쟁점주택 양도일 이전에 종전주택에 대한 소송이 취하되었으므로 청구인은 1세대 2주택자임

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 2007.6.4. ○○○(이하 “쟁점주택”이라 한다)를, 2008.5.20. 청구인의 남편 최○○○ 토지 244㎡, 상가건물 756.72㎡(이하 “종전건물”이라 한다)를 각각 양도한 후, 쟁점주택은 1세대1주택의 양도로 보아 양도소득세를 무신고하고, 종전건물은 1세대1주택(고가주택)으로 양도소득세를 신고하였다.
• 나. 처분청은 종전건물은 공부상 상가건물로 양도 당시 주택이 아닌 것으로 보아 1세대1주택을 부인하고 2010.1.20. 최○○○에게 2008년 귀속 양도소득세 247,425,587원을 경정·고지하였다.
• 다. 2010.3.2. 최○○○이 제기한 심사청구에 의하여 2010.5.28. ○○○은 공부상 상가인 종전건물의 2분의1 이상이 사실상 주택으로 사용된 것으로 보아 종전건물에 대하여 1세대1주택 비과세 결정을 하였고, 처분청은 쟁점주택 양도 당시 최○○○이 주택으로 사용된 종전건물을 소유하고 있어 1세대2주택에 해당하므로 중과세율(50%)을 적용하여 2010.12.7. 청구인에게 2007년 귀속 양도소득세 41,547,890원을 경정·고지하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2010.12.22. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인은 2003.6.20. 쟁점주택을 취득한 후 2004.3.4. ○○○ 외 4인(이하 “○○○ 등”이라 한다)과 종전건물을 잔금전에 멸실하여 대지만 양도하는 조건으로 매매계약을 체결하고 계약금 및 중도금을 수령하였으나, 매수인이 잔금지급을 거부하고 소송을 제기함에 따라 쟁점주택을 부득이하게 1세대2주택인 상태에서 양도하게 된 바, 종전건물은 소득세법 시행령제167조의6 제3항 제7호에 따라 1세대2주택에서 제외되는 주택에 해당함에도, 처분청이 1세대1주택 비과세를 배제하고 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다. 또한, 소득세법 시행령제167조의5 제1항 제6호 및 제9호는 소유권에 관한 소송이 진행중인 주택을 제외하고 1개의 주택만 소유하고 있는 경우의 당해 주택은 중과대상에서 제외하는 것으로 규정하고 있으므로 쟁점주택은 1세대2주택의 중과세가 배제되는 부득이한 사유에 해당한다.
• 나. 처분청 의견 소득세법 시행령제167조의6(1세대 2주택에서 제외되는 주택의 범위) 제3항 제7호는 소송 계류중인 주택을 취득하거나 소송결과로 취득한 주택을 소송으로 인한 확정판결일로부터 3년 이내에 양도할 경우에 적용하는 규정으로 쟁점주택의 양도와는 무관하고, 종전건물에 대한 소송 등 청구인이 주장하는 부득이한 사유는 1세대2주택을 양도하는 경우 중과배제되는 주택의 범위에 해당하지 아니하므로 쟁점주택의 양도에 대하여 1세대2주택 중과세율을 적용하여 양도소득세를 과세한 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 쟁점주택의 양도에 대하여 1세대1주택 비과세 적용을 배제하고 중과세율(50%)을 적용하여 양도소득세를 과세한 처분의 당부
• 나. 관련 법령

(1) 소득세법 제96조【양도가액】① 제94조 제1항 각 호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도당시의 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 “실지거래가액”이라 한다)에 의한다.

② 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산을 2006년 12월 31일까지 양도하는 경우에 그 자산의 양도가액은 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당해 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 제104조 【양도소득세의 세율】① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다. 2의5. 대통령령이 정하는 1세대 2주택에 해당하는 주택 양도소득과세표준의 100분의 50 2의6. 대통령령이 정하는 1세대가 주택과 제89조 제2항의 규정에 따른 조합원입주권을 각각 1개씩 보유한 경우의 그 주택(대통령령이 정하는 경우를 제외한다) 양도소득과세표준의 100분의 50 제114조 【양도소득과세표준과 세액의 결정ㆍ경정 및 통지】① 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제105조의 규정에 의하여 예정신고를 하여야 할 자 또는 제110조의 규정에 의하여 확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 때에는 당해 거주자의 양도소득과세표준과 세액을 결정한다.

③ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득과세표준과 세액을 결정 또는 경정한 후 그 결정 또는 경정에 탈루 또는 오류가 있는 것이 발견된 때에는 즉시 이를 다시 경정한다. (2) 소득세법 시행령 제154조【1세대 1주택의 범위】① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조 의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정?고시된 분당?일산?평촌?산본?중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다. 제162조 【양도 또는 취득의 시기】① 법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금(당해 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 당해 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 제외한다)을 청산한 날로 한다. 제167조의5 【양도소득세가 중과되는 1세대2주택에 해당하는 주택의 범위】① 법 제104조 제1항 제2호의5에서 “대통령령이 정하는 1세대2주택에 해당하는 주택”이라 함은 국내에 주택을 2개(제1호에 해당하는 주택은 주택의 수를 계산함에 있어 이를 산입하지 아니한다) 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 주택을 말한다.

