쟁점토지를 사업용으로 사용하기 위해 쟁점공사를 착공한 것으로 볼 수 있으므로 비사업용 토지로 보아 과세한 처분은 잘못이 있음

OOO세무서장이 2011.1.12. 청구인에게 한 2007년 귀속 종합소득세OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

• 가. 청구인은 부동산업자로서 2005.4.15. 청구외 정OOO, 청구외 주식회사 OOO(이하 “OOO”이라 하고, 청구인, 정OOO 및 청구외 손OOO과 함께 이하 “공동사업자”라 한다)과 함께 OOO 산85 임야 4,833㎡, 같은 산85-1 임야 4,800㎡, 같은 산85-2 임야 7,195㎡ 등 총 16,828㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 취득하였으며, 이 중 청구인의 지분은 같은 동 산85의 639㎡, 같은 산85-1의 186㎡, 같은 산85-2의 4,953㎡ 등 총 5,832㎡이고 공동사업자는 쟁점토지에 대하여 형질변경 및 건축공사 허가를 받아 터파기 공사, 지하주차장 공사 및 옹벽공사(이하 “쟁점공사”라 한다)를 진행하다가 취득 후 2년 이내인 2007.3.12. 주식회사 OOO산업(이하 “OOO산업”이라 한다) 외 1인에게 양도하고 2008.5.29. 2007년 귀속 종합소득세를 신고하였다.
• 나. OOO지방국세청장(이하 “조사관청”이라 한다)은 종합소득세 조사 결과, 청구인이 쟁점토지의 용도에 맞게 주택신축을 위한 터파기공사 및 골조공사 등을 착공하지 아니하고 부지조성공사만 하다가 쟁점토지를 양도한 것으로 보아 쟁점토지가 소득세법 시행규칙제83조의 5 제1항 제5호의 “지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공한 토지”에 해당하지 아니한다고 판단하여 관련 자료를 처분청에 통보하였다.
• 다. 처분청은 조사관청으로부터 받은 과세자료를 근거로 2011.1.12. 청구인에게 2007년 귀속 종합소득세 OOO원을 경정․고지하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2011.3.17. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 공동사업자 중 청구인, 정OOO 및 OOO은 2005.4.15. 쟁점토지를 공유지분으로 취득하였고, 형질변경 후 2006.5.8. 같은 산85는 같은 동 489-1 등 12필지, 같은 산85-2는 같은 동 489-3 등 11필지를 당초 취득시 소유지분대로 분할등기하였으며, 같은 산85-1은 공동사업자 중 OOO을 제외한 당초 산85-1의 지분소유자 손OOO, 청구인 및 김OOO가 취득당시 지분대로 같은 동 489-2 등 13필지로 분할등기하였고 공동사업자는 형질변경 및 건축허가를 얻어 쟁점공사를 공동으로 수행하였으며 공사비 또한 공동으로 부담하였다. 처분청은 쟁점공사가 택지조성공사라는 의견이나 공동사업자 중 정OOO 및 OOO은 2006년 5월에 쟁점토지상에서 관할구청장으로부터 허가를 받지 아니하고 주차장 공사를 하였다는 이유로 건축법위반에 대한 벌금형의 약식명령을 받은 사실이 있으며,건축법제2조 제1항 제2호의 규정에 의하면 ‘지하 주차장’, ‘대문이나 담장’ 등도 건축물로 간주하고, 같은 법 제72조에 의거 일정높이 이상의 옹벽 또한건축법의 적용을 받는 공작물이고, 쟁점공사가 진행될 당시(2005년, 2006년)는 비사업용 토지에 대한 중과세 규정(양도소득과세표준의 100분의 60, 2007.1.1. 