건물신축판매업자가 시공 중인 건물 및 토지를 일괄양도한 것은 사업소득에 해당함

OO세무서장이 2011.5.12. 청구인OOO에게 한 2006년 귀속 양도 소득세OOO에게 한 2006년 귀속 양도소득세OOO원의 각 부과처분은 이를 취소한다.

• 가. 청구인OOO(이하 “청구인들”이라 한다)은 부부로서, 청구인들 중 OOO재개발사업지구내 유치원용지 1,200㎡(이하 “쟁점토지” 라 한다)를 OOO에 양수하기로 대한주택공사와 분양계약을 체결한 후, 2004.12.31. 쟁점토지의 1/2지분을 취득할 수 있는 권리를 OOO에 양도하였고, 2005.10.14. 청구인들은 처분청에 건물신축판매업으로 사업자등록하였으며, 2005.12.6. (주)OOO”이라 한다)과 쟁점토지상에 “유치원 및 근린생활시설”을 신축하는 공사도급계약을 맺고 공사을 진행하다가 공사계약이 취소되었으며, 2006.4.25. 청구인들은 쟁점토지를 (주)OOO라 한다)에 OOO억원에 양도하는 매매계약을 체결한 후, 2006.9.13.OOO로 명의를 변경하였다.
• 나. 서울지방국세청장은 청구인들에 대한 양도소득세 조사를 실시하여, 청구인들이 쟁점토지와 진행중인 공사(이하 쟁점토지와 합쳐서 “쟁점토지 등”이라 한다)를 일괄로 OOO에게 2006.9.13. 양도한 것으로 보아 쟁점토지 등의 양도가액은 계약금액 45억원 중 실제 수령한 금액인 O,OOO,OOO,OOOO(OOO O,OOO,OOO,OOOO, OO O,OOO,OOO,OOOO), OOOOO OOOO(OOO OOOO, OO OOOO) 등으로 결정하여 2011.5.12. OOO에게 2006년 귀속 양도소득세 OO,OOO,OOOO, OOOOOOOOOO OOOO OOOOO OO OOOOO OOO,OOO,OOOO을 결정․고지하였다.
• 다. 청구인들은 이에 불복하여 2011.7.6. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구인들 주장 처분청은 2006.8월 처분청에서 실시한 부가가치세 환급 현지확인조사에서 “토지대금 연체와 00종합건설에 공사비 지불 능력 부족으로 2006.4.25. OOO에게 토지 및 건물 기성부분 등 일체를 양도하는 매매계약을 체결하여 사실상 폐업한 상태”에 있었으므로 양도소득이라 주장하나, 청구인들이 건물신축판매업을 폐업신고한 사실이 없는 점, 처분청은 폐업상태였다고 주장만 할 뿐 사업자등록을 직권말소한 사실이 없는 점, 사실상의 폐업일은 OOO가 착공신고서를 제출하고 공사를 시작한 2006.6.22.로 보아야 하고 같은 날 먼저 재화가 공급되고 이후 사실상 폐업된 것으로 보아 사업소득임에도 부정확한 처분청의 현지확인에 의해 폐업일 이후 거래이므로 양도소득이라는 처분청의 주장은 부당하다. 또한, 처분청은 “쟁점토지에서 분양이 불가하여 분양이라는 사업목적이 없어진 상태에서 보유하던 쟁점토지 등을 양도”하였다는 주장이나, 건축허가를 승계한 OOO가 쟁점토지상에 상가 18호를 2007.5.3. 소유권보존등기 후OOO외 13인에게 소유권이전등기(분양)한 사실이 있는 점, 처분청이 제시한 유권해석(OOO은 부동산임대 또는 자가사용 목적으로 신축중인 건물과 관련된 해석인 점, 건물신축판매업과 관련한 유권해석(OOO다수)은 당초에 신축판매목적으로 사업자등록한 사업자가 건축 중인 토지와 건물을 양도하는 경우에는 당초 사업목적에 따른 사업소득이라고 해석하고 있는 점으로 보아 쟁점토지 등의 양도에 대하여 양도소득이 아니라 사업소득으로 보아 과세하여야 한다.
• 나. 처분청 의견 청구인들은 당초 상가를 신축하여 분양할 목적으로 쟁점토지를 취득하고 사업자등록 후 00종합건설과 공사계약을 하고 피아노학원에 분양계약을 하였으나, 이후 개별 상가 분양이 불가능하다는 사실을 알고OOO과의 공사계약을 취소하여 피아노학원 분양계약이 취소되었고 이에 위약금 등을 지급한 사실이 경위서 등에서 확인되는 점, 처분청에서 실시한 부가가치세 조기환급 현지확인 조사 결과 청구인들의 부동산신축판매업이 사실상 폐업상태임이 확인되는 점, OOO의 직원인OOO의 문답서에서 관련법에 의하여 청구인이 쟁점부동산인 유치원용지에 상가를 신축하여 개별 분양이 불가능한 사실을 인지하고 OOO에 쟁점토지 등을 양도한 사실이 확인되는 점으로 보아 청구인 또한 분양이 불가능하다는 사실을 알고 있었던 점, OOO와의 매매계약서상 매매목적물이 “유치원용 토지”만 기재된 점 등으로 보아 청구인이 당초 분양사업목적으로 건축허가를 득하고 건축을 시작했다 하더라도 분양이 불가능하다는 사실을 알고 사업을 폐지한 상태, 즉 ‘분양’이라는 사업목적이 없어진 상태에서 보유하던 쟁점부동산을 양도한 것이므로 사업소득이 아니라 양도소득에 해당한다.

