제3자 배정에 의한 유상증자 시 유가증권 모집방법으로 배정받았는지 여부를 재조사항 경정함이 타당함

OOO세무서장이 2010.12.6. 청구인에게 한 2007.7.12. 증여분 증여세 OOO의 부과처분은 청구인이 2007.7.12. 주식회사 OOO가 실시하는 제3자 배정방식 유상증자에 참여하여 주식을 취득할 때 동 법인이증권거래법제2조 제3항에 의한 유가증권의 모집방법에 따라 배정한 것인지 여부를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정한다.

• 가. 청구인은 코스닥 상장법인인 주식회사 OOO가 한 2007.7.12. 제3자 배정방식에 의한 유상증자OOO에 참여하여 OOO을 신주인수대금으로 납입한 이후에 OOO가 발행한 신주 507,614주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 1주당 OOO에 취득하였다.
• 나. OOO세무서장은 OOO에 대한 주식이동조사 결과, 청구인이 OOO의 유상증자에 참여하여 쟁점주식을 저가취득한 사실을 확인하고, 이에 따른 증여이익을 OOO(이하 “쟁점이익”이라 한다)으로 산정한 후에 당해 과세자료를 처분청에 통보하였으며, 처분청은 동 과세자료를 근거로 2010.12.6. 청구인에게 2007.7.12. 증여분 증여세 OOO을 결정․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2011.3.3. 이의신청을 거쳐서 2011.7.5. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 OOOO의 2007년 실시한 유상증자에 참여한 주주는 금융감독원 에 제출된 예비사업설명서상의 본문 “1. 공모의 개요” 중 ‘(4) 제3자 배정 유상증자에 참여하는 자와 발행인과의 관계 및 선정 경위’에 의하면, 제3자 배정방식에 의한 유상증자에 참여하는 자와 발행인과는 아무런 관계가 없고, 당사 경영 정상화를 믿고 동참의사를 밝힌 투자자들이 제3자 배정에 따른 유상증자에 참여하기를 희망함에 따라서 이사회의 결의를 통하여 투자자의 납입할 수 있는 능력 및 시기 등을 고려하여 최종대상자를 선정한 자들이고, 금융감독원에 제출한 사업설명서, 유 가증권신고서 및 2007.5.25.자 OOO의 신문기사(OOOO OOOOO OOOO OOO OOOOOO OOOO O O OOOO OOOO OO OO OOOO OO OOOOO OOOOOO) 등을 볼 때 2007년 유상증자와 관련하여 OOO가 유가증권 매수자 모집을 위하여증권거래법 제2조의4 제3항에 규정하고 있는 방법에 의하여 50명 이상에게 청약 을 권유한 사실이 확인되고 있으므로, 청구인이 쟁점주식을 취득한 방식 은상속세 및 증여세법제39조 제1항 제1호 가목의 상장․등록법인의 유가증권 모집방법인 “증권거래법제2조 제3항의 유가증권 모집 방법”에 의하여 OOO가 총 68인의 일반투자자들에게 공식적으로 청약 권유를 함에 따라 참여하여 취득한 것에 해당하므로, 처분청이 쟁점주식의 취득과 관련하여서 쟁점이익을 청구인이 증여받은 것으로 보아 증여세를 부과한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 청구인이 제시한 2007.6.5. OOO가 금융감독원에 제출한 예비사업설명서 및 유가증권신고서, 2007.5.25. OOO 신문상에 게재된 관련기사를 보면, 사업설명서의 본문 “1. 공모의 개요” 중 “(4) 제3자 배정 유상증자에 참여하는 자와 발행인과의 관계 및 선정 경위” 내용 상의 “다양한 경로를 통하여 제3자 배정 대상자를 물색하여 선정”하 게 된 구체적인 정황 및 증거가 없이 OOO가 공시를 위하여 작성한 설명서의 내용만 가지고는 증권거래법 시행령제2조의4 제5항에서 의미하는 유가증권 모집전의 청약을 권유한 행위라고 보기는 힘들며, 제시된 OOO 기사내용 역시 유가증권 모집을 위한 광고 및 홍보 내용이 아니라 OOO의 유상증자와 관련하여 유가증권 신고서 등 에 공시된 내용의 단순한 사실관계 전달에 지나지 않으므로 이를 불특정다수의 투자자들이 청약을 권유받았음을 뒷받침하는 근거로서 보기는 부적절하고, 2007.5.23. 이사회 결의당시에 “신주배정방법”을 “회사가 지정한 자에게 배정”하는 것으로 하면서, 이사회의 결의당시에 제3자 배정대상자로 대표이사 박OOO을 포함하여 51인을 미리 선정하였고, 이후에 일부의 명단이 당초와 달리 변경된 사실은 있으나 2007.7.12. 확정된 배정명단에는 실질적인 사주인 조OOO이 명의신탁한 이OOO 외 4인이 포함된 정황 등으로 볼 때, 실질적으로는 OOO가 50인 이하의 투자자에게 유가증권 모집방법을 통하여 청약을 권유함에 따 라 청구인이 쟁점주식을 취득하게 된 것이므로, 청구인이 동 주식을 취 득하는 방식은상속세 및 증여세법제39조에서 규정하는증권거래법제2조 제3항의 유상증자방식으로 인정할 수는 없다.