이후 시행)이 시행되지 않았던 시기인 바, 처분청 의견대로 부지판매가 목적이었다면 굳이 2006년 6월에 1차로 8필지에 대한 건축허가를 받을 필요가 없었고, 많은 비용을 들여서 건축공사에 해당하는 지하 주차장공사나 옹벽공사 그리고 기초 터파기 등을 하지 않고 도로만 개설하고 경사지 상태로 부지판매를 하였어야 했음에도 불구하고, 청구인을 포함한 공동사업자가 지하주차장․옹벽․진입계단․터파기공사 등 주택신축을 위한 쟁점공사를 실제 수행하였으며, 쟁점토지 매수자인 다원산업도 지난 4년 동안 쟁점토지 중 어느 한 필지도 매각하지 아니한 사실에 비추어 볼 때, 처분청이 쟁점공사를 단지 진입로나 택지분양만을 위한 공사라고 추정해서 과세한 것은 부당하다. 처분청은 쟁점토지의 양도계약일은 2007.2.9.이지만 실지 계약금(4억원) 수령일은 2006.10.30.이며 청구인이 양도일 직전에 2회에 걸쳐 OOO시청에 착공신청을 한 것은 양도소득세 중과세율을 회피하기 위한 조치로 판단하고 있으나, 2005.4.15. 주택신축판매 목적으로 임야(쟁점토지)를 매입하여 2005년 10월(1차)과 2006년 10월(2차)에 형질변경(대지) 허가를 얻어 대지로의 형질변경공사가 완료되었으며, 쟁점토지 양도계약 체결 이전인 2005년 10월부터 2006년 2월 사이에 OOO시청에 착공계를 제출하지 아니한 상태에서 쟁점공사를 진행하다가 단독으로 주택신축판매를 하려는 OOO산업에게 양도하였을 뿐이며, OOO산업과 계약당시 8필지에 대해서는 이미 건축허가를 득하였고 나머지 필지는 건축허가 진행중으로 신탁회사의 토지사용허가서만 접수하면 건축허가가 날 상황이었기 때문에 건축공사도 상당히 진행된 상태이었으며, 불법 착공으로 이미 벌금 처분을 받은 선례가 있어서 건축허가뿐 아니라 착공신고도 급하였던 바(착공신고전 착공행위도 처벌대상임), 신탁회사를 설득하는 등의 노력으로 토지사용승낙서를 접수하고 건축허가를 받아 착공신고를 할 수 있게 된 것일 뿐으로써 단지 중과세를 피하기 위하여 착공신고를 하였다는 처분청 의견은 부당하다. 청구인을 포함한 공동사업자와 OOO이 체결한 사업시행 및 분양대행 약정서(2005.4.20., 이아 “약정서”라 한다)는 ‘전원주택 사업의 시행 및 분양업무’에 관한 약정이며, 제2조(사업개요)에 사업명이 OOO전원주택사업, 제4조(갑의 주요업무) 3항에 토목 건축설계 및 공사업체 선정관리업무라고 명시되어 있는 바, 이는 쟁점공사의 목적이 택지분양이 아니고 포괄적으로 주택신축판매임이 입증되는 것이며, 청구인이 부동산업으로 사업자등록을 하였으나 부동산업에는 주택신축판매업이나 부동산매매업도 포함되고 쟁점공사비로 255백만원의 설계비 및 인허가 비용등 1,447백만원의 공사비를 합하여 1,702백만원의 금액이 지출되었을 뿐만 아니라, 허가관청인 OOO시장도 주택건설업 면허가 없는 상태에서도 주택건축허가와 착공계 등을 처리하여 주었던 바, 주택과 관련한 인허가를 담당하는 건축부서에서 전혀 문제가 되지 않았던 주택건설업 면허 여부를 근거로 비사업용 토지 해당 여부를 판단한 것은 과세근거가 박약하다는 것을 반증하는 것이다. 소득세법 시행령제168의 14 및 같은 법 시행규칙 83조의 5 제1항 제5호에 규정된 “지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공한 토지”는 취득일부터 2년 및 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간동안은 비사업용토지로 보지 아니하는 바, 청구인을 포함한 공동사업자는 2005년 10월에 무허가 상태에서 주차장 공사 등을 착공하여 법원에 벌과금 200만원을 납부하였으며, 이후 2007. 3.7. OOO구청으로부터 공사착공 신청이 받아들여져 2회에 걸쳐 공사를 진행하였으므로 쟁점토지는 사업용 토지에 해당된다.
