양도대금 일부가 회수불능이 된 사실이 명백하므로 양도가액에서 제외함이 타당함

OOO세무서장이 2010.11.12. 청구인에게 한 2005년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

• 가. 청구인이 조합원으로 되어 있는 OOO동 OOO주택조합(이하 “OOO주택조합”이라 한다)은 OOO 외 10 필지(이하 “쟁점토지”라 한다)를 취득하여 주택사업을 추진하다가 2005.9.28. OOO지역주택조합 시행사인 OOO종합개발주식회사(이하 “OOO개발”이라 한다)에 양도하였고, 청구인은 쟁점토지의 소유지분(1/60)에 대하여 양도가액 OOO백만원으로 하여 양도소득세를 예정 신고하였다.
• 나. OOO지방국세청장은 OOO주택조합에 대한 세무조사 결과, 쟁점토지를 OOO개발에 OOO백만원에 양도하고 매매대금으로 현금 OOO백만원을 수령하였으며, 청구인을 포함하여 주택조합에 계속 잔류를 희망하는 조합원 OOO명은 OOO개발이 사업을 시행하여 건립되는 아파트를 최종 분양공급가액에서 OOO백만원을 공제한 금액으로 공급하기로 하는 아파트공급확약서를 교부받고, 2005.9.28. 매매를 원인으로 소유권이전등기한 것으로 확인되었으며, 처분청은 청구인의 지분에 대하여 양도가액 OOO백만원 중 OOO백만원은 현금 수령하고 OOO백만원은 분담금에서 공제하는 조건에 양도한 것이므로 양도가액을 OOO백만원으로 하여 2010.11.12. 청구인에게 2005년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2011.2.7. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인은 단지 OOO주택조합의 조합원에서 OOO지역주택조합의 조합원으로 신분만 바뀌었을 뿐 사업부지상의 토지지분을 변동 없이 그대로 가지고 있으므로 실질과세의 원칙에 따라 조합원의 지위를 양도하였다고 볼 수 없으며, 설령 이를 양도라 하더라도 OOO개발이 잔류 조합원에게 최종 분양공급가액에서 공제하여 주기로 한 OOO백만원은 양도당시 조건이 성취되지 아니한 것으로서 양도대가로 볼 수 없을 뿐만 아니라 OOO개발의 실질적인 파산으로 사업부지가 제3자에게 양도되어 법적으로 소멸되어 회수 불능한 것으로 되었으므로 이에 대한 권리를 양도가액으로 하여 과세한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견

(1) OOO지방국세청장의 조사결과, OOO주택조합과 OOO건설(주)는 2005.9.2. OOO주택조합을 청산하고 조합원으로부터 수탁받아 관리하고 있던 쟁점토지의 소유권 및 사업권을 OOO개발에 모두 이전하기로 협정을 체결하였고, 협정서에는 쟁점토지의 매매대금을 OOO백만원으로 하되 매매대금으로 현금 OOO백만원을 지급하고, 나머지 OOO백만원은 실제 지급하지 아니하고 아파트 분양신청 조합원에게 아파트공급확약서 교부하기로 하였음을 확인하였다.

(2) OOO주택조합의 전체 조합원OOO명 중 OOO명은 각 OOO백만원씩 현금으로 지급받은 반면, 청구인을 포함한 나머지 OOO명은 현금 OOO백만원과 사업시행 후 건립되는 아파트의 분양공급가액에서 OOO백만원을 공제한 금액으로 아파트공급확약서를 교부한 사실이 부동산매매계약서, 아파트공급확약서 등에 의하여 확인되며, 이러한 계약조건의 이행에 따라 2005.9.28. 쟁점토지에 대하여 매매를 등기원인으로 하여 OOO개발에 소유권이전등기를 완료하였다. OOO주택조합이 OOO개발에 쟁점토지를 양도하기로 하여 매매계약을 체결하고 그 계약조건이 이행되어 소유권이전등기가 완료된 이상 쟁점토지의 소유권이전등기 시점에 총 매매대금 OOO백만원에 유상양도된 것으로 보아야 할 것이므로 청구인의 쟁점토지 지분에 대한 양도가액을 OOO백만으로 하여 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 청구인이 조합원으로 되어 있는 OOO주택조합이 보유한 쟁점토지를 OOO개발(OOO지역주택조합 시행사)에 이전하기로 협정을 체결하고, 주택조합에 참여하는 청구인에게 OOO개발이 현금 OOO백만원과 분양공급가액에서 OOO백만원을 공제하여 아파트를 공급하기로 약정한 사실에 대하여 양도가액을 OOO백만원으로 하여 과세한 처분의 당부
• 나. 관련 법령 (1) 국세기본법 제14조 【실질과세】

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다. (2) 소득세법 제96조 【양도가액】

① 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만, 당해 자산이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 “실지거래가액”이라 한다)에 의한다.

