재건축 중 취득한 다른 주택을 대체주택으로 보아 1세대 1주택 특례규정을 적용할 수 없음

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 1978.9.23. 서울특별시 OOO(이하 “쟁점재건축주택”이라 한다)를 취득하여 거주하던 중 2002.12.17. OOO의 건축허가를 받아 2004.12.2. 쟁점재건축주택 멸실 후 재건축 시행기간 동안 거주할 목적으로 2006.6.20. 서울특별시 OOO(이하 “쟁점대체주택”이라 한다)를 취득하여 거주하다가 2010.3.17. 양도한 후 2010.5.24. 재건축에 따른 대체주택의 1세대1주택 비과세 특례규정을 적용하여 양도소득세 비과세 신고하였다.
• 나. 처분청은 주택재건축에 따른 대체주택의 비과세 특례적용시 대체주택의 취득은도시 및 주거환경정비법에 의한 사업시행인가일(주택건설촉진법에 의한 재건축의 경우에는 사업계획승인일) 이후 대체주택을 취득하여야 하나 쟁점재건축주택은도시 및 주거환경정비법에 의한 사업시행인가일 또는 사업계획승인일이 없어 대체주택의 비과세요건을 갖추지 못한 것으로 보아 2010.12.15. 청구인에게 2010년 귀속 양도소득세 OOO을 결정․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2011.2.28. 이의신청을 거쳐 2011.6.15. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 쟁점대체주택은 쟁점재건축주택의 사업시행기간 동안 거주하기 위한 목적으로 취득한 주택으로 세법에서 규정하는 1년이상 거주요건, 재건축주택 완성 후 2년 이내 세대전원 이사․거주요건, 2년 이내 대체주택 양도요건을 모두 충족하고 있다. 쟁점재건축주택은도시 및 주거환경정비법이 2002년 12월 제정되어 2003년 7월부터 시행되기 전에 구주택건설촉진법에 따라 안전진단, 주택조합인가, 건축허가 등의 제반절차를 이행하였으며,도시 및 주거환경정비법부칙 제3조에 의하면 주택건설촉진법의 재건축 관련규정에 의해 행해진 처분․절차 그 밖의 행위는도시 및 주거환경정비법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 보는 것이므로 쟁점재건축주택은 소득세법의 규정에 의한 주택재건축에 해당되는 것이다. 쟁점재건축주택은 안전진단, 조합설립, 건축허가, 토지신탁, 조합원 동호수 배정 등의 절차를 이행하였으며, 건축허가는 사업시행인가를, 조합원 동호수 배정을 위한 정기총회 결정은 관리처분계획인가를 각각 대체한다 할 것이고, 재건축사업의 진행절차(조합설립, 안전진단, 토지신탁, 조합원 동호수 배정 등), 사업규모, 재건축 취지 등에 비추어 보면 쟁점재건축주택을 통상의 사업계획 승인 및 관리처분계획인가를 거친도시 및 주거환경정비법상의 재건축주택과 그 거래의 실질이 동일함에도 불구하고 차등을 두는 것은 실질과세원칙에도 부합하지 않는 것이다. 쟁점재건축주택이 구주택건설촉진법에 근거하여 조합설립인가를 취득하고서도, 사업계획의 승인을 받지 않고건축법에 근거하여 재건축사업이 진행된 것은 구.주택건설촉진법제33조 및 동법 시행령 제32조의 규정에 의한 사업계획의 승인대상에 해당하지 않았기 때문에 신속한 재건축을 위하여 건축법에 따른 재건축 형태를 취한 것으로, 통상의 연립주택이나 빌라 등과 같은 소규모의 재건축으로 공동사업자 형태를 취하고 있는 임의재건축과는 달리 구주택건설촉진법에 따른 재건축조합 설립인가를 취득하고, 법인설립에서 해산에 이르기까지의 모든 과정이 조합형태로 진행되었으며, 구주택건설촉진법은 법을 개정하여 2003년 7월부터 건축허가로 사업을 시행하고 있는 300세대 이상 규모의 주상복합아파트에 대하여도도시 및 주거환경정비법과 같이 동일하게 분양권전매를 제한하고 있는 등 관련 법률의 명칭만 다를 뿐, 실질은 거래 및 내용이 동일함에도도시 및 주거환경정비법상 재개발주택과 구주택건설촉진법상 재개발주택을 달리하여 이 건 쟁점대체주택에 대하여 과세한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 주택재건축 또는 재개발에 따른 대체주택의 비과세 요건은 ① 재건축․재개발 사업시행인가일 이후 대체주택을 취득하여 1년이상 거주, ② 신축주택 완공 전 또는 완공 후 1년이내 대체주택 양도, ③ 신축주택 준공 후 1년이내 신축주택으로 세대전원이 이사하여 1년이상 거주요건을 모두 충족하여야 하나, 청구인은 쟁점재건축주택을 1978.9.23. 취득하여 재건축 사업계획 승인 없이 OOO으로부터 건축허가를 득하고 대체주택을 취득한 후 재건축주택 완공 및 전입 후 대체주택을 양도한 것으로 대체주택의 1세대 1주택 비과세 요건 중 하나인 “주택재건축사업의 사업시행인가일 이후 대체주택을 취득하여야 한다”는 요건을 충족하지 못하고 있으므로 청구인의 쟁점대체주택 양도에 대하여 양도소득세를 결정․고지한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 주택건설촉진법등에 의한 사업계획승인을 받지 아니하고건축법에 의한 건축허가를 받아 재건축하던 기간 중 취득한 대체주택을 양도하는 경우 소득세법 시행령제156조의2 제5항의 1세대 1주택 특례를 적용할 수 있는지 여부
• 나. 관련법령