• 나. 처분청 의견 청구인은 쟁점토지를 2005.5.7. 취득하여 토지개발분양업으로 사업자등록을 하고 토지형질변경공사를 하는 과정에서 옹벽을 세우고 주차장공사(비탈진 면의 옹벽공사시 지하주차장 및 계단이 없을 경우 해당 택지에 진입할 수 없음)를 시행한 바, OOO시청은 지하주차장 공사는 주택신축공사로 볼 수 없고 주택신축을 위한 터파기, 골조공사 등을 하였어야 한다고 답변하였고, 쟁점토지의 토목건설 시공사인 OOO건설은 옹벽, 지하주차장시설 공사 이외의 주택신축공사는 시공한 사실이 없다고 회보한 점 등에 비추어, 쟁점공사는 주택신축공사를 착공한 것이 아니고 택지조성공사에 불과할 뿐이며,소득세법제104조의 3 제2항, 같은 법 시행령 제168조의 14 및 같은 법 시행규칙 제83조의 5 제1항 제5호(부득이한 사유가 있어 비사업용토지로 보지 아니하는 토지)의 취지는 토지용도에 맞게 주택신축공사를 착공한 토지로서 추후에 주택을 완공하여 사업용으로 사용하는 경우를 전제로 적용되는 것인 바, 쟁점토지는 소득세법 시행규칙제83조의 5 제1항 제5호(부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지)에 해당되지 아니한다. 청구인이 쟁점토지를 양도하기 전에 쟁점토지에 주택신축공사를 착공하였다면 쟁점토지를 양수한 OOO산업이 승계하여 주택을 완성하였거나 공사를 중단한 사실 등이 있어야 하나, 이러한 사실 및 증빙 등이 전혀 없는 것으로 보아 OOO시청에 제출한 착공계는 중과세율을 회피하기 위한 것으로 판단된다. 청구인이 조사관청에 제출한 쟁점토지 양도매매계약서의 계약일은 2007.2.9. 이나 실지 계약금(4억원) 수령일은 2006.10.30.인 바, 청구인이 쟁점토지를 나대지 상태에서 이미 양도하기로 한 사실이 확인되고 매매계약서에 특약사항이 없을 뿐만 아니라, 청구인이 양도일 직전 2007.3.2. 및 2007.3.6. 2회에 걸쳐 OOO시청에 착공 신청한 이후 조사착수일(2010. 7.7.) 현재까지도 쟁점토지가 나대지 상태로 되어 있을 뿐 주택신축 등 사업용으로 사용한 사실이 없는 것으로 보여지는 바, 청구인이 착공계를 제출한 것은 양도소득세 중과세율을 회피하기 위한 조치로 판단된다. 청구인과 OOO이 2005.4.20. 체결한 약정서 제2조(사업개요) 제4항에 사업용도는 단독주택 부지조성 및 택지분양으로 되어 있고, 주택신축과 관련한 내용이 없으며,주택법제9조 및 같은 법 시행령 제10조의 규정에 의하면 단독주택 20호 이상을 건설할 경우 주택건설업등록을 하여야 한다는 규정되어 있는 바, 청구인은 OOO시청에 주택건설업등록을 한 사실이 없고 사업자등록시 부동산업／토지개발분양업으로 사업자등록을 신청한 이후 사업자등록변경 또는 정정신청한 사실이 없을 뿐만 아니라, 청구인은 택지조성 자금조달에 따른 대출이자 부담이 가중되어 어려움이 있었으며 주택신축을 위한 자금조달계획 등이 전혀 없었던 것으로 진술한 사실 등에 비추어 볼 때, 청구인이 주택신축공사를 위하여 착공한 사실은 없는 것으로 판단된다.