6. 양도자가 양도당시 및 취득당시의 실지거래가액을 증빙서류와 함께 제110조 제1항의 규정에 의한 확정신고기한까지 납세지 관할세무서장에게 신고하는 경우

7. 기타 당해 자산의 종류ㆍ보유기간ㆍ보유수ㆍ거래규모 및 거래방법 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우 제114조 【양도소득과세표준과 세액의 결정ㆍ경정 및 통지】

② 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제105조의 규정에 의하여 예정신고를 한 자 또는 제110조의 규정에 의하여 확정신고를 한 자의 신고내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우에는 양도소득과세표준과 세액을 경정한다.

③ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득과세표준과 세액을 결정 또는 경정한 후 그 결정 또는 경정에 탈루 또는 오류가 있는 것이 발견된 때에는 즉시 이를 다시 경정한다.

④ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 양도소득과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 제96조 및 제97조의 규정에 의한 가액에 의하여야 한다. 다만, 거주자가 제96조 제1항 제6호 및 제97조 제1항 제1호 가목 단서의 규정에 의하여 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우로서 당해 신고가액이 사실과 달라 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장이 실지거래가액을 확인한 때에는 그 확인된 가액을 양도가액 또는 취득가액으로 하여 양도소득과세표준과 세액을 경정한다. (3) 소득세법 시행령 제162조 【양도 또는 취득의 시기】

① 법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금(당해 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 당해 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 제외한다)을 청산한 날로 한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기ㆍ등록접수일 또는 명의개서일

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일

• 다. 사실관계 및 판단

(1) OOO주택조합은 청구인을 포함한 조합원 OOO명으로 결성된 조합으로서, 조합원들이 공동출자하여 투자금을 조성한 후 2002.6.24～2003.10.10. 기간 동안 쟁점토지를 매입하고 2003.12.24. 조합설립인가를 받았으며, 2004.12.18. 사업승인을 받았으나 2005년 중 사업계획승인이 취소되었음이 심리자료 등에 나타난다.

(2) 청구인은 2002.8.16. 32평형 아파트(총공급가 OOO백만원)를 공급받기 위하여 OOO주택조합 아파트 조합원으로 가입한 것으로 가입계약서에 나타난다.

(3) OOO주택조합 및 OOO건설(주)은 OOO개발과 2005.9.2. 협정서를 체결하여 쟁점토지의 소유권 및 사업권을 OOO개발에 모두 이전하고 쟁점토지 및 사업권을 각각 OOO백만원과 OOO백만원에 매매하되, 쟁점토지 매매대금 중 OOO백만원은 분양신청 조합원(30명)에게 분양계약서를 교부하기로 한 것으로 나타난다.

(4) OOO주택조합은 OOO개발과 2005.9.8. 쟁점토지를 OOO백만원에 양도하는 것으로 매매계약을 체결하였으며, 청구인은 이를 기준으로 2005.11.30. 조합원 OOO명으로 안분한 OOO백만원을 양도가액으로 하여 양도소득세를 신고한 것으로 나타난다.

(5) OOO개발과 시공사인 OOO(주)는 협정서에 따라 잔류하는 조합원 OOO명에게 사업시행을 함에 따라 건립되는 아파트(33평형)를 최종 분양금액(33평 기준 평당 OOO천원)에서 OOO백만원을 공제한 금액으로 공급하기로 하는 아파트공급확약서를 교부하였는바, 청구인은 2005.9.28. 아파트공급확약서를 교부받은 것으로 나타난다.

(6) 청구인은 2007.8.경 OOO개발과 향후 OOO지역주택조합 설립 및 분납금 납부에 대한 약정을 체결하여 OOO지역주택조합에 가입하였는 바, 약정서에는 청구인의 확정분담금액을 OOO천원으로 하고, 조합아파트 층고가 35층 초과 48층 이하일 경우에는 OOO천원을 추가 부담하기로 약정하였고, OOO개발에서 발급된 어떠한 문서보다 본 가입약정서를 최우선으로 한다고 되어 있다.