• 가. 쟁 점 쟁점주식을증권거래법제2조 제3항에서 규정하고 있는 유가증권의 모집방법으로 배정 받은 것으로 인정할 수 있는지 여부
• 나. 관련 법령

(1) 상속세 및 증여세법 제39조【증자에 따른 이익의 증여】① 법인이 자본(출자액을 포 함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “신주”라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하 는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하 는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

• 가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 “실권주”라 한다)를 배정(증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 동법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주 를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익
• 다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의 하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로 써 얻은 이익

② 제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어 신주를 배정받을 수 있는 권 리를 포기하거나 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정 받을 수 있는 수에 미달(신주를 배정받지 아니한 경우를 포함한다)되 게 배정받은 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기하거나 미달되게 배정받은 것으로 보아 이익을 계산한다.

(2) 증권거래법 제2조【정의】③ 이 법에서 “유가증권의 모집”이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다. 제8조【모집 또는 매출의 신고】① 재정경제부령이 정하는 바에 따라 산정된 유가증권의 모집가액 또는 매출가액의 총액이 재정경제 부령이 정하는 금액 이상인 경우 그 유가증권의 모집 또는 매출은 발행인이 당해 유가증권에 관하여 신고서를 금융감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다. (단서 생략) (3) 증권거래법 시행령 제2조의4【유가증권의 모집ㆍ매출】① 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.

② 법 제2조 제4항의 규정에 의한 유가증권의 매출을 함에 있어서는 유가증권시장 또는 코스닥시장 밖(법 제52조의2 제1항의 규정에 의하 여 유가증권의 매매가 중개되는 경우를 제외한다)에서 이미 발행된 유가 증권의 매도의 청약을 받거나 매수의 청약을 권유받는 자의 수가 50 인 이상이어야 한다.

③ 제1항 및 제2항에서 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득 청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(이하 “청약의 권유” 라 한다)를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류 의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하되, 다음 각 호의 1에 해당하는 자를 제외한다.

1. 발행인의 주주로서 본인 및 그 특수관계인(제10조의3 제2항의 규 정에 의한 특수관계인을 말한다. 이하 같다)이 소유하는 주식의 수가 가장 많은 경우 당해 본인(이하 “최대주주”라 한다)과 발행주 식총수의 100분의 5 이상을 소유한 주주

2. 발행인의 임원(이사·감사 또는 사실상 이와 동등한 지위에 있는 자를 말한다. 이하 같다) 및 근로자복지기본법에 의한 우리사주조합원

3. 발행인의 계열회사(독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 규 정에 의한 계열회사를 말한다. 이하 같다) 및 그 임원

4. 발행인이 주권비상장법인(코스닥상장법인 및 주식을 모집 또는 매출한 실적이 있는 법인을 제외한다)인 경우 그 주주 4의2. 외국법령에 의하여 설립된 외국기업인 발행인이 종업원의 복 지증진을 위한 주식매수제도 등에 따라 국내 계열회사의 임·직원에게 당해 외국기업의 주식을 매각하는 경우 그 국내 계열회사의 임·직원

5. 발행인이 설립중인 회사인 경우 그 발기인

6. 법인세법 시행령제17조 제1항의 규정에 의한 기관투자자(이하 “기관투자자”라 한다)

7. 기타 발행인의 재무상황이나 사업내용 등을 잘 알 수 있는 특별 한 연고자 또는 전문가로서 금융감독위원회가 정하는 자

④ 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수 가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다.

