해외건설공사를 공동으로 수행하던 계열사의 공사대금 차입과 관련한 지급보증으로서 공사수입금액 규모 등을 감안할 때, 정상적인 사업활동의 일환으로 이루어진 것으로 볼 수 있고, 구상권 포기도 관련 법원 판결문 등으로 그 불가피성이 인정되므로, 경제적 합리성을 결여한 행위계산으로 보아 부당행위계산부인 규정을 적용하여 경정청구 거부한 처분은 부당함
해외건설공사를 공동으로 수행하던 계열사의 공사대금 차입과 관련한 지급보증으로서 공사수입금액 규모 등을 감안할 때, 정상적인 사업활동의 일환으로 이루어진 것으로 볼 수 있고, 구상권 포기도 관련 법원 판결문 등으로 그 불가피성이 인정되므로, 경제적 합리성을 결여한 행위계산으로 보아 부당행위계산부인 규정을 적용하여 경정청구 거부한 처분은 부당함
OOO세무서장이 2011.1.19. 청구법인에게 한 법인세 OO,OOO,OOO,OOO원 (2006사업연도 OOO원, 2007사업연도 OOO원, 2008사업연도 OOO원, 2009사업연도 OOO원)의 환급을 구하는 경정청구를 거부한 처분은 청구법인의 OOO건설에 대한 대위변제액 OOO,OOO,OOO,OOO원을 2006사업연도의 손금에 산입하는 것으로 하여 그 과세표준 및 세액을 경정한다.
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
(1) 후발적 경정청구제도는 일정한 후발적 사유의 발생으로 말미 암아 과세표준 및 세액의 산정기초에 변동이 있는 경우 납세자의 권리구제를 확대하는데 목적이 있고, 대법원(2008두10133, 2010.12.9.)은 민사소송에 의해 권리관계가 변경될 경우 후발적 경정청구사유에 해당한다고 판시하였으며, 선결정례(국심 2004중2192, 2004.9.9.)에서는 후발적 경정청구사유의 하나인 ‘판결’이란, 계약의 해석, 법률적용에 다툼이 있어서 이를 확정하는 판결을 받은 경우를 말하는 것으로 해석하였다. 따라서, 청구법인과 OOO건설간의 확정판결(대법원 2010다36230, 2010.7.22.)은 청구법인과 OOO건설간의 보증채무에 대한 구상권 존부를 직접적인 쟁점으로 하는 민사소송판결이고, 그 결과 과세표준 및 세액산정의 근거가 되는 회사의 구상권 확보행위가 다른 것으로 확정(구상권 확보행위의 무효) 되었으므로 동 확정판결은 후발적 경정 청구 사유에 해당한다.
(2) 청구법인과 OOO건설(청구법인은 OOO건설의 지분 약 8.6% 소유함)은 1983년 컨소시엄을 구성한 후 2차(1차: 1984～1991년, 2차: 1992～2001년)에 걸쳐 약 99.8억$ 상당의 OOO공사를 리비아 정부로부터 수주하여 공사를 공동으로 진행하면서 OOO건설은 막대한 장비구입과 공사에 필요한 자금을 차입하고 청구법인은 채무보증을 하였다. 청구법인과 OOO건설이 체결한 컨소시엄약정서(1983.5.20.)상 청구 법인․OOO건설은 합동으로 또는 개별적으로 본 사업과 관련하여 발주처인 리비아정부에 책임을 지고, 청구법인이 OOO건설과 체결한 OOO공사 하역 및 수송용역 하도급계약서(1985.12.16.)상 ‘OO건설 또는 청구법인의 주거래은행 등 관계기관의 요청으로 부득이 은행지급보증서 등의 요청을 받을 경우 청구법인은 자신의 책임과 부담으로 즉시 이에 응하여야 한다’고 약정하였으며, 청구법인의 지급보증으로 인한 금융차입은 OOO건설의 명의로 체결되었으나, 동 차입자금은 OOO건설의 공사비용 외에 청구법인의 장비구입을 위해서도 집행되었음이 차입관련 문건으로 확인된다. 