제3자배정 유상증자시 청약의 권유를 받은 자가 50명 이상에 해당하는지가 확인되지 않는 경우 ‘유가증권의 모집방법’에 해당하지 아니함

심판청구를 기각한다.

• 가. 비상장법인인 주식회사 ○○○○(대표이사 ○○○, 이하 “○○○○”이라 한다)의 주주 ○○○ 둥 52명(주주 전부)은 ○○○○을 코스닥등록법인인 주식회사 ○○○○○○○(대표이사 ○○○, 변경전 상호는 주식회사 ○○○○○○그룹으로 이하 “○○○○○○○”라 한다) 와 주식을 교환하는 방법으로 우회상장하는 과정에서 2007.3.21. 자신들이 보유한 ○○○○의 총발행주식 415,667주를 23,900,852,500원(1주 당 57,500원)으로 평가하여 ○○○○○○○에 양도하고, 같은 날 ○○○○○○○는 신주 47,483,827주를 발행하여 ○○○○의 주주 52명을 포함한 77명에게 1주당 675원에 배정하는 내용의 유상증자(이하 “쟁점유상증자”라 한다)를 시 행하였다.
• 나. ○○지방국세청장은 2009.8.25. - 2009.10.16. ○○○○○○○의 주식변동을 포함한 법인통합조사를 실시하여, 쟁점유상증자에 대한 증여이익 계산시 주식평가기준일을 이사회결의일(2007.3.21.)로 보아 쟁점유상증자 후 1주당 평가액(673원)과 신주인수가액(675원)간에 차액이 2원이어서 과세대상이 아닌 것으로 판단하여 쟁점유상증자에 따른 증여세를 과세하지 않았다.
• 다. 감사원장은 2010.4.9. - 2010.5.18 ○○지방국세청장에 대한 “자본거래 등 주식이동 과세실태 특정감사”를 실시한 결과, 쟁점유상 증자에 대한 증여이익 계산시 주식평가기준일은 이사회결의일이 아닌 주식대금납입일(2007.4.10,)로 보아 쟁점유상증자에 참여한 ○○○ 등 73명(4개 법인 제외)이 증자 후 1주당 평가액 782원과 1주당 신주인수가액인 675원의 차액인 107원에 인수주식수를 곱한 금액에 상당하는 이익을 증여받은 것으로 계산하여 증여세 857,085,337원을 징수결정 하라는 감사결과를 통보하였고, 처분청은 위 감사결과 통보에 따라 2011.2.9. 청구인에게 2007.4.10 증여분 증여세 8,698,810원을 결정고지 하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2011.5.9. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 (1) 상속세 및 증여세법 제39조 제1항 가목 및 다목에 “당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받음으로 그 배정받은 자가 얻은 이익은 증여로 보아 과세한다. 다만 증권거래법에 의한 협회등록법인 등이 같은 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우는 제외한다”고 규정되어 있고, 증권거래법 제2조 제3항 및 같은 법 시행령 제2조의4에 유가증권의 모집이란 청약의 권유를 받은자의 수가 50인 이상이거나 청약의 권유를 받은자가 50인 미만이라 하더라도 모집되는 주식과 통일한 주권이 상장 또는 모집, 매출된 사실이 있으며 모집되는 주식이 1년간 보호예수되지 않는(매각이 제한되는 사유가 없는) 경우를 말한다고 규정되어 있으며, 여기서 청약의 권유란 권유를 받은 자에게 주식을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문, 홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회개최 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안 내하는 활동을 말한다고 규정되어 있다. 청구인은 ○○○○○○○가 2007년 1월부터 3월까지 3 - 4회에 걸쳐 개최한 기업설명회 및 투자설명회에 참석하였고, 2007년 2월에는 동 설명회에 참석하여 우회상정 일정과 비전에 대한 설명 및 투자 권유를 받았으며, 인쇄물과 간단한 선물(한과)까지 받았고, 2007.3.21. 쟁점유상증자에 참여하기로 결정하고 신주 29,000주를 청약한 후 2009.4.10 증자대금 195,750,000원을 납부하였는 바, 쟁점유상증자는 청약자가 77명으로 기업설명회 및 투자유치설명회를 통하여 청약의 권유를 받은 자가 50명 이상에 해당하여 증권거래법 제2조 제3항 및 같은 법 시행령 제2조의4에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 해당하므로 처분청이 증자에 따른 증여이익을 계산하여 과세한 처분은 부당하다 (2) 상속세 및 증여세법 시행령 제29조 제4항 에 증여이익은 주금납일을 기준으로 계산하고, 다만, 주식대금납입일 이전에 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 기준으로 계산하도록 규정 되어 있으며, 상속세 및 증여세 집행기준 63-28의 2-7(신주인수권과 권리락의 정의)에 신주인수권은 기존주주(구주주) 자신이 소유하고 있는 주식 수에 비례하여 신주를 인수할 수 있는 권리를 말하며, 권리락은 신주인수권이 소멸되는 것을 의미하므로 신주배정기준일의 전일이 권리락일이 된다고 규정되어 있다. 위 규정에 의하면, 일반적으로 권리락일을 주식대금납입일로 하여 증여 이익을 계산하여야 하나, 그 이전에 신주인수권이 소멸되는 경우에는 그 날을 권리락일로 보아야 할 것이고, 쟁점유상증자는 신주 배정기준일이 이사회결의일이어서 이사회결의일에 실지로 신주인수권을 교부한 것으로 보아야 할 것이므로 권리락일인 이사회결의일 전날이 주식평가기준일이 되어야 한다.
• 나. 처분청 의견