• 가. 쟁 점 쟁점토지가 소득세법 시행규칙제83조의 5 제1항 제5호의 “지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공한 토지”로서 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지에 해당하는지 여부
• 나. 관련 법령

(1) 소득세법(2007.5.17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 제64조【부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례】① 부동산매매업을 영위하는 거주자(이하 "부동산매매업자"라 한다)로서 종합소득금액에 제104조제1항제2호의3 내지 제2호의7의 어느 하나에 해당하는 주택 또는 토지의 매매차익(이하 이 조에서 "주택등매매차익"이라 한다)이 있는 자의 종합소득산출세액은 다음 각 호의 세액중 많은 것에 의한다.

1. 제55조제1항의 규정에 의한 종합소득산출세액

2. 다음 각 목에 따른 세액의 합계액

• 가. 주택등매매차익에 제104조의 규정에 따른 세율을 적용하여 산출한 세액의 합계액
• 나. 종합소득과세표준에서 주택등매매차익의 당해 연도분 합계액을 공제한 금액을 과세표준으로 하고 이에 제55조의 규정에 따른 세율을 적용하여 산출한 세액

② 제1항의 부동산매매업을 영위하는 거주자에 대한 주택등매매차익의 계산 그 밖의 종합소득산출세액의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제104조【양도소득세의 세율】① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다. 2의 7. 제104조의 3의 규정에 의한 비사업용 토지 양도소득과세표준의 100분의 60 제104조의 3【비사업용 토지의 범위】① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의 7에서 “비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다.

4. 농지，임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지

• 다. 토지의 이용상황ㆍ관계 법률의 의무이행 여부 및 수입금액 등을 감안하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령이 정하는 것

② 제1항의 규정을 적용함에 있어 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다. (2) 소득세법 시행령(2007.8.6. 대통령령 제20212호로 개정되기 전의 것) 제168조의 14【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】① 법 제104조의 3 제2항의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의 3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항의 규정에 따른 비사업용 토지(이하 “비사업용 토지”라 한다)에 해당하는지 여부를 판정한다.

3. 그 밖에 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황ㆍ취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 재정경제부령이 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지: 재정경제부령이 정하는 기간 (3) 소득세법 시행규칙(2007.4.17. 재정경제부령 제554호로 개정되기 전의 것) 제83조의 5【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】① 영 제168조의 14 제1항 제3호의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의 3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항의 규정에 따른 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다. 다만, 부동산매매업(한국표준산업분류에 따른 건물건설업 및 부동산공급업을 말한다)을 영위하는 자가 취득한 매매용부동산에 대하여는 제1호 및 제2호를 적용하지 아니한다.

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가·허가(건축허가를 포함한다. 이하 같다)·면허 등을 신청한 자가 건축법 제12조 의 규정 및 행정지도에 따라 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지: 건축허가가 제한된 기간

2. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가·허가·면허 등을 받았으나 건축자재의 수급조절을 위한 행정지도에 따라 착공이 제한된 토지: 착공이 제한된 기간

3. 사업장(임시 작업장을 제외한다)의 진입도로로서 사도법에 따른 사도 또는 불특정다수인이 이용하는 도로: 사도 또는 도로로 이용되는 기간 4.건축법에 따라 건축허가를 받을 당시에 공공공지(공공공지)로 제 공한 토지: 당해 건축물의 착공일부터 공공공지로의 제공이 끝나는 날까지의 기간

5. 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공(착공일이 불분명한 경우에는 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지: 당해 토지의 취득일부터 2년 및 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간(천재지변, 민원의 발생 그 밖의 정당한 사유로 인하여 건설을 중단한 경우에는 중단한 기간을 포함한다)

6. 저당권의 실행 그 밖에 채권을 변제받기 위하여 취득한 토지 및 청산절차에 따라 잔여재산의 분배로 인하여 취득한 토지: 취득일부터 2년

7. 당해 토지를 취득한 후 소유권에 관한 소송이 계속(계속) 중인 토지: 법원에 소송이 계속되거나 법원에 의하여 사용이 금지된 기간 8.도시개발법에 따른 도시개발구역 안의 토지로서 환지방식에 따라 시행되는 도시개발사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 토지: 건축이 가능한 날부터 2년

9. 건축물이 멸실·철거되거나 무너진 토지: 당해 건축물이 멸실·철거되거나 무너진 날부터 2년

10. 거주자가 2년 이상 사업에 사용한 토지로서 사업의 일부 또는 전부를 휴업·폐업 또는 이전함에 따라 사업에 직접 사용하지 아니하게 된 토지: 휴업·폐업 또는 이전일부터 2년

11. 천재지변 그 밖에 이에 준하는 사유의 발생일부터 소급하여 2년 이상 계속하여 재촌(영 제168조의8제2항의 규정에 따른 재촌을 말한다)하면서 자경(영 제168조의8제2항의 규정에 따른 자경을 말한다. 이하 이 호에서 같다)한 자가 소유하는 농지로서 농지의 형질이 변경되어 황지(황지)가 됨으로써 자경하지 못하는 토지: 당해 사유의 발생일부터 2년

12. 당해 토지를 취득한 후 제1호 내지 제11호의 사유 외에 도시계획의 변경 등 정당한 사유로 인하여 사업에 사용하지 아니하는 토지: 당해 사유가 발생한 기간

(4) 건설산업기본법 제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “건설산업”이라 함은 건설업과 건설용역업을 말한다.