1. 제167조의3 제1항 제1호에 해당하는 주택

2. 제167조의3 제1항 제2호 내지 제8호 및 제8호의 2 중 어느 하나에 해당하는 주택

3. 1세대의 구성원 중 일부가 근무상의 사유로 인하여 다른 시(특별시 및 광역시를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)ㆍ군으로 주거를 이전하기 위하여 1주택(직장의 소재지와 같은 시ㆍ군에 소재하는 주택에 한한다)을 취득함으로써 1세대2주택이 된 경우의 당해 주택(취득 후 1년 이상 거주하고 당해 사유가 해소된 날부터 3년이 경과하지 아니한 경우에 한한다)

4. 1주택을 소유하고 1세대를 구성하는 자가 1주택을 소유하고 있는 60세(여자의 경우에는 55세) 이상의 직계존속(배우자의 직계존속을 포함한다)을 동거봉양하기 위하여 세대를 합침으로써 1세대가 2주택을 소유하게 되는 경우의 당해 주택(합친 날부터 5년이 경과하지 아니한 경우에 한한다)

5. 1주택을 소유하는 자가 1주택을 소유하는 다른 자와 혼인함으로써 1세대가 2주택을 소유하게 되는 경우의 당해 주택(혼인한 날부터 5년이 경과하지 아니한 경우에 한한다)

6. 주택의 소유권에 관한 소송이 진행 중이거나 당해 소송결과로 취득한 주택(소송으로 인한 확정판결일부터 3년이 경과하지 아니한 경우에 한한다)

7. 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택을 소유하게 되는 경우의 종전의 주택[다른 주택을 취득한 날부터 1년이 경과하지 아니한 경우(1년이 경과한 경우로서 재정경제부령이 정하는 사유에 해당하는 경우를 포함한다)에 한한다]

8. 주택의 가액 및 면적 등을 감안하여 재정경제부령이 정하는 주택

9. 1세대가 제1호 내지 제6호에 해당하는 주택을 제외하고 1개의 주택만을 소유하고 있는 경우의 당해 주택 제167조의6 【1세대2주택ㆍ조합원입주권에서 제외되는 주택의 범위】③ 법 제104조 제1항 제2호의6에서 “대통령령이 정하는 경우”라 함은 국내에 주택과 조합원입주권을 각각 1개씩 소유하고 있는 1세대가 소유하고 있는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주택을 말한다.

7. 주택의 소유권에 관한 소송이 진행 중이거나 당해 소송결과로 취득한 주택(소송으로 인한 확정판결일부터 3년이 경과하지 아니한 경우에 한한다)

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청은 쟁점주택 양도 당시 청구인의 남편 최○○○이 주택으로 사용된 종전건물을 소유하고 있어 1세대2주택에 해당하는 것으로 보아 중과세율을 적용하여 양도소득세를 과세하였다.

(2) 청구인은 종전건물에 대한 소송이 계류중이어서 쟁점주택을 부득이하게 1세대2주택인 상태에서 양도하게 된 바, 소득세법 시행령제167조의6 및 제167조의5의 규정에 따라 쟁점주택은 1세대1주택에 해당하고, 1세대2주택으로 볼 경우에도 중과대상에서 제외되는 것으로 주장하며 종전건물에 대한 소송관련 자료등을 제출하고 있으므로 이에 대하여 본다 (가) 청구인은 2003.6.20. 취득한 쟁점주택을 2007.6.4. 양도하고 1세대1주택의 양도로 보아 양도소득세를 신고하지 아니하였고, 처분청은 청구인의 남편 최○○○이 보유한 종전건물이 공부상 상가로 분류되어 있어 쟁점주택을 1세대1주택의 양도로 보아 2008.12.4. 비과세 결정하였음이 양도소득세 결정결의서 등에 의하여 나타난다. (나) 청구인의 남편 최○○○은 1982.11.19. 취득한 종전건물(건물 756.72㎡, 대지 244㎡)을 2008.5.20. 양도하고, 공부상 상가건물인 종전건물을 사실상 용도에 의하여 주택부분 면적은 398.86㎡이고, 상가부분 면적은 357.86㎡이므로 주택면적이 상가면적보다 큰 사실상 주택으로 주장하여 2010.5.28. ○○○으로부터 1세대1주택 고가주택으로 인정받은 것으로 나타난다. (다) 종전건물에 대한 소송관련 자료에 의하면, 최○○○은 2004.3.4. ○○○ 등과 건물을 잔금지급전에 멸실하여 대지만 1,925,000,000원에 양도하는 조건으로 계약을 체결하고 계약금 192,500,000원, 중도금 385,000,000원을 수령하였으나, 이후 ○○○등이 잔금 지급을 거부하고 계약금과 중도금에 관한 권리를 ○○○ 등의 채권자인 이○○○에게 양도하여 최○○○은 종전건물에 대한 소유권이전등기 소송 등을 거쳐 2008.5.20. 주식회사 ○○○에 종전건물을 양도하고 1세대1주택 으로 양도소득세를 신고한 것으로 나타난다.

○○○

(3) 살피건대, 청구인은 소득세법 시행령제167조의6 및 제167조의5에 따라 쟁점주택은 1세대1주택에 해당하고, 1세대2주택으로 볼 경우에도 중과대상에서 제외되는 것으로 주장하고 있으나, 위 규정은 1세대2주택·조합원입주권 및 1세대2주택에서 제외되는 주택의 범위를 규정하고 있어 1세대1주택 비과세 규정에 해당하지 아니하고, 종전건물에 대한 소유권이전등기소송○○○은 쟁점주택의 양도일(2007.6.4.) 이전인 2006.5.17. 소취하로 종결되었는 바, 쟁점주택의 양도 당시 종전건물의 소유권에 관한 소송이 진행중이어서 1세대2주택 중과세가 배제되어야 한다는 청구 주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다. 따라서, 처분청이 쟁점주택의 양도에 대하여 1세대2주택 중과세율을 적용하여 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.