• 가. 쟁점 건물신축판매업으로 사업자등록하고 건물신축공사을 진행하다가 공사계약을 취소한 후, 토지 및 시공 중인 시설물을 일괄 양도한 것에 대하여 양도소득으로 볼 것인지 아니면 사업소득으로 볼 것인지 여부
• 나. 관련법령 (1) 소득세법 제19조 [사업소득]

① 사업소득은 당해년도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득

② 사업소득금액은 당해년도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다. 제94조 [양도소득의 범위]

① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 토지(지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

• 가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)
• 나. 지상권
• 다. 전세권과 등기된 부동산임차권

3. 다음 각목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서 "주식등"이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득(이하 생략) (2) 소득세법 시행령 제34조 [부동산매매업의 범위] 법 제19조제1항제12호에서 "대통령령이 정하는 부동산매매업"이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인들은 쟁점토지 등의 양도에 대하여 종합소득세 및 양도소득세를 신고하지 아니하였고, 이에 대하여 처분청에서는 아래《표1》과 같이 이 건 2006년 귀속 양도소득세를 결정․고지하였음이 처분청의 심리자료에 의거 나타난다. 《표1》양도소득세 결정내역 (OO:O)

(2) 2011.4월 서울지방국세청장(이하 “조사관청” 이라 한다)은 청구인 OOO에 대한 양도소득세 조사를 실시하였고 그 조사내용은 다음과 같음이 처분청에서 제출한 심리자료에 의거 나타난다. (가) 쟁점토지의 취득가액 및 필요경비에 대한 조사내용을 보면, OOO이 대한주택공사에서 2004.9.2. 쟁점토지를 분양받아 취득한 후, 2004.12.31. 쟁점토지의 1/2지분을 취득할 수 있는 권리를 배우자 OOO에게 양도하였고, 쟁점토지의 취득가액은 분양가액은 OOO, 필요경비는 아래《표2》와 같이 OOO원으로 결정하였다. 《표2》필요경비 조사내역 (OO: OO) (나) 양도가액에 대한 조사내용을 보면, 청구인OOO은 유치원 및 상가를 신축․분양할 목적으로 토지를 분양받아,OOO에 공사 의뢰하였으나,교육법등 관련법의 제약으로 상가분양에 문제가 발생하자 토지와 진행중인 공사를 일괄하여 OOO에게 양도한 것으로서, 2006.4.25. 청구인들과 OOO간의 매매계약서상에는 쟁점토지의 가액이 OOO으로 계약하였으나, 청구인들과 OOO간에 분쟁이 발생하여 실제 OOO원을 수령하여 쟁점토지의 양도가액을 동 가액으로 결정하였고, 처분청의 추가 답변서에 의하면, 관련법령 등의 제한이란 택지개발촉진법 시행령제7조에서 유치원용 용지에는 건축물 연면적의 70% 이상에 유치원을 건축하고 남은 면적에는 보육시설 및 학원용 시설물을 건축하도록 하는 규정이 있고,고등학교 이하 각급 학교 설립․운영규정제7조에서는 사립학교 교사 및 교지안에는 설립주체외의 자가 소유하는 건축물을 둘 수 없도록 규정하고 있어, 쟁점토지와 같은 유치원 부지와 건물은 모두 유치원 경영자가 소유하여야 하고 일반 상가처럼 개별 분양하여 소유권이전 등기할 수 없는 것이라는 의견을 제시하고 있다. (다) 쟁점토지의 소유권 등의 변동내역은 아래《표3》과 같다 《표3》쟁점토지 소유권 등 변동내역 (O) OOO이 2011.3.24. 조사관청에 제출한 경위서 내용을 보면, 청구인OOO은 2004.9.2. 쟁점토지를 대한주택공사와 OOO억원에 매수하는 분양계약을 하였고, 2005.10.14. 부동산 신축판매업으로 사업자등록하였으며, 2005.12.6. 잔금OOO억원 미지급 상태에서 00종합건설과 건축계약하였고, 2006.1.17.～18. 피아노학원OOO)에 대한 분양계약을 체결하고 분양금액 OOO원을 수령하여 토지대금으로 지급하였으며, OOO의 공사가 지지부진하고 당초 계약내용과 다르게 진행되어 OOO과의 계약을 취소하고 공사대금과 위약금 OOO억원을 지급하고 피아노학원 분양계약도 취소되어 원금 OOO,OOO,OOOOO OOO OO,OOO,OOOO O OO원을 2006.5.11. 지급하였으며, 2006.4.25. OOO와 총매매대금 OOO 매매계약 체결하여 이중 대물로 지급받기로 한OOO만 수령하였다는 내용이다. (마) 2011.4. OOO이 작성하여 조사관청에 제출한 확인서 내용을 보면, 2004년 9월 대한주택공사가 시행하는 OOO 유치원용지 1,200제곱미터를OOO에 분양받아 계약금 중도금 포함OOO억원은 지불하고, 유치원건물을 신축하고자 건축허가와 착공신고까지하고 건물을 신축하고자 하였으나 사정이 여의치 않아 2006.9월 OOO에 이미 진행된 공사비와 채무상당액 포함하여 45억원에 양도계약을 하였고, 양도차익OOO을 수령하는 과정에 분쟁이 발생하여 3차례에 걸쳐 OOO원을 수령하였고 대한주택공사에 토지분양대금잔금 OOO원을 포함하여 OOO가 대신 납부하였다는 내용이다. (바) 조사관청이 OOO의 직원이라는OOO으로부터 받은 전말서 내용을 보면, 조사공무원이 “계약서상 내용대로 대금이 지급되었습니까, 매매대금은 언제 어떻게 지급되었는지 말씀하여 주십시오”라는 질문에 대하여 “OOO씨가 건축허가를 득할 때 유치원 및 근린생활시설을 건축하여 개별로 분양하면 수익이 창출된다고 하여 토지분양권을 매입한 것인데 실제로는 유치원용토지에 건축물은 별도로 상가를 분양할 수 없어 통째로 매매할 수 밖에 없다는 사실을 뒤늦게 알게되었다”는 내용이고, 다시 조사공무원이 “OOO씨는 매매대금중OOO억원에 대하여 상가지분 대신OOO받았다고 주장하고 있는데 사실입니까”라는 질문에 대하여 OOO원을 받았지만 연체료OOO가 부담할 금액을 우리가 부담한 것입니다. 당초 계약하기 전에 OOO씨가 이런 상가를 별도로 분양할 수 없다는 사실을 알고서 이를 우리에게 알리지 않은 상태로 매도하였기에 OOO씨가 위 금액만이라도 받은 것은 다행일 것입니다.”라고 답변한 것으로 기재되어 있다.

