6항에 서 "중소기업"이라 한다) 외의 법인의 주식등으로서 대주주가 1년 미만 보유한 주식 등 양도소득 과세표준의 100분의 30
• 나. 중소기업의 주식등 양도소득 과세표준의 100분의 10
• 다. 그 밖의 주식등 양도소득 과세표준의 100분의 20 (2) 소득세법 시행령 제167조의8 【중소기업의 범위】 법 제104조 제1항 제11호 가목에서 "대통령령으로 정하는 중소기업"이란 주식등 의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 중소 기업기본법 제2조 에 따른 중소기업에 해당하는 기업을 말한다. (3) 중소기업기본법 제1조 (목적) 이 법은 중소기업이 나아갈 방향과 중소기업을 육성하기 위한 시책의 기본적인 사항을 규정하여 창의 적이고 자주적인 중소기업의 성장을 지원하고 나아가 산업 구조를 고도화하고 국민경제를 균형있게 발전시키는 것을 목적으로 한다. 제2조(중소기업자의 범위) ① 중소기업을 육성하기 위한 시책(이하 "중소기업시책"이라 한다)의 대상이 되는 중소기업자는 다음 각 호 의 요건을 모두 충족하는 기업(이하 "중소기업"이라 한다)을 영위하 는 자로 한다.

1. 다음 각 목의 사항을 고려하여 그 규모가 대통령령으로 정하는 기준에 해당할 것

• 가. 업종의 특성
• 나. 상시 근로자 수
• 다. 자산규모
• 라. 매출액 등

2. 소유와 경영의 실질적인 독립성이 대통령령으로 정하는 기준에 해당할 것

② 중소기업은 대통령령으로 정하는 구분기준에 따라 소기업(소기 업)과 중기업(중기업)으로 구분한다.

③ 제1항을 적용할 때 중소기업이 그 규모의 확대 등으로 중소기업 에 해당하지 아니하게 된 경우 그 사유가 발생한 연도의 다음 연 도부터 3년간은 중소기업으로 본다. 다만, 중소기업 외의 기업과 합병하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 중소기업에 해당 하지 아니하게 된 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 중소기업시책별 특성에 따라 특히 필요하다고 인정하면 중소 기업협동조합법이나 그 밖의 법률에서 정하는 바에 따라 중소기 업협동조합이나 그 밖의 법인·단체 등을 중소기업자로 할 수 있다. (4) 중소기업기본법 시행령 제3조 (중소기업의 범위) 중소기업기본 법(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항에 따른 중소기업은 다음 각 호의 기준을 모두 갖춘 기업으로 한다.

1. 해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시 근 로자 수, 자본금 또는 매출액의 규모가 별표 1의 기준에 맞는 기업. 다만, 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 기업은 제외한다.

• 가. 상시 근로자 수가 1천명 이상인 기업
• 나. 자산총액(직전 사업연도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총 액을 말한다)이 5천억원 이상인 법인. 이 경우 외국법인의 자산총액 을 원화로 환산 할 경우에는 직전 사업연도 말일 현재의 종가환율 또는 직전 사업연도의 평균환율을 적용하여 환산한 금액 중 적은 것으로 한다.
• 다. 자기자본이 5백억원 이상인 기업
• 라. 직전 3개 사업연도의 평균 매출액이 1천5백억원 이상인 기업