(7) 국세청 사업자 현황 등에 의하면, OOO개발(대표자 송OOO)은 1996.1.20. 개업하여 건설업/주택, 대지조성을 영위하는 계속사업자로서, 2009년 3월경에 부도가 난 것으로 나타난다.

(8) 등기부등본에 의하면, 쟁점토지는 2005.9.28. OOO개발에 소유권이전된 것으로 나타나며, OOO개발의 부도 발생으로 2009.6.10. OOO지역주택조합으로 이전되었다가 2010.6.15. OOO주식회사로 소유권이전된 것으로 아래 <표>와 같이 나타난다. 일자 등기목적 권리자 비고 2003.2.24. 소유권이전 OOO조합 2005.9.28. 소유권이전 OOO개발 2005.9.29. 신탁(소유권이전) 한국토지신탁 2009.6.10. 소유권이전 OOO지역주택조합 2009.6.10. 신탁(소유권이전) OOO부동산신탁 2010.6.15. 소유권이전 OOO주식회사 2010.6.15. 신탁(소유권이전) OOO부동산신탁

(9) 청구인 등 조합원 21명은 2008.9.9. OOO개발과 시공사인 OOO(주)를 상대로 한 소장에서 원고들은 피고 OOO개발이 향후 분양대금에서 공제해 주겠다고 한 OOO백만원을 원고들에게 지급할 의무가 있고, 피고 OOO(주)는 이에 대하여 보증채무를 부담하고 있으므로 지급할 의무가 있다고 주장하고 있으며, OOO지법 판결문(2008가합88202, 2009.9.24.)에 의하면, OOO백만원을 공제하여 주겠다는 확약은 OOO개발이 아파트를 건축하여 분양할 경우 최종 분양대금에서 OOO백만원을 공제한 금액으로 공급하겠다는 내용으로서 원고들이 OOO백만원을 납부하였다고 인정한 것은 아니며, 확약서상 내용도 그 이후 원고들과 피고 OOO개발 사이의 OOO지역주택조합 설립 및 분담금의 납부에 관한 약정으로 변경되었다 할 것이므로, 원고들은 약정서에 따라 피고 OOO개발에 어떠한 청구를 할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 약정서에 따라 변경되어 효력이 없는 확약서에 따른 피고 OOO개발 및 시공사인 OOO(주)에 대하여 어떠한 청구를 할 수 없다고 판시하고 있다.

(10) 살피건대, 소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있으나, 소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산으로 인하여 회수불능이 되어 장래에 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없다 할 것이다(대법원 2007두19393, 2007.12.14. 대법원 2002두1953, 2002.10.11.외 다수 같은 뜻). 청구인이 조합원으로 가입한 OOO주택조합이 쟁점토지를 OOO개발에게 매매하면서 매매대금 중 OOO백만원은 수령하지 아니하고 아파트 분양공급가액에서 공급하는 것으로 아파트공급확약서를 작성하고 소유권이전등기를 하였으나, OOO개발의 부도 등으로 인하여 쟁점토지가 제3자에게 소유권이전되었고, 청구인은 쟁점토지에서 OOO개발이 아파트를 공급하지 못함에 따라 분양공급가액에서 공제받지 못하게 된 점, 청구인 등이 2008.9.9. OOO개발과 시공사인 OOO(주)를 상대로 한 소송에서 서울중앙지법(2008가합88202, 2009.9.24.)은 OOO백만원을 공제하여 주겠다는 확약은 OOO개발이 아파트를 건축하여 분양할 경우 최종 분양대금에서 OOO백만원을 공제한 금액으로 공급하겠다는 내용으로서 원고들이 OOO백만원을 납부하였다고 인정한 것은 아니며, 약정서에 따라 변경되어 효력이 없는 확약서에 따른 OOO개발 및 시공사인 OOO(주)에 대하여 어떠한 청구를 할 수 없다고 판시하고 있는 점 등을 감안하면, 청구인이 양수인인 OOO개발로부터 수령해야 할 쟁점토지의 매매대금 OOO백만원은 앞으로 실현될 가능성이 없게 된 것이 객관적으로 명백하다고 볼 수 있으므로 분양공급가액에서 공제하기로 한 금액을 양도소득으로 하여 양도소득세를 부과할 수 없다 할 것이다. 따라서, 처분청이 분양공급가액에서 공제받지 못한 금액을 양도가액에 포함하여 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.