(1) 소득세법 제89조 【비과세 양도소득】

① 다음 각 호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령으로 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 발생하는 소득

② 대통령령으로 정하는 1세대가 주택(주택부수토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)과 도시 및 주거환경정비법 제48조 에 따른 관리처분계획의 인가로 인하여 취득한 입주자로 선정된 지위[같은 법에 따른 주택재건축사업 또는 주택재개발사업을 시행하는 정비사업조합의 조합원으로서 취득한 것(그 조합원으로부터 취득한 것을 포함한다)으로 한정하며, 이에 딸린 토지를 포함한다. 이하 “조합원입주권”이라 한다]를 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우에는 제1항에도 불구하고 같은 항 제3호를 적용하지 아니한다. 다만, 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축사업 또는 주택재개발사업의 시행기간 중 거주를 위하여 주택을 취득하는 경우나 그 밖의 부득이한 사유로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. (2) 소득세법 시행령 제154조 【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령으로 정하는 1세대 1주택”이란 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조 에 따라 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.(각 호 생략)

⑧ 제1항의 규정에 의한 거주기간 또는 보유기간을 계산함에 있어서 다음 각 호의 기간을 통산한다.

1. 거주하거나 보유하는 중에 소실ㆍ도괴ㆍ노후 등으로 인하여 멸실되어 재건축한 주택인 경우에는 그 멸실된 주택과 재건축한 주택에 대한 거주기간 및 보유기간 제156조의2 【주택과 조합원입주권을 소유한 경우 1세대1주택의 특례】

① 법 제89조 제2항 본문에서 “대통령령으로 정하는 1세대”란 제154조에 따른 1세대를 말한다.

② 법 제89조 제2항 단서에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 제3항부터 제11항까지의 규정에 해당하는 경우를 말한다.

⑤ 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택에 대한 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 시행기간 동안 거주하기 위하여 다른 주택(이하 이 항에서 “대체주택”이라 한다)을 취득한 경우로서 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 대체주택을 양도하는 때에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조 제1항을 적용한다. 이 경우 제154조 제1항의 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

1. 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 사업시행인가일 이후 대체주택을 취득하여 1년 이상 거주할 것

2. 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 관리처분계획에 따라 취득하는 주택이 완성된 후 2년 이내에 그 주택으로 세대전원이 이사(기획재정부령이 정하는 취학, 근무상의 형편, 질병의 요양 그 밖의 부득이한 사유로 세대원 중 일부가 이사하지 못하는 경우를 포함한다)하여 1년 이상 거주할 것. 다만, 주택이 완성된 후 2년 이내에 취학 또는 근무상의 형편으로 1년 이상 계속하여 국외에 거주할 필요가 있어 세대전원이 출국하는 경우에는 출국사유가 해소(출국한 후 3년 이내에 해소되는 경우만 해당한다)되어 입국한 후 1년 이상 거주하여야 한다.