(1) 청구인은 쟁점유상증자는 증권거래법에 의한 유가증권의 모집방법에 해당하여 증자에 따른 증여이익의 과세대상이 아니라고 주장하나, 상속세 및 증여세법 제39조 제1항 에 증권거래법에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우 증자에 따른 증여이익의 과세에서 제외하도록한 취지는 위 방법으로 신주를 발행하는 경우에는 할인발행을 하더라도 불특정 다수인 간에 한국증권거래소 또는 협회중개시장 내에서 공정한 경쟁매매 과정을 거쳐 다시 적정한 가액이 결정되는 것이고, 일반인 및 제3자의 투자보호를 위하여 정당한 방법으로 공시, 홍보 등을 취하게 된다는 점 등을 고려하여 주식의 발행 가액이 시가보아 낮게 결정된다 하더라도 주권상장법인 또는 협회등록법인이 그 차액 상당을 주식을 배정받은 제3자에게 증여한 것이라고 보기 어려워 증여세 과세대상에서 제외하려는데 있는바(서울고등법원 2008누31422, 2009.5.19. 같은 뜻임), 쟁점유상증자는 우회상장 등 내부정보를 가지고 특정인을 한정하여 제3자 배정한 것으로서 청구인의 주장처럼 증자에 참여한 인원이 50인 이상이더라도 상속세 및 증여세법 제39조 제1항 의 예외규정 (증권거래법 의한 유가증권의 모집방법의 경우 과세 제외)의 취지인 “불특정 다수인 간에 시장내에서 공정한 공개 경쟁과정을 거친 취득”과 부합하지 않을뿐더러, 심판청구일 현재 기업설명회 및 투자설명회 자료 등을 제시하지 않고 있어 증권거래법 의한 유가증권의 모집방법에 해당하는지 여부도 확인되지 않으므로 처분청이 증자에 따른 이익의 증여 규정을 적용하여 과세한 처분은 정당하다.

(2) 청구인은 유상증자의 증여이익 산정시 주식평가기준일을 신주 인수권이 소멸되는 권리락일로 보아, 실질적인 권리락일인 이사회결의일 전일을 기준으로 유상증자이익을 산정하여야 한다고 주장하나, 쟁점유상증자는 기존주주가 아닌 제3자를 대상으로 실시하는 유상증자로서 상속세 및 증여세 집행기준 63-58의 2-7에서 의미하는 신주인수권 및 권리락이 발생하지 아니하므로 상속세 및 증여세법 제39조 제3항 및 같은 법 시행령 제29조 제3항 제1호, 제4항에서 규정하고 있는 주식대금납입일을 기준으로 증여이익을 산정하는 것이 타당하고, 신주를 배정받은 자가 주금을 납입하지 아니하는 경우에는 주권을 취득할 권리를 상실하므로 주금을 납입하기 전까지는 주식을 취득하였다고 보기 어렵고 주금을 납입함으로써 비로소 증여재산을 취득하였다고 보아야 할 것이므로 처분청이 주식대금납입일을 증여 일로 보아 증여이익을 계산하여 과세한 처분은 정당하다

• 가. 쟁점

① 쟁점유상증자 제3자 배정이 증권거래법에 의한 유가증권의 모집에 해당하여 증여세 과세대상에서 제외되는지 여부

② 쟁점유상증자의 증여이익계산시 주식평가기준일을 주식대금납입일로 보아 과세한 처분의 당부

• 나. 관련법령 (1) 상속세 및 증여세법 제39조 【증자에 따른 이익의 증여】

① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 "신주"라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

• 가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 "실권주"라 한다)를 배정(증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인 이 동법 제2조제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익
• 나. 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 당해 신주 인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익
• 다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수·취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익

(2) 제29조 【증자에 따른 이익의 계산방법 등】

③ 법 제39조제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전·후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1. 법 제39조제1항제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익: 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액

• 가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액 [(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)
• 나. 신주 1주당 인수가액
• 다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수) (3) 증권거래법 제2조 【정의】

③ 이 법에서 "유가증권의 모집"이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다. (4) 증권거래법 시행령 제2조 의4 【유가증권의 모집·매출】

① 법 제2조제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인이상이어야 한다.