청구법인이 OOO공사와 관련해 제공한 보증규모는 총 수주금액의 14% 수준이고, 1단계 공사(1983년～1991년) 당시 자본 및 자산총액 대비 채무보증비율은 각각 504%, 134%이었음에도 불구하고 공사의 성공적 마무리로 보증비율의 문제가 되지 아니한 점으로 보아 2단계 공사(1992년～2001년) 채무보증비율 172%, 74%는 청구법인이 충분히 감내할 수 있는 수준이었고, 보증기간을 연장한 것은 컨소시엄약정서와 1998년 9월 기업개선작업약정 이후 채권금융기관의 동의하에 이루어진 것이며, 당시 2단계 대수로공사의 성공적 이행과 이후 3단계 대수로공사 참여를 통한 거액의 공사대금 확보에 필수적인 절차일 뿐 아니라, 청구법인의 보증제공 거부는 발주처인 리비아정부로부터 거액의 지체상금 및 손해배상의 연대배상채무를 부담하게 되는 불이익이 초래될 수 있는 상황하에서 채권금융기관도 리비아 대수로공사 완료를 통해 공사대금 회수만이 OOO건설의 유동성 위기를 해소할 수 있는 최선의 방안임을 인정하였다. 청구법인의 OOO건설 보증채무에 대한 구상권 포기각서 제출은 본건에 대한 OOO법원 판결문(2009나56193, 2010.4.16.)으로 확인되는 바와 같이, 채권금융기관은 1998.1.10. OOO건설에 대한 협조융자 금 OOO원 지원 전제조건으로 요구한 것이고, 청구법인이 이를 거부할 경우에는 기업개선작업 및 채권금융기관 자금지원 중단으로 OOO건설의 파산, 채권금융기관의 청구법인에 대한 보증채무변제 요구, 리비아 대수로공사 중단에 따른 거액의 이행보증 부담 및 청구법인의 파산 등이 현실화될 수 있음을 고려할 때, 청구법인의 구상권 포기각서 제출은 사실상 채권금융기관의 강제에 의한 것일 뿐, 청구법인의 독립적인 의사결정에 의해 임의로 포기한 것이 아니다. 따라서, 청구법인의 OOO건설에 대한 보증제공 및 구상권 포기에 의한 대위변제는 기업개선작업이라는 특수한 사정에 기인하여 불가 피성이 있고, 무차별성(업무형편상 특수관계가 있는 자 뿐만 아니라 거래관계가 있는 모든 자에게 동일한 조건을 적용한 경우)이 있다고 보여지는 경우 등 경제적 합리성이 결여된 거래라고 보기 어려운 경우에는 부당행위계산부인 대상이 아니라고 본 선결정례(국심 2004서3532., 2005.4.20.) 등에 비추어 볼 때, 쟁점보증액을 손금으로 인정함이 타당하다.
(1) 청구법인은 1997.12.31. 이전 지급보증채무인 쟁점보증액을 당초 손금처리 할 수 있었음에도, 청구법인과 OOO건설이 이면 계약한 협약서에 따라 추후 구상권 청구를 통해 받을 수 있을 것이라는 자체적인 판단에 의한 것이고, OOO건설과 청구법인간 회생채권조사 확정재판은 양 업체간의 지급보증채무의 존부소송으로 과세표준과 세액의 근거 또는 행위에 관한 소송에 대한 판결이 아니므로국세기본법제45조의2 제2항을 적용할 수 없다. 또한,국세기본법제45조의2 제2항의 규정의 ‘판결’이라 함은 과세 표준 및 세액산출의 근거가 된 거래 또는 행위에 관한 소송에 대한 것으로서 그로 말미암아 당해 거래 또는 행위의 법률효과 내지 법적의미에 관하여 직접적인 영향을 미치는 것을 말하는 것이고, 그 영향은 당해 소송으로 제기된 다툼에 한정되는 것인바(조심 2009중2015, 2159. 참고), 대법원의 “구상권 존재의 근거가 되는 협약서를 무효화 한다”는 판결은 청구법인이 최초 신고한 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위를 당초 신고 당시와 다르게 확정한 것으로 볼 수 없으므로 후발적 경정청구의 대상에는 해당되지 아니한다.