2. “건설업”이라 함은 건설공사를 수행하는 업을 말한다.

4. “건설공사”라 함은 토목공사ㆍ건축공사ㆍ산업설비공사ㆍ조경공사 및 환경시설공사등 시설물을 설치ㆍ유지ㆍ보수하는 공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다), 기계설비 기타 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말한다. (단서 생략)

(5) 건축법 제2조【정의】① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. “건축물”이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다.

4. “건축설비”란 건축물에 설치하는 전기ㆍ전화 설비, 초고속 정보통신 설비, 지능형 홈네트워크 설비, 가스ㆍ급수ㆍ배수(配水)ㆍ배수(排水)ㆍ환기ㆍ난방ㆍ소화(消火)ㆍ배연(排煙) 및 오물처리의 설비, 굴뚝，승강기, 피뢰침, 국기 게양대, 공동시청 안테나, 유선방송 수신시설，우편함, 저수조(貯水槽), 그 밖에 국토해양부령으로 정하는 설비를 말한다.

8. “건축”이란 건축물을 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축(再築)하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다. 제11조【건축허가】① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다.

⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다.

1. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우

2. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 제21조【착공신고 등】① 제11조ㆍ제14조 또는 제20조 제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다. 다만, 제36조에 따라 건축물의 철거를 신고할 때 착공 예정일을 기재한 경우에는 그러하지 아니하다

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인의 사업이력은 아래 <표1>과 같으며, 쟁점토지의 양수자인 다원산업은 부동산컨설팅업을 주종목으로 하여 2006.11.1. 개업 이후 현재까지 사업을 영위하고 있다. <표1> 청구인의 사업이력 상 호 유 형 업태 ／ 종목 개업일자 ／ 폐업일자 (주)이안알앤씨 법인 건설 ／ 일반건설 2004.9.1.(계속사업자) 직권등록-김종규 일반 건설 ／ 일반건축공사 2000.7.1. ／2005.1.24. 김해건설 면세 부동산 ／ 토지개발분양 2005.5.1.(계속사업자)

(2) 분할전 쟁점토지의 등기부등본 및 구적도, OOO지방법원의 약식명령서(2006.5.19.), OOO구청장의 정OOO에 대한 건축허가서(2006.6.12.), 청구인에 대한 건축허가서(2007.3.5.), 착공신고알림 공문서(2007.3.6.) 및 약정서 등에 의하면, 청구인 등 공동사업자는 2005. 4.15. 쟁점토지를 취득하였으며 청구인의 지분은 16,828㎡ 중 5,832㎡이고, 공동사업자는 2005.4.20. OOO과 전원주택 사업의 시행 및 분양업무에 관하여 약정하였으며 2005년 10월 기존의 임야에서 대지로의 형질변경을 마치고 2006.5.18. 쟁점토지를 당초의 3필지에서 36필지로 당초 공동사업자간 공유지분별로 분할하였으며, 2006.5.19. 공동사업자 중 정OOO가 동 법원으로부터 2005년도에 주차장을 무허가로 불법건축한 것에 대하여 벌금형의 약식명령을 받은 후인 2006.6.12. 정OOO와 OOO이 쟁점토지의 일부에 대하여 건축허가를 받았고 건축허가된 토지에 대한 청구인의 지분은 3,295㎡ 중 972㎡로 나타나며, 2006.10.31. 공동사업자가 OOO산업에 쟁점토지를 양도하는 것으로 하여 계약금 175백만원을 수령하였으나 실제 쟁점토지 매매계약은 2007.2.7. 토지거래허가를 받은 후인 2007.2.9. 체결되었고 잔금은 2007.3.12. 지급되었으며, 청구인은 2007.2.7.과 2007.3.5. 같은 수지구청장으로부터 쟁점토지 중 4,199㎡에 대하여 건축허가를 받고 2007.3.5.과 2007.3.6. 같은 수지구청장에게 착공신고를 하여 2007.3.7. 착공신고수리를 받은 것으로 나타난다.