② 법 제2조제4항의 규정에 의한 유가증권의 매출을 함에 있어서는 유가증권시장 또는 코스닥시장 밖(법 제52조의2제1항의 규정에 의하여 유가증권의 매매가 중개되는 경우를 제외한다)에서 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 받거나 매수의 청약을 권유받는 자의 수가 50인이상이어야 한다.

③ 제1항 및 제2항에서 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(이하 "청약의 권유"라 한다)를 하는 날부터 과거 6월이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하되, 다음 각호의 1에 해당하는 자를 제외한다.

1. 발행인의 주주로서 본인 및 그 특수관계인(제10조의3제2항의 규정에 의한 특수관계인을 말한다. 이하 같다)이 소유하는 주식의 수가 가장 많은 경우 당해 본인(이하 "최대주주"라 한다)과 발행주식총수의 100분의 5이상을 소유한 주주

2. 발행인의 임원(이사·감사 또는 사실상 이와 동등한 지위에 있는 자를 말한다. 이하 같다) 및 근로자복지기본법에 의한 우리사주조합원

3. 발행인의 계열회사(독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 규정에 의한 계열회사를 말한다. 이하 같다) 및 그 임원

4. 발행인이 주권비상장법인(코스닥상장법인 및 주식을 모집 또는 매출한 실적이 있는 법인을 제외한다)인 경우 그 주주 4의2. 외국법령에 의하여 설립된 외국기업인 발행인이 종업원의 복지증진을 위한 주식매수제도 등에 따라 국내 계열회사의 임·직원에게 당해 외국기업의 주식을 매각하는 경우 그 국내 계열회사의 임·직원

5. (삭제, 1997. 11. 29. ; 한국주택은행법시행령폐지령 부칙)

6. 법인세법 시행령 제17조 의 2 제8항의 규정에 의한 기관투자자(이하 "기관투자자"라 한다)

7. 기타 발행인의 재무상황이나 사업내용 등을 잘 알 수 있는 특별한 연고자 또는 전문가로서 금융감독위원회가 정하는 자

④ 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년이내에 50인이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다.

⑤ 제3항에서 "청약의 권유"라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지등을 통한 광고, 안내문·홍보전단등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 감사원장의 ○○지방국세청장에 대한 시정요구서에는 쟁점유상증자에 대한 증여이익 계산시 주식평가기준일은 이사회결의일이 아닌 주식대금납입일(2007.4.10,)로 보아 쟁점유상증자에 참여한 ○○○ 둥 73명(4개 법인 제외)이 증자 후 1주당 평가액 782원과 1주당 신주 인수가액인 675원의 차액인 107원에 인수주식수를 곱한 금액에 상당 하는 이익을 증여받은 것으로 계산하여 증여세 857,085,337원을 징수 결정하라고 기재되어 있다

(2) 감사원장이 작성한 쟁점유상증자로 인한 증여재산가액 계산서에는 [증자후 1주당 평가액(782원) - 1주당 인수가액(675원)] x 인수 주식수(47,483,827주) = 증여재산가액(5,080,769,489원)으로 기재되어 있는 바, 위 인수주식수에는 법인에게 배정된 주식이 포함되어 있어 실제 과세처분된 인수주식수는 42,798,004주이고 증여재산가액은 4,579,454,908 원으로 나타난다.

(3) ○○○○의 대표이사 ○○○은 쟁점유상증자 전인 2007년 2월 법무법인 ○○○○○○○이 ○○○○○○○와 주식스왑을 통한 우회 상장을 함에 있어서 발생하는 법률적인 문제와 진행과정 등에서 발생 하는 제반 문제에 대한 자문을 의뢰하였고, 동 자문에 대한 법무법인 ○○의 검토서에는 쟁점유상증자 전에 내부적으로 ○○○○의 유상증자, ○○○○○○○의 대주주인 ○○○의 지분 및 경영권 양수, 주식스왑에 의한 유상증자시 교환단가 등을 계획한 것으로 나타난다.