2. 소유와 경영의 실질적인 독립성이 다음 각 목 모두에 해당하는 기업

• 가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제14조 제1항 에 따른 상호출자제한기업집단에 속하지 아니하는 회사일 것
• 나. 제1호 나목에 따른 법인(중소기업창업 지원법에 따른 중소 기업창업투자회사와 이에 준하는 자로서 중소기업 육성을 위하여 중소기업청장이 정하여 고시하는 자는 제외한다)이 발행주식(상 법 제370조 에 따른 의결권없는 주식은 제외한다) 총수의 100분 의 30 이상을 직접적 또는 간접적으로 소유한 최대주주(법인의 의결권 있는 발행주식 총수를 기준으로 본인 및 그와 특수관계자 가 소유하는 주식을 합하여 그 수가 가장 많은 경우의 본인을 말 한다. 이 경우 특수관계자는 본인이 개인인 경우 사실상 혼인관계 에 있는 자를 포함한 배우자, 8촌 이내의 혈족 및 4촌 이내의 인 척을 말하며, 본인이 법인인 경우 그 법인의 임원을 말한다)인 기 업이 아닐 것. 이 경우 발행주식의 간접소유 비율에 관하여는 국제조세조정에 관한 법률 시행령 제2조 제2항 을 준용한다.
• 다. 관계회사에 속하는 기업의 경우에는 제7조의2에 따라 산정한 상시 근로자 수, 자본금, 매출액, 자기자본 또는 자산총액(이하 "상 시근로자수등"이라 한다)이 제1호에 따른 기준을 초과하는 기업이 아닐 것 (5) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제9조 【상호출자의 금지 등】

① 일정규모 이상의 자산총액 등 대통령령이 정하는 기준에 해 당되어 제14조(상호출자제한기업집단등의 지정) 제1항의 규정에 따 라 지정된 기업집단(이하 “상호출자제한기업집단”이라 한다)에 속하 는 회사는 자기의 주식을 취득 또는 소유하고 있는 계열회사의 주 식을 취득 또는 소유하여서는 아니된다. 제14조 【상호출자제한기업집단등의 지정 등】① 공정거래위원회는 대통령령이 정하는 바에 의하여 상호출자제한기업집단 및 채무보증 제한기업집단(이하 “상호출자제한기업집단 등”이라 한다)을 지정하 고 동 기업집단에 속하는 회사에 이를 통지하여야 한다.

② 제9조(상호출자의 금지 등), 제10조의 2(계열회사에 대한 채무보 증의 금지), 제11조(금융회사 또는 보험회사의 의결권 제한) 및 제13조(주식소유현황 등의 신고)의 규정은 제1항의 규정에 의한 통지 를 받은 날부터 적용한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청의 쟁점주식 양도에 대한 검토서(2010.9.27.)에는 쟁점법 인은 2007.12.31. 현재 상호출자제한기업집단소속 법인으로 중소기 업이 아닌데도 청구인은 2008.11.5. 쟁점주식을 양도하고 중소기업 의 주식에 적용하는 세율 10%를 적용하여 양도소득세를 예정신고 납부하였는 바, 처분청은 쟁점주식의 양도에 대하여 중소기업의 주 식에 적용하는 세율 10% 적용을 배제하고 20%의 세율을 적용하여 그 세액을 경정하고자 한다고 기재되어 있다.

(2) 쟁점법인에 대한 중소기업기준검토서(2010.9.27.)에는 쟁점법인 은 2007.12.31. 현재 상호출자제한기업집단소속(기업집단명 ○○○) 법인에 해당하여 중소기업이 아닌 것으로 기재되어 있고, 공정거래 위원회 보도자료(2008.1.4.)에는 쟁점법인이 2008.1.2. 현재 상호출 자제한기업집단소속(기업집단명 ○○○) 법인으로 기재되어 있다.

(3) 살피건대, 소득세법 시행령 제167조의8 (중소기업의 범위)에 "대통령령으로 정하는 중소기업"이란 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 중소기업기본법 제2조 에 따른 중소기업에 해당하는 기업을 말한다고 규정되어 있고,중 소기업기본법제2조에서 규정하고 있는 중소기업의 범위를 위임 받은 같은 법 시행령 제3조 제2호 가목에독점규제 및 공정거래 에 관한 법률제14조 제1항에 따른 상호출자제한기업집단에 속하 지 아니하는 회사로 규정되어 있는 바, 처분청이 쟁점주식의 양도일(2008.11.5.)이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 종료일(2007.12.31.) 현재 상호출자제한기업집단에 해당하 는 쟁점법인을 중소기업에 해당하지 아니하는 것으로 보아 쟁점주 식의 양도에 대하여 20%의 세율을 적용하여 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 보이고, 소득세법 시행령 제167조의8 (중소기업의 범위)이 위헌인지 여부는 헌법재판소에서 판단할 사항으로 심판청구 의 범위를 벗어난 것으로 보이므로 동 규정이 위헌이어서 이 건 처 분을 취소하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판 단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본 법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.