(4) 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제12조【유가증권의 모집으로 보는 전매가능성 기준】① 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 영 제2조의4 제4항의 규정에 의하여 당해 유 가증권이 그 발행일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 것으로 본다. 이 경우 법 제2조 제1항 제8호의 규정에 의한 유가증권예탁증서는 전매가능성 기준을 적용함에 있어 당해 유가증권예탁증서의 기초가 되는 유가증권과 동일한 것으로 본다. 다만, 유가증권을 발행한 후 지체없이 증권예탁결제원(이하 “예탁원”이라 한다)에 예탁(공사채등록법에 의한 등록을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)하고 그 예탁일부터 1년간 당해 유가증권을 인출하거나 매각하 지 않기로 하는 내용의 예탁계약을 예탁원과 체결한 후 그 예탁계약을 이행하는 경우 또는금융산업의 구조개선에 관한 법률(이하 “금산 법”이라 한다) 제12조 제1항의 규정에 의하여 정부 또는 예금보험공 사 가 부실금융기관에 출자하여 취득하는 주식에 대하여 취득일로부터 1 년 이내에 50인 이상의 자에게 전매되지 않도록 필요한 조치를 취하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 주권 또는 신주인수권증서의 경우에는 그와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서가 유가증권시장ㆍ코스닥시장 상장, 모집 또는 매출된 사실이 있는 경우.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 2007.3.5. 제1차 제3자 배정방식으로 유상증자한 내역을 보면, 자본금 OOO을 유상증자하면서 투자 중개인들의 유치활동으로 유상증자에 참여할 후보자로 추천되었고, 납입능력을 고려하여 이사회에서 최종적으로 인수대상자를 정OOO으로 지정한 후 유상증자를 실시하여 위 5인의 주주들이 신주 합계 2,045,000주(OOOO OOO,OOOOO, OOOO OOO,OOOO, OOOO OOO,OOOO, OOOO OOO,OOOO, OOOO OOO,OOOO)를 각각 인수하였 고, 당해 주주들은 증권거래법 시행령제10조의3에 의한 특별관계자에 해당되지 아니하는 것으로 나타나며, 2007.7.12. 제2차 유 상증자내역을 보면, 아래와 같이 OOO의 금융감독원에 3차에 걸쳐 공시내용을 정정하여 유가증권발행을 신고한 후 유상증자를 실시하였고, 신고할 때마다 배정대상자의 증감이 있어 최종적으로 OOO와 특수관계에 있는 박OOO 1인을 제외한 총 68인(2007.5.23. 당초 대상자 51인, 2007. 6.1. 신규인원 15인 증가, 2007.7.12. 신규인원 3인의 증가)에게 청약을 권유하여 그 가운데 48인이 제2차 유상증자에 참여하여 신주를 인수하였다고 주장하며, 각 일자별 배정대상자 명세서를 제시하고 있다. OOOOOO OOOO OO OOOO OOOOO (OO: O)

(2) OOO는 제2차 유상증자에서 2007.2.27. 한 이사회의 결의를 통하여 5인의 주주들을 제3자 배정대상자로 확정하여 1차적으로

2007. 3.5. 제3자 배정방식에 의한 유상증자를 실시하여 위 5인이 유상증자대금을 납입․완료한 사실이 있고, 2007.7.12. 제3자 배정방식에 의한 유상증자를 통하여 자본금 OOO을 모집하기로 이사회 결의를 한 후 그 대상자 48인을 상대로 제2차 유상증자를 실시하여 2007.7.12. 납입 ․완료함에 따라 제1차 및 제2차 유상증자를 통하여 신주를 인수한 주주는 합계 53명으로 나타나며, 처분청은 제3자 배정이 확정된 주주 중 OOO의 실질적인 사주인 조OOO이 명의신탁한 김OOO 등 5인OOO이 포함되어 있어 실질적인 제3자 배정방식의 유상증자 참여주주는 48인으로, 이는 증권거래법상 유가증권 모집방법의 요건을 충족하지 아니한다고 답변하고 있

• 다. (3) OOO가 2007.6.5. 금융감독위원회에 제출한 유가증권신고서 에 의하면, 기명식 보통주 32,487,310주OOO를 유상증자를 하기로 하면서 모집방법은 제3자 배정방법으로 하여서 32,487,310주를 모집하기로 하고 2007.5.23. 이사회 결의를 한 것으로 나타나나, OOO가 금융감독위원회와 금융감독원 등 관계기관의 정정명령에 따라 이사회의 결의를 정정하여 유상증자하는 일정을 변경하고 제3자 배정 대상자를 2007.5.23. 최초공시 당시에는 박OOO 등 51인으로 하고 배 정주식수를 32,487,310주로, 2007.6.1. 제2차 정정공시의 당시에는 박OOO 등 49인으로 하고 배정주식수를 32,487,310주로, 2007.7.12. 최종공시 당시에는 박OOO 등 48인으로 하고 배정주식수를 32,487,310주로 각각 확정한 것으로 되어 있고, 최종적으로 신주를 인수한 자는 청구인을 포함하여 합계 49인으로 주주 중에 박OOO을 제외한 자는 OOO와 특수관계가 없다고 신고한 것으로 나타난다. (4)상속세 및 증여세법제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 실권주 ‘배정’의 범위와 관련하여증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 동법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모 집방법으로 실권주를 배정하는 경우에는 증자에 따른 이익의 증여대상에서 제외하는 것으로 규정하고 있고, 증권거래법 시행령제2조의4 제1항 및 제3항에서는증권거래법제2조 제3항에 의한 ‘유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우’란 유가증권의 모집을 함에 있어서 신규 로 발행이 되는 유가증권 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상 인 경우를 말하고, 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득의 청약을 권유하는 날부터 과거 6월 이내에 동 유가증권과 동일한 종류의 유가 증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받 은 자를 합산하도록 규정하고 있으며, 유가증권의 모집에 있어 ‘유가증권 취득의 청약을 권유’한다 함은 청약을 권유받은 자가 유가증권을 취 득하도록 하기 위하여 신문․방송․잡지 등을 통한 광고․안내문․홍보전단 등의 인쇄물을 배포, 투자설명회 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득 절차를 안내 하는 활동을 말한다고 정의하며, 금융감독원이 발행한 “기업공시 실 무 가이드라인”에는 청약 권유를 신문광고 등에 제한하지 아니하고 서 면, 구두, 전화 등 모든 의사전달수단을 포함한다고 적시되어 있다.