(4) 청구인이 제시한 증빙은 아래와 같다. (가) 주식회사 ○○○○○○○○(○○○○○○○로 변경되기 전의 상호로 이하 “○○○○○○○○”이라 한다) 투자설명회 전단지에는 2007.2.22. 14:00 - 16:00 ○○○○○○○○의 회의실에서 ○○○○○○○○의 현 사업 및 신규사업을 주제로 하고, 대상을 투자에 관심이 있는 모든 자로 하여 투자설명회를 개최한 것으로 기재되어 있다. (나) ○○○○○○○○ 투자제안서에는 투자목적이 신규사업을 추진하기 위한 ○○○○와의 인수합병(타법인출자)과 신규사업 추진을 위한 운영자금확보에 있고, 투자예상금액은 타법인 취득자금 23,900,000,000원, 운영자금 8,100,000,000원, 투자방식은 제3자배정 유상증자 동으로 기재되어 있다. (다) ○○○○○○○○의 주식청약서에는 발행가액을 680원(이사회 결의에 따라 변경될 수 있음)으로 하여 보통주식 47,058,824주를 발행하고, 납입예정기일은 2007.4.10., 신주인수방법은 상법 제418조 및 회사의 정관 규정에 따라 주주들의 선주인수권을 배제하고 제3자에게 신주인수권을 부여하는 것으로 기재되어 있다. (라) 투자설명회 관련 기안용지 및 세금계산서에는 투자설명회에 참석 할 예비 투자자에게 한과A 1297H, 한과B 88개 동을 6,481,000원 에 구입하는 것으로 담당자 ***이 기안하여 사장이 결재한 것으로 기재 되어 있고, 관련 세금계산서에는 동 물품을 구입한 것으로 기재되어 있다.

(5) 청구인의 세무대리인인 공인회계사 ○○○는 국세기본법 제58조 및 같은 법 시행령 제47조의 규정에 의한 의견진술(2011.6.28,)을 통하여 ‘쟁점유상증자 제3자 배정은 타법인의 주식을 취득하는 방법으로 신규사업에 진출하기 위하여 이루어진 것이고, 단지, 우회상장이 목적이었다면 포괄적주식교환방식을 선택하였을 것인데도 증권거래법에 의한 유가증권의 모집방법으로 유상증자를 하였으므로 이 건 증여세는 취소되어야 한다’고 진술하였다.

(6) 쟁점①에 대하여 본다. 청구인은 쟁점유상증자는 증권거래법에 의한 유가증권의 모집 방법으로 유상증자를 하였으므로 이 건 증여세는 취소되어야 한다고 주장하나, 증권거래법에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우 증자에 따른 증여이익의 과세에서 제외하도록 한 취지는 위 방법으로 신주를 발행하는 경우에는 할인발행을 하더라도 불특정 다수 인 간에 공정한 경쟁매매 과정을 거쳐 다시 적정한 가액이 결정되고, 일반인 및 제3자의 투자보호를 위하여 정당한 방법으로 공시, 홍보 등을 취하게 되는 점 등이 고려된 것으로 보이는 점,

○○○○의 대표이사 ○○○이 자문을 의뢰하여 법무법인 ○○이 작성한 검토서에는 쟁점유상증자 전에 내부적으로 ○○○○의 유상증자, ○○○○○○○의 대주주인 ***의 지분 및 경영권 양수, 주식스왑에 의한 유상증자시 교환단가 등을 계획한 것으로 나타나는 점, 실지로 ○○○○은 법무법인 ○○의 검토서 내용과 같이 쟁점유상 증자 전에 ○○○○○○○의 경영권을 인수하였고, 쟁점유상증자일과 같은 날에 ○○○○ 주식 전부를 ○○○○○○○에 양도하고 그 대가로 쟁점유상증자시 ○○○○ 주주 전원이 신주를 인수한 점, 주식스왑의 방법으로 배정받은 ○○○○주주 52명 외에 순수 일반 청약자는 25명에 불과하고, 청구인이 제시한 증명만으로는 ○○○○의 주주 외에 청약의 권유를 받은 자가 50명 이상에 해당하는지가 객관적으로 확인되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 쟁점유상증자가 증권 거래법에 의한 유가증권의 모집방법에 해당한다는 청구주장은 받아들이기 어려우므로 처분청이 쟁점유상증에 대하여 증자에 따른 증여이익을 계산하여 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(7) 쟁점②에 대하여 본다. 청구인은 쟁점유상증자의 증여이익 산정시 주식평가기준일을 이사회결의일 전일로 보아 유상증자이익을 산정하여야 한다고 주장하나, 상속세 및 증여세법 시행령 제29조 제4항 에 증자에 의한 증여이익의 계산은 주식대금납입일을 기준으로 계산하도록 규정되어 있고, 신주를 배정받은 자가 주금을 납입하지 아니하는 경우에는 주권을 취득할 권리를 상실하므로 주금을 납입하기 전까지는 주식을 취득하였다고 보기 어려우므로 처분청이 주식대금납입일을 주식평가기준일로 보아 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.