(2) 1997년 유동성 위기로 IMF사태가 발생되었고 이 당시 OOO건설은 자금경색으로 협조융자를 신청할 만큼 유동성 위기를 크게 겪고 있었고, 부도가 예상될 수 있었음에도 통상적인 범위를 벗어나 특수관계자(청구법인이 OOO건설의 지분 약 8.6% 지분소유)에게 과다한 지급보증은 부당한 지원이었다. 청구법인의 변제내역 및 세무조정내역을 보면, 1997.12.31.이전 보증분 OOO원에 비해 1998.1.10. 협조융자가 결정된 이후 보증분이 OOO원으로 더 늘어난 점 등에 비추어 볼 때, OOO건설의 법정관리(워크아웃)나 부도가 예견됨에도 지급보증을 늘린 것은 부당한 지원이었다고 볼 수 밖에 없고, 또한 청구법인의 1983년～2001년 재무상태를 보면, 자산총액 약 OOO원～OOO원, 자본총액 약 OOO원～OOO원으로 자산총액 대비 보증비율은 평균 85%이고 자본총액 대비 보증비율은 평균 211%로 당시 청구법인의 재무상황으로는 가능할 수 없는 보증금액이므로 추후 실현될 총 수주금액으로 보증비율을 판단한 것은 불합리하다. 채권금융기관이 OOO건설에 대한 협조융자금 OOO원 지원조건으로 청구법인의 OOO건설 보증채무에 대한 구상권 포기각서를 요구할 당시 IMF사태와 건설경기 악화로 OOO건설의 부도, 파산 등이 어느정도 예측가능하였음에도, 결과적으로 구상권 포기각서의 제출로 주채무자인 OOO건설에 대한 권리를 행사하지 못함은 정당한 채권포기로 볼 수 없고, 또한, 청구법인과 OOO건설간 구상권 포기각서를 무효화할 수 있는 별도 작성한 협약서는 양 업체만 아는 협약서일 뿐, 채권금융기관에 제출되는 공개적인 포기각서에 비해 법적우위를 점유할 수 없음에도 위 협약서만으로 채권포기각서를 제출한 것이 정당하였다고 할 수 없다. 내국법인이 특수관계에 있는 법인에 대한 채무보증으로 발생한 구상 채권을 대손처리한 경우 그 대손금에 대하여 부당행위계산부인 규정을 적용하기 위해서는 건전한 사회통념 및 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 행위에 해당하는지 여부를 당초 채무보증 경위, 차입법인의 부실화 가능성 및 보증채무 대위변제시 구상채권 회수불가능 예측, 채무보증후 대위변제 의무발생 경위 등과 관련된 제반사항을 종합적으로 검토하여 사실판단 하여야 하는 바(법규과-411, 2009.11.17.), 청구 법인의 OOO건설에 대한 채무보증비율이 자산총액 대비 평균 85%, 자본 총액 대비 평균 211%로 높은 점과 OOO건설이 IMF금융위기로 인한 자금경색으로 협조융자를 요청할 만큼 유동성 위기로 부도가 예상됨에도 불구하고 1997.12.31.전에 보증한 채무의 보증기한을 협조융자일 이후에도 연장한 점, OOO건설의 부실화 가능성이 예측되었음에도 불구하고 구상권 포기각서를 채권금융기관에 제출하여 OOO건설에 대한 구상권을 행사하지 못한 점, 청구법인과 OOO건설이 구상권을 행사할 수 있도록 이면 합의에 의하여 작성한 협약서가 채권금융기관에 제출한 구상권 포기각서에 비해 법적우위를 점유하기 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때, 쟁점 보증액과 관련한 청구법인의 채무보증 및 구상권 포기행위는 건전한 사회통념 및 상거래관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 행위로서 과도한 보증제공과 적절하지 못한 구상채권의 포기과정에서 발생한 대손금은 부당행위계산부인 규정상 손금으로 인정할 수 없다.