(3) 조사관청의 청구인에 대한 개인사업자 조사종결 복명서(2010년 9월)에 의하면, 청구인이 토지형질변경공사을 위하여 경사면에 옹벽을 세우고, 진입로 도로공사, 하수도공사, 주차장공사를 한 사실은 확인되었으나 택지에는 잡초가 무성하고 지상물 신축을 위한 흔적은 발견할 수 없어 토지매매를 위한 기초공사만을 한 것으로 판단되고, OOO건설 대표 손OOO는 소명서에서 옹벽, 지하주차장, 도로공사를 시행하였으나 주택신축공사를 한 사실은 없다고 진술한 것으로 되어 있고, 청구인에 대한 문답서(2010.8.3.)에 의하면, 청구인은 부동산 토지개발을 목적으로 OOO건설을 상호로 사업자등록을 하였으나 부동산매매업과 관련한 사업이력은 없으며 2006.6.12.부터 2007.3.5.까지 세 차례에 걸쳐 주택건축허가를 받았고 2005년부터 매각시까지 주택을 신축하여 양도할 목적으로 쟁점공사를 시행하다가 자금사정으로 인하여 2006년에 양도계약을 하고 쟁점토지를 양도하였다는 요지의 진술을 한 것으로 나타난다.

(4) 청구인은 쟁점토지에서 전원주택 신축판매를 목적으로 쟁점공사를 시행하다가 양도한 것이므로 쟁점토지를 비사업용 토지로 보아 과세한 처분은 부당하다고 주장하면서 약정서 등의 자료를 증빙으로 제출한 바, 이에 대하여 살펴본다. (가) 쟁점토지의 분할 전후의 등기부등본 및 구적도에 의하면, 청구인, OOO 및 정OOO 등 3인이 2005.5.15. 각각 전 소유자인 손OOO, 민OOO, 이OOO으로부터 공동으로 쟁점토지를 매입하였고, 이후 당초부터 쟁점토지 중 산85-1을 공동으로 소유하였던 손OOO을 비롯한 공동사업자가 각각의 지분을 획정하여 소유권이전등기를 경료한 것으로 나타나고, 2006.5.8. 당초 3필지이었던 쟁점토지가 36필지로 분할된 이후에도 공동사업자가 당초 각자의 지분대로 분할후 토지를 소유한 것으로 나타난다. (나) 약정서의 전문에는 쟁점토지에 전원주택 사업의 시행 및 분양업무에 대하여 약정한다고 되어 있으며, 제1조(약정의 목적)에는 연립주택 건축용 부지로 토지형질변경허가를 득한 상태로 청구인을 비롯한 공동사업자는 전원(단독)주택 건축용 부지로 설계변경을 완료하고 전원주택부지로의 토목준공 후 사업시행 및 분양업무를 시행하는 것으로 되어 있고, 제2조(사업개요)에는 사업명이 신봉전원주택사업, 그 용도는 단독주택 부지조성 및 택지 분양, 제4조(주요업무)에는 OOO이 형질변경 및 기타 일체의 인허가 업무, 토목 건축설계 및 공사업체 선정 관리업무, 분양 및 분양관리업무를 하는 것으로 기재되어 있다. (다) OOO지방법원의 공동사업자중 정OOO에 대한 약식명령서(2006고약13032, 건축법 위반, 2006.5.19.)의 범죄사실을 보면, “피의자 정OOO는 건축업에 종사하는 자인 바, 건축물을 건축하고자 하는 자는 관할구청장으로부터 허가를 받아야 함에도 불구하고 동 허가 없이 2005.10.20.경부터 2005.12.30.경까지 사이에 쟁점토지상에 철근과 콘크리트를 이용하여 너비 8.6미터 깊이 7미터 반자높이 2.4미터의 주차장 3동 도합 142.8㎡를 허가없이 건축한 것이다”라고 기재되어 있으며, 벌금 2백만원에 처한다고 되어 있는 바, 청구인은 정OOO에 대한 약식명령은 쟁점토지를 공동소유하고 약정서에 의하여 공동사업을 수행한 공동사업자 전부에 대한 명령인 바, 청구인은 이와 같은 사실이 청구인 등 공동사업자가 2005년도에 전원주택사업을 위한 공사에 착수한 것을 입증하는 것이라고 주장하고 있다. (라) 경기도 OOO구청장의 건축허가서(2006.6.12.)에 의하면, 불법건축에 따른 법원의 약식명령(2006.5.19.) 이후에 건축주를 정OOO 및 OOO으로 하여 분할된 쟁점토지 중 같은 OOO동 489-8,9(분할전 산85), 489-18,19, 20(분할전 산85-1) 및 489-29,30,31,37(분할전 산85-2)상에 단독주택 건축에 대한 허가를 받은 것으로 나타나고, 청구인은 공동사업자 전부의 명의로 건축허가를 받지 아니한 이유에 대하여, 2005. 4.15. 