(5) 위의 사실관계 및 관련 법령을 종합하여 살피건대,상속세 및 증여세법제39조 제1항 제1호 가목 및 다목은 ‘실권주 배정의 범위’ 와 관련하여 “증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 동법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다.”고 규정하고 있는 바,상속세 및 증여세법제39조 제1항 가목 및 다목에서증권거래법에 따른 유가증권 모집 방법에 의한 신주배정의 경우 비과세하는 이유는 주권상장법인 또는 협회등 록법인이증권거래법등 관계 법령에 따라 공모절차에 의하여 신주를 발행하는 경우에는 할인발행을 하더라도 불특정 다수인 사이에 한국증권거래소 또는 협회중개시장 내에서의 공정한 경쟁매매과정을 거쳐 적정한 가액이 결정되는 것이어서 이러한 경우는 주식의 발행가액이 비록 시가보다 낮게 결정된다 하더라도 증여라고 보기 어려워 증여세 과세대상에서 제외하는 것이라는 점, 증권거래법 시행령제2조의4 제1항 및 제3항에 “유가증권 을 모집함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상[50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득청약의 권유를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자(일정요건 충족한 자는 제외)를 합산]일 것을 요건으로 하고 있고, 금융감독원이 발행한 “기업공시 실무가이드라인”에서 청약 권유를 신문광고 등에 제한하지 아니하고 서면, 구두, 전화 등 모든 의사전달수단을 포함한다고 하여 권유의 형식을 폭넓게 해석하는 점, OOO가 2007년 제3자 배정방식에 의한 유상증자를 실시한 결과를 보면 2007.3.5. 1차 유상증자를 실시하여 5인에게 제3자 배정 한 사실이 있으며, 제2차 유상증자를 실시하여 OOO의 경영 정상화 계획을 믿고서 제3자 배정에 따른 유상증자에 참여할 자가 다수임에 따라 이사회의 결의를 통하여 투자자의 납입 능력 및 시기 등을 고려하여 최초에 51인, 1차 수정당시 49인, 최종대상자 48인을 선정한 후 2007.7.12. 유상증자를 실시하여 최종적으로 48인이 제3자 배정에 의 한 주식을 취득함으로써 2차에 걸쳐서 총 53인이 신규발행주식을 취득한 사실이 있는 점, 제2차 유상증자 과정에서 OOO가 금융감독위원회 및 금융감독원에 보낸 공문에 의하면증권거래법제186조의 규정에 의하여 주요경영사항에 대한 관계기관의 정정명령에 의한 증자 일정 변경에 따라서 2007.5.23. 최초공시는 박OOO 등 51인으로 선정하였고, 2007.6.1. 정정공시는 박OOO 등 49인으로 하며 15인을 신규대상자로 선정하였으며, 2007.7.12. 최종공시에서 박OOO 등 48인으로 하고 3인을 신규대상자로 각각 선정한 것으로 나타나므로 제3 자 배정대상자는 총 68인으로 확인되어 실제 50인 이상에게 주식청약을 권유하였다는 청 구주장이 사실이 아니라고 단정하기는 어려운 점 등을 보면, OOO의 2007년 유상증자당시 제3자 배정은증권거래법에서 규정하고 있는 “청약을 권유받을 자의 수가 50인 이상”을 충족하는 것으로 인정되는 측면이 있으므로, 처분청은 당해 유상증자당시 청약을 권유받은 자가 50인 이상인지 여부 등을 재조사하여 그 결과 에 따라 이 건 부과처분의 과세표준 및 세액을 경정하는 것이 타당하다 고 판단된다(조심 2011중1798, 2011.9.16. 참조).

1.

이 건 심판청구는 심리결과국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.