(3) 2004.9.2.OOO과 주택공사간에 체결한 쟁점토지에 대한 분양계약서 내용을 보면 아래《표4》와 같고, 상기 분양계약에 의한 권리의무가 2004.12.21. OOO으로 변경되었다가 2006.9.13. OOO로 변경되었음이 처분청의 심리자료에 나타난다. 《표4》OOOO OOOOOO OOO OOOO OOOOO OO

(4) 청구인들의 쟁점부동산과 관련한 사업자등록현황을 보면 2005.10.14. 청구인들은 OOOOO OOO OOOO OOO-OOOOO OOOOO, OOO OOOOOO로 건물신축판매업/부동산업으로 사업자등록하였다가, 2006.2.28. 서OOO를 사업장 소재지로 변경하였고, 2011.9.19. 폐업일자를 2007.12.31.로 하여 폐업신고하였으며, 이외 청구인들의 사업자등록현황은 아래《표5》와 같음이 국세통합시스템에 의거 나타난다. 《표5》청구인들 사업자등록현황 -OOO

(5) 2005.12.6.OOO공사도급계약내용을 보면 아래《표6》과 같은 내용이다. 《표6》OOOO OOOOOOOO OOOOOOO OO

(6) 청구인들이 제시한 건축허가서 및 착공신고서를 보면, 쟁점토지상에 건축주OOO이 건축허가를 신청[건축면적 “597.83㎡, 주용도 “교육연구 및 복지시설(아동관련시설: 유치원)]”한데 대하여OOO이 2005.12. 건축허가서를 교부한다는 내용이고, 신고인 OOOO OOOOOOO OOOOO에게 착공예정일을 2006.1.23., 공사시공자를 OOO로, 설계자․감리자를 (주)OOO로 하여 착공신고서를 제출한다는 내용이다.