쟁점토지 취득시 공유자전원의 지분이 주식회사 생보부동산신탁에 신탁되었고, 관할구청장에게 인허가를 받기 위해서는 토지소유주인 신탁회사의 토지사용승낙서를 첨부하여 허가신청을 하여야 하는 바, 공동소유자 모두의 이름으로 허가를 얻을 수도 있었지만 공동소유자의 날인 확인 등 번거로움 때문에 편의상 정OOO, OOO의 이름으로 먼저 허가를 얻어 공사를 진행하였으며 나중에는 청구인의 이름으로 허가를 받은 것이라고 주장하고 있다. (마) 토지거래계약 허가 공문서(OOO구청장, 2007.2.7.)에 의하면, 청구인 등 공동사업자 4명이 매수인인 OOO산업과의 토지거래계약허가를 신청한 것에 대하여 OOO구청장은 같은 허가서에 명시된 “단독주택 신축 후 분양”이라는 이용목적을 반드시 이행하여야 하며, 이용목적 변경시 변경승인을 얻어야 한다고 명시하여 토지거래계약을 허가한 것으로 나타나고, 신축허가 공문서(OOO구청장, 2007.3.5.)에 의하면, 청구인 명의로 쟁점토지 중 OOO동 489-3,16,21,(분할전 산85, 85-1, 85-2)상에 단독주택 신축허가를 받은 것으로 나타나며, 착공신고 알림 공문서(OOO구청장, 2007.3.7.)에 의하면, 청구인이 쟁점토지의 양도일(2007.3.12.) 이전인 2007.3.2.과 2007. 3.6. 착공신청하였고 2007.3.5. 및 2007.3.7. 착공신고가 적법하게 처리된 것으로 나타난다. (바) OOO이 OOO저축은행 OOO지점장에게 보낸 토지사용승낙서 발급 요청과 관련한 사문서(2006.12.21.)에 의하면, “쟁점토지 중 3개 사업장은 현재 단독주택 필지로 토목준공을 완료한 후 대지로의 지목변경을 완료하였고 8개 필지에 대하여는 건축허가를 득한 상태이며 잔여 필지에 대하여 건축허가를 신청하고자 하오니 토지사용승낙서 발급을 요청함”이라고 기재되어 있다. (사) 조사관청 조사시 주택신축공사를 한 사실이 없다고 진술하였던 OOO건설 대표 손OOO의 사실확인서(2011.3.14.)에 의하면, 손OOO는 주택신축공사를 완성한 사실은 없으나, 주택신축공사의 일부인 지하주차장 공사, 기초 터파기 공사, 진입계단 공사, 옹벽공사, 각 필지별 전기, 전화 인입공사를 수행하였고 전체 단지의 도로 공사, 가로등 공사, 오․하수 배관공사 등도 수행하였다고 진술하고 있으며, 청구인은 위 쟁점공사가 진행된 쟁점토지 현장을 촬영한 사진을 증빙으로 제출하였다. (아) 쟁점토지 매수자인 OOO산업의 대표이사 청구외 권OOO은 확인서(2011년 6월)에서 청구인 등으로부터 단독주택 신축공사 부지를 매입하여 당초 진행중이던 신축사업을 완성하기 위하여 2008년 2월 청구외 OOO건설주식회사와 쟁점토지 등에 OOO동 타운하우스 공사 도급계약을 체결하였으나 극심한 분양시장 침체 등의 제반 사정으로 공사를 진행하지 못하고 있으나 공사재개 시점을 조율하고 있다는 요지의 진술을 하고 있다. (자) 청구인은 2003년부터 2005년까지 쟁점토지 소재지인 OOO동에서 단독주택단지를 신축분양한 공동사업자 중 OOO과 사업시행 및 분양대행 약정을 체결하고 OOO이 인허가를 포함한 실무적인 업무를 주도하고, 마스터플랜이나 시공 등의 건축실무는 청구인과 정OOO가 담당하는 계획하에 쟁점토지에 전원주택을 신축하여 분양하는 사업을 진행한 것이라고 주장하면서 청구인, 정OOO 및 OOO의 건축신축자료를 증빙으로 제출한 바, 대한건설협회의 실적확인서에 의하면 청구인은 2004년 9월 주식회사 OOO를 설립하여 건축공사업을 영위하면서 2005년부터 2009년까지 OOO억OOO원의 건설공사실적이 있으며, 2005년에는 한국건축가협회상, 2006년과 2008년에는 한국건축문화대상을 각각 수상한 것으로 나타나고, 정OOO는 1994년에 OOO건설주식회사를 설립하여 2000년부터 2005년까지 쟁점토지 인근의 OOO동에서 OOO아파트 1차 및 2차 신축분양사업의 시행사로 참여한 것으로 나타나며, OOO은 2000년부터 2002년까지 및 2003년부터 2005년까지 쟁점토지 소재지 같은 동에서 OOO 아파트 신축분양사업의 시행사 및 OOO동 단독주택단지 신축분양사업의 시행사이었던 것으로 나타난다. (차) 그 밖에 OOO이 2006.7.3. 청구인에게 보낸 메모지에는 건축설계 및 감리업을 영위하는 청구외 OOO건축사사무소에서 OOO에 보낸 설계비 청구서(2006.6.27.)와 함께 쟁점토지 중 산85번지 사업장 건축허가 용역비 청구서와 건축허가증 수령시 비용 영수증을 전송한 것으로 나타난다.