3. 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 관리처분계획에 따라 취득하는 주택이 완성되기 전 또는 완성된 후 2년 이내에 대체주택을 양도할 것

⑬ 제4항 또는 제5항의 규정을 적용받은 1세대(제7항ㆍ제10항 또는 제11항의 규정에 따라 제4항 또는 제5항의 규정을 적용받은 1세대를 포함한다)가 제4항 제1호 또는 제5항 제2호의 요건을 충족하지 못하게 된 때에는 그 사유가 발생한 과세연도의 과세표준신고시에 주택 양도당시 제4항 또는 제5항을 적용받지 아니할 경우에 납부하였을 세액을 양도소득세로 납부하여야 한다.

(3) 주택건설촉진법(1997.12.13. 법률 제5454호로 개정된 것) 제1조 【목적】 이 법은 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설·공급과 이를 위한 자금의 조달·운용등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제3조 【용어의 정의】

① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.

9. “주택조합”이라 함은 동일 또는 인접한 시(특별시 및 광역시를 포함한다)·군에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합(이하 “지역조합”이라 한다) 및 동일한 직장의 근로자가 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합(이하 “직장조합”이라 한다)을 말한다. 제33조 【사업계획의 승인 및 건축허가 등】

① 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적이상의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 사업계획을 변경(건설교통부령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외한다)할 때에도 또한 같다.

② 제1항의 사업계획은 건강하고 문화적인 주거생활을 영위하는데 적합하도록 작성되어야 하며 그 사업계획에는 부대시설 및 복리시설의 설치에 관한 계획이 포함되어야 한다.

③ 사업주체(국가·대한주택공사 및 한국토지공사를 제외한다)가 제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻고자 할 때에는 주택이 건설될 지역을 관할하는 시장 등을 거쳐 이를 신청하여야 한다. 제44조 【주택조합의 설립 등】

① 조합을 구성하여 그 구성원의 주택을 건설하고자 할 때에는 관할시장 등의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하고자 할 때에도 또한 같다.

(4) 주택건설촉진법 시행령 제32조 【사업계획의 승인대상 등】

① 법 제33조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택"이라 함은 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대 이상의 주택을 말하며, "대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지"라 함은 1만제곱미터 이상의 일단의 대지를 말한다. 다만, 도시계획구역 중 상업지역 또는 준주거지역 안에서 주택외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축하는 경우로서 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우에는 사업계획 승인대상에서 제외한다.

1. 주택의 규모가 건설교통부령이 정하는 기준이하인 경우

2. 당해 건축물의 연면적에 대한 주택연면적의 합계의 비율이 90퍼센트 미만인 경 우

(5) 도시 및 주거환경 정비법(2002.12.30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제28조 【사업시행인가】

① 사업시행자(제8조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 공동시행의 경우를 포함하되, 사업시행자가 시장·군수인 경우를 제외한다)는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서(이하 "사업시행계획서"라 한다)에 정관 등과 그 밖에 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다. 제48조 【관리처분계획의 인가 등】

① 사업시행자는 제46조에 따른 분양신청기간이 종료된 때에는 제46조에 따른 분양신청의 현황을 기초로 다음 각 호의 사항이 포함된 관리처분계획을 수립하여 시장․군수의 인가를 받아야 하며, 관리처분계획을 변경․중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 같으며, 이 경우 조합은 제24조 제3항 제10호의 사항을 의결하기 위한 총회의 개최일로부터 1개월 전에 제3호부터 제5호까지에 해당하는 사항을 각 조합원에게 문서로 통지하여야 한다.

(6) 건축법 제1조 【목적】 이 법은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한

• 다. 제8조 【건축허가】

① 다음 각호의 1에 해당하는 건축 또는 대수선을 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령이 정하는 용도·규모의 건축물을 특별시 또는 광역시에 건축하고자 하는 경우에는 특별시장 또는 광역시장의 허가를 받아야 한다.

1. 국토이용관리법에 의하여 지정된 도시지역 및 준도시지역 안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자

2. 대통령령이 정하는 구역 안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 서울특별시 OOO의 건축 58500-OOO(2000.8.25)호 건축물 안전진단 신청에 따른 결과통지에 의하면 안전진단 결과 및 전문가 검토결과에 따라 쟁점재건축주택에 대한 재건축을 허용하였음이 나타난다.