(7) 2006.3.16. OOO에 보낸 통고서 내용을 보면, 00종합건설이 분양대금 미납액 OOO억원을 차용해 주고 유치원 신축공사를 하겠다고 하여OOO은 유치원신축공사비를 평당 OOO, 착공시기를 2005.12.15.로 정하여 2005.12.6.자 도급계약을 체결하였는데, OOO은 미납 분양대금을 차용해 주지 않고, 공사도 착공하지 않고 있다가 공사비를 평당 OOO만원으로 다시 계약하여야만 돈을 차용하여 주겠다고 하는 등 당초의 약속을 이행하지 않고 있어, 2006.3.23.까지 현재 미납 분양대금 OOO억원을 대납 또는 차용하여 주고 적법한 절차에 따라 공사를 착공할 것을 최고하며 위 기한까지 이를 이행하지 않을 경우 도급계약을 해제할 것을 통고하겠다는 내용이다.

(8) 2006.5.24. OOO의 정산합의서 내용을 보면, OOOOOOO OOO간에 계약 체결하여 시공중인 OOO 유치원 및 근린생활시설 신축공사가 OOO의 요청에 의해 공사 중단됨에 따라 상호 합의하에 “정산금액: 일금 OOO 정산금에 대한 세금계산서는 잔금 지급 후 발행하며 세금계산서 발행일에 부가가치세를OOO에 지급”하는 조건이다.

(9) 2006.4.25. 청구인들(매도자)과 OOO(매수자)간의 쟁점토지와 관련한 매매계약서 내용을 보면, 아래《표7》과 같은 내용이다. 《표7》청구인들과 OOO간의 매매계약서 내용

(10) 2006.7.12. 청구인과 OOO간의 합의서 내용를 보면, 아래 《표8》과 같은 내용이다. 《표8》OOOOO OOOOOOO OOO OO

(11) 2006.8. 처분청의 청구인들의 사업장(상호:OOO)에 대한 부가가치세 현지확인 보고서를 보면, 공사대금 지연 등의 이유로 공사가 중단되자 쌍방간에 공사계약해지를 조건으로 그 동안 공사대금 OOO(부가가치세 포함) 등의 금액으로OOO억원을 지급함이 확인되고, 사업자OOO은 사업자금 부족으로 분양받은 토지대금 연체와 OOO에게 지급할 건물 공사비 지불 능력 부족으로 2006.4.25. OOO에게 토지 및 건물 기성부분 등 일체를 양도하는 매매계약을 체결하여 사실상 사업이 폐업한 상태에 있다고 기재되어 있다.

(12) 쟁점토지상에 신축된 건물(OOO 소재)의 등기부등본을 보면, 쟁점토지상에 5층 건물이 신축되어, 1층～3층의 일부를 사용하는 “OOOOOO(OOOO: OOO)OO OO OOOOO OO OOOOOO OOO 상가로 구분되는 “OOO(건물내역: 음식점, 소매점, 의원, 학원 등)”으로 각각 구분등기 되어 2007.4.30. OOO로 소유권 보존등기되었다가 2007.5.3. 각 상가호수별로 개인에게 소유권 이전등기되었음을 알 수 있다. (13) 국세통합시스템상의 청구인들 부동산 취득 및 양도현황 (1981.2-2011.10. 등기분)을 보면, OOOO OOOOO OOO OOO OOO-O O OOO의 단독주택, 다세대주택, 대지 등을 취득하고, 7곳을 양도한 것으로 나타나고, OOO OOOOO OOO OOO OOO O OOO의 단독주택, 아파트, 대지, 임야 등을 취득하고, OOO곳을 양도한 것으로 나타난다.

(14) 위의 사실관계를 종합하여 보면, 처분청에서는 청구인들이 관련법령 등의 제한으로 인하여 쟁점토지상에 상가를 개별적으로 분양하는 것이 불가하자 건축신축판매업을 포기한 후 쟁점토지 등을 양도한 것이어서 이로 인하여 발생한 소득은 사업소득이 아니라 양도소득이라는 의견이나, 청구인들로부터 쟁점토지 등을 인수한 OOO가 쟁점토지상에 건물을 신축하여 상가별로 개별등기후 개인들에게 소유권 이전등기하였고, 그 건물내역도 유치원 및 학원 외에 다른 업종도 있는 점, 청구인들이 쟁점토지상 OOO 상당의 공사를 진행하다가 공사계약을 취소한 것은 건설사의 공사지연 및 청구인들의 자금압박 등으로 인하여 부득이하게 공사를 중단한 것으로 관련자료에 의해 나타나는 점, 청구인들이 쟁점토지이외에도 다수의 부동산을 매매하였고 부동산임대업을 계속적으로 영위하고 있는 점 등을 감안할 때, 쟁점토지 등의 양도로 인하여 발생한 소득은 양도소득으로 보기보다는 사업소득으로 봄이 합리적이라 할 것이므로, 사업소득으로 보아 과세하는 것은 별론으로 하고 양도소득으로 보아 과세한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.