(5) 살피건대, 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위해서 건설에 착공한 경우에는 해당 토지의 취득일부터 2년 및 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간은 소득세법 시행규칙제83조의 5 제1항 제5호에 따라 비사업용 토지에 해당하지 아니하는 토지로 보는 것이며, 동 규정은 지목에 관한 제한규정이 없으므로 건축물의 신축을 위한 토지의 형질변경이 가능한 경우에는 신축목적에 해당된다고 보아야 하는 바, 동 규정의 취지는 토지의 취득 즉시 사업에 즉시 사용할 수 없는 현실적인 제약이 있기 때문에 건축물을 신축하기 위하여 준비하는 기간에 대해서도 사업용 사용기간으로 의제하고자 하는 것으로서 취득 후 2년간에 대해서는 건설공사에 착공한 경우를 전제로 사업용 기간으로 의제하도록 하는 것이고, 비사업용토지 판정시 건축물 신축을 위한 필수적인 선행공사로서 실질적인 토목공사를 개시한 경우 그 시점을 건설에 착공한 시점으로 할 수 있으며, 실제 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공하였는지 여부는 사실판단할 사항인 바(국세청 심사양도 2010-77, 2010.7.12., 국심 1996서1192, 1996.9.5. 참고), 이 건의 경우, 청구인과 정OOO 등 공동사업자는 쟁점토지 소재지 및 인근에서 2005년도를 전후하여 주택신축분양사업을 시행한 실적이 있는 사업자들로서 약정서에 전원주택 사업의 시행 및 분양업무를 명시적으로 표방하였고, 쟁점토지 매입 이후 2005년 10월경부터 OOO원의 비용을 들여 설계를 하고 지하주차장 공사, 진입계단공사, 필지별 전기전화인입공사, 옹벽공사 등을 실제 착공한 사실을 인정할 수 있고, 2006년에 공동사업자가 관할구청장으로부터 쟁점토지상에 단독주택 신축에 관한 건축공사허가를 받았으며 청구인이 2007년 2월에 건축허가를 받고 같은 해 3월에 관할구청장에게 착공신고를 한 사실 등에 비추어, 청구인 등 공동사업자가 2005.4.20. OOO과 전원주택 사업의 시행 및 분양업무에 관하여 약정을 체결하고 형질변경과 함께 비록 불법이기는 하지만 지하주차장 공사를 이행할 당시에 이미 쟁점토지를 사업용으로 사용하기 위하여 주택신축을 위한 선행공사로서의 쟁점공사를 착공한 것으로 볼 수 있다 할 것이어서, 처분청이 쟁점토지를 비사업용 토지로 보아 청구인에게 과세한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.