① 청구법인의 OOO건설 보증채무 대위변제 구상권에 대한 확정판결(대법원 2010다36230, 2010.7.22.)이국세기본법상 후발적 경정 청구사유에 해당되는지 여부
② 청구법인의 OOO건설에 대한 채무보증액(쟁점보증액)이 대손금으로서 손금산입대상에 해당하는지 여부
(1) 청구법인이 제출한 입증자료와 처분청이 제출한 과세자료를 보면, 이 건 처리내역은 아래와 같다. (가) 청구법인의 쟁점보증액과 관련한 피보증회사인 OOO건설의 발생경위는 아래 [표1]과 같은 바, 청구법인과 OOO건설은 컨소시엄계약(1983.5.20.)과 하역 및 수송 용역 하도급계약(1985.12.16.)에 의해 1차(1984～1991년) OOO 공사를 완료하고, OOO건설은 2차(1992～2001년) 공사 중이던 1998년 1월 우리나라 외환위기(1997년 12월)에 의한 금융시장 경색으로 자금지원을 채권금융기관에 요청하였으며, 채권금융기관은 1998년 2월 청구법인의 OOO건설 채무보증 대위변제에 따른 구상권 포기각서를 제출받고(1998.2.1.) 협조융자금 OOO원을 OOO건설에게 지원한 후, OOO건설에 대한 기업개선작업(Work-out)으로 기업구조조정을 실행 하였으나, 2000.10.30. 최종부도로 기업개선작업이 중단되고 2000.11.24. 회사정리절차 개시결정되었다가 2001.5.11. 파산선고되었으며, 청구 법인은 2000.11.24. OOO건설의 채무지급보증액 OOO원(쟁점보증액 포함)에 대한 부담으로 부도처리된 후, 2001.6.12. 정리계획인가결정(주채무자인 OOO건설 파산일인 2001.5.11.부터 5년이 경과하면 금융기관 보증채무가 확정됨)을 받았고, OOO건설의 회생절차개시결정(2007.1.9.), 회생계획인가결정(2007.10.16. 청구법인의 보증채무 구상권 부인)에 대한 청구법인의 회생채권조사 확정재판에 대한 이의소송 제기(2008.3.12.) 및 대법원의 확정판결(2010.7.22.)에 의해 2006사업 연도 법인세 경정청구를 요청하였고, 처분청은 이에 대한 거부처분을 하였다. (나) 1997.8.30. 법률 제5403호로 개정된독점규제 및 공정거래에 관한 법률제9조, 제10조의2 제1항 및 같은 법 시행령 제17조의5 제2항 5호 나목을 보면, 대규모 기업집단(자산총액의 합계액의 순위 1위부터 30위까지)은 국내계열회사간 국내금융기관 여신에 대하여 채무보증을 할 수 없도록 제한하면서 해외건설 및 용역사업자가 기업의 국제경쟁력 강화를 위하여 외국에서의 건설 및 용역사업 등과 관련 하여서는 한도없이 채무보증을 할 수 있도록 예외적으로 허용하였고, 1997.12.13. 법률 제5418호로 개정된법인세법제14조 및 제18조의3, 1998.12.28. 법률 제5581호로 개정된법인세법제34조 및 1998.12.31. 대통령령 제15970호로 개정된 법인세법 시행령제61조에 의하면, 1997.12.31.