(2) 쟁점재건축주택의 주택조합에 대하여 주택건설촉진법 제44조 등의 규정에 의하여 OOO 2000-OOO호로 설립인가 되었음이 2000.8.28. OOO이 발행한 주택조합설립인가필증에 나타나며, “OOO아파트재건축조합”으로하여 2003.7.30. 설립등기하여 2009.5.18. 해산하였음이 등기사항전부증명서(말소사항포함)에 나타난다.

(3) 쟁점재건축주택의 건축허가는 건축법 시행규칙 제8조 의 규정에 의하여 허가번호 2002-OOO호로 허가되었으나, 건축주는 “OOO아파트재건축조합”이 아닌 이OOO 외 365인으로하여, 주OOO는 공동주택(아파트 580세대), 업무시설(오피스텔 350실), 근린생활시설, 운동시설로 기재되어 있음이 2002.12.17. OOO이 발행한 건축허가서에 나타난다.

(4) OO아파트재건축조합은 2004.5.1. 2003년도 정기총회를 개최하여 동호수 배정 추첨을 실시하였음이 2004.4.21. 재건축조합에서 조합원에게 발송한 공문서에 나타나며 청구인은 쟁점재건축주택에 대하여 2003.11.7. 건축법 등에 의한 재건축을 하기 위하여 수탁자를 “OOO아파트재건축조합”으로 하는 부동산신탁계약서를 작성하였으며, 2004.6.10. 신탁등기하였음이 부동산신탁계약서 및 폐쇄등기부등본에 나타난다.

(5) 처분청의 쟁점재건축아파트 재건축사업계획 승인여부 및 인가일자 조회에 대하여 서울특별시 OOO이 2011.3.7. 주택과-OOO호로 회신한 공문에는 “OOO아파트재건축조합”으로 재건축사업계획 승인을 해준 사실이 없으며, 쟁점재건축아파트는 OOO으로부터 2002.12.17. 이OOO 외 365인을 건축주로 하여건축법에 의한 건축허가를 받아 신축된 아파트로 회신하고 있음이 나타난다.

(6) 구주택건설촉진법 시행령제32조 제1항에 의하면, 도시계획구역 중 상업지 역 안에서 주택외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축하는 경우로서 소정의 요건을 충족하는 경우에는주택건설촉진법에 의한 사업계획 승인대상에서 제외한다고 규정하고 있고, “OOO아파트재건축조합”은 상업지역 안에서 쟁점주상복합을 신축하면서 위의주택건설촉진법 시행령제32조 제1항의 규정에 따라 사업계획 승인을 받을 수가 없으므로 부득이건축법에 의한 건축허가를 받은 것으로 보인다.

(7) 쟁점대체주택의 취득 및 거주요건과 신축주택 준공후 1년이상 거주요건, 신축주택 준공 후 2년이내 양도조건의 충족 여부에 대하여는 처분청과 청구인간 다툼이 없다.

(8) 살피건대, 소득세법 시행령제156조의2 제5항에는 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택에 대한 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 시행기간 동안 거주하기 위하여 다른 주택을 취득한 경우로서 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 사업시행인가일 이후 대체주택을 취득하여 1년 이상 거주하는 등 각 호의 요건을 모두 갖추어 대체주택을 양도하는 때에는 이를 1세대 1주택으로 보도록 규정하고 있다. 청구인은주택건설촉진법에 의한 재건축사업과건축법에 의한 재건축사업이 사실상 동일하다고 주장하나, 현행소득세법에서는주택건설촉진법또는도시 및 주거환경 정비법의 규정에 의한 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 시행기간 동안의 조합원입주권과 기타 재건축사업 시행기간 동안의 조합원입주권에 대하여 주택수의 계산 등에 있어 서로 다른 기준을 적용하고 있어 이를 동일하다고 해석할 수 없고, “OOO아파트재건축조합”이주택건설촉진법상 사업계획승인을 받지 아니한 이상 대체주택이 소득세법 시행령제156조의2 제5항의 요건을 충족하였다고 볼 수는 없다 할 것이다(조심 2011서2771, 2011.10.27., 같은 뜻임).

(9) 그렇다면 처분청이 쟁점대체주택의 양도에 대하여 소득세법 시행령제156조의2 제5항의 1세대 1주택 특례규정의 요건을 갖추지 못한 것으로 보아 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.