전에 채무보증한 것으로서 그 보증기한을 연장하지 아니한 채무보증분 중 각 사업연도 대손충당금을 손금에 산입할 수 있고, 1998.1.1.이후 보증분 중독점규제 및 공정거래에 관한 법률제10조의2 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제17조의5 제2항에 의한 대규모 기업집단에 속하는 회사는 채무보증한도액(당해회사 자기자본에 100분의 100을 곱한 금액) 범위내의 대손충당금만을 손금산입하도록 제한하면서 대규모 기업집단에 속하는 해외건설 및 용역사업자라도 기업의 경쟁력 강화를 위하여 외국에서의 건설 및 용역사업 등과 관련된 채무보증에 대하여는 대손요건 충족시 한도없이 대손처리가 가능하도록 규정하고 있다. (다) 청구법인의 OOO건설에 대한 쟁점보증액 내역과 대위변제액 현황은 아래 [표2]와 같은 것으로, 청구법인의 OOO건설에 보증채무에 대한 대위변제액은 OOO원[2008년 3월 OOO원 현금변제, 2006년 6월 나머지 OOO원은 전환사채(1주당 OOO원) 변제] 중 쟁점보증액(1997.12.31.까지 지급보증액 OOO원, 1998.1.1.이후 OOO건설 해외건설 공사와 관련한 지급보증액 OOO원)이법인세법상 대손금으로서 손금대상에 해당한다. (라) 청구법인과 OOO건설간 보증채무 대위변제에 따른 구상권 관련 판결문[대법원 2010다36230(2010.7.22.) OOO법원 2009나56193(2010.4.16.)]을 보면, 청구법인이 1998.1.21. 채권금융기관에 제출한 OOO건설 채무 지급보증에 대한 구상권 포기각서에 대한 별도의 이면 협약서(청구법인과 OO건설이 1998.1.22. 작성한 것으로, 제7조에서는 ‘본 협약서는 OOO건설이 협조융자은행단으로부터 협조융자금을 지원 받도록 하기 위하여 청구법인이 OOO은행장에게 제출한 구상권 포기각서에 영향을 받지 아니한다’고 기재되어 있음)의 인정여부와 관련 하여 ‘채권금융기관은 청구법인이 OOO건설에 대하여 구상권을 행사하지 않는 조건하에서만 협조융자금을 지원해 주기로 한 것이고, 청구법인 역시 OOO건설이 부도가 나면 원고도 함께 부도가 날 위험에 처하게 되므로, OOO건설이 부족한 자금을 조달하여 경영을 정상화 할 수 있도록 하기 위하여 이 포기각서를 제출한 것이고, 청구법인과 OOO건설간의 이면합의서에 의하여 청구법인의 구상권을 행사할 수 있도록 하는 것은 청구법인의 구상권 포기를 믿고 행위한 제3자들의 정당한 권리를 침해하는 것으로 기존에 피고와의 관계에서 이 사건 포기각서를 토대로 구축된 수많은 권리관계를 정면으로 뒤집는 결과가 되므로, 이러한 합의는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 행위에 해당하여 무효라고 할 것이다’라고 기재되어 있다.
(2) 쟁점①에 대하여 본다. (가)국세기본법제45조의2 제2항 제1호를 보면, ‘과세표준신고서를 법정신고기한까지 제출한 자 또는 국세의 과세표준 및 세액의 결정을 받은 자는 최초의 신고ㆍ결정 또는 경정에서 과세표준 및 세액의 계산 근거가 된 거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결(판결과 같은 효력을 가지는 화해나 그 밖의 행위를 포함한다)에 의하여 다른 것으로 확정되었을 때는 사유가 발생한 것을 안 날부터 2개월 이내에 결정 또는 경정을 청구할 수 있다’고 규정하고 있다. (나) OOOO지방법원 제3파산부가 작성(최초 2001.6.12. 작성 되었고, 2002.1.24. 수정작성됨)한 청구법인에 대한 회사정리계획안에 의하면, 청구법인의 금융기관 정리담보권 보증채무금액과 관련하여 ‘주채무자(OOO건설)가 파산자인 때에는 파산선고일로부터 5년이 경과하여도 파산절차가 종료되지 않을 경우 파산선고일(2001.5.12.)로부터 5년이 되는 날(2006.5.11.)에 보증채무가 확정된다’고 기재되어 있다. (다) 대손금 손금시기와 관련한 구법인세법제34조 제2항과 같은 법 시행령 제62조 제1항 제8호와 제3호를 보면, ‘내국법인이 보유하고 있는 채권 중 채무자의 파산 등으로 회수할 수 없는 대손금은 당해 사유가 발행한 날이 속하는 사업연도의 손금으로 산입한다’고 규정하고 있는바, 파산법에 의한 파산선고를 받은 법인에게 파산채권을 보유 중인 법인은 그 파산법인의 파산개시결정만을 사유로 파산채권을 대손처리할 수 없는 것으로, 법인이 보증채무를 대위변제함에 따라 구상채권을 계상하고 있는 상태에서 주채무자가 파산선고를 받은 경우, 파산관재인이 작성한 배당표 등에 의하여 회수가능한 금액이 채권가액에 현저히 미달되는 것으로 확인되고, 동 회수가능 금액 이외에 사실상 회수할 수 있는 재산이 없음이 객관적으로 인정되는 경우에 대손금으로 손금에 산입할 수 있다 할 것이고[법인세법기본통칙19의 2-19의 2…1., 국세청 예규(제도4601212-123. 2001.7.23., 서면2팀-2612. 2006.12.5. 등 참고), 청구법인은 OOO지방법원 파산3부 회사정리계획안(2001.6.12.)에 의해 2006.5.11. 쟁점보증액이 손금대상으로 확정되었으나, 주채무자인 OOO건설은 파산절차가 진행중이던 2007.1.9. 회생절차 개시결정으로법인세법상 손금시기(OOO건설 파산관재인이 작성한 배당표 등에 의하여 회수가능한 금액이 채권가액에 현저히 미달되는 것으로 확인되고, 동 회수가능 금액 이외에 사실상 회수할 수 있는 재산이 없음이 객관적으로 인정되는 경우에는 동 회수가능 금액을 초과하는 잔여채권에 대하여는 손금산입이 가능함)가 도래하지 아니하여 2006사업연도 법인세 신고시 쟁점보증액을 손금불산입하고 유보로 처리한 것으로서 청구법인과 OOO건설간의 구상권에 대한 확정판결에 따라 대손금으로서 손금산입이 가능한 것으로 확정되었다 할 것이다. (라) 한편, 채권금융기관이 OOO건설 파산채권 매각을 위하여 작성한 OOO건설에 대한 채권가치 산출보고서(채권금융기관이 요청 으로 OOO회계법인이 2004.9.3. 2004.5.31.기준으로 작성한 것임)를 보면, 청구법인이 채권금융기관에 OOO건설 보증채무를 변제할 경우 청구법인은 OOO건설에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 것으로 되어 있다. (마) 살펴본 바를 종합하면, 청구법인은 회사정리계획안(2001.6.12.)에 의해 2006.5.11. 쟁점보증액이 손금산입대상으로 확정 되었으나, 주채무자인 OOO건설은 파산절차가 진행중이던 2007.1.9. 회생절차개시결정으로법인세법상 손금시기가 도래하지 아니하고, 채권금융기관도 보증채무 대위변제액에 대한 구상권을 행사할 수 있는 것으로 판단하였음에 따라 2006사업연도 법인세 신고시 쟁점보증액을 손금산입할 수 없었고, 대법원 2010다36230(2010.7.22.)의 확정 판결문(청구법인의 OOO건설 채무보증액에 대한 구상권이 없음)에 의해 법인세법상 손금대상인 쟁점보증액이 대손금으로서 손금산입대상으로 확정되었는 바, 청구법인이 신고한 2006사업연도 법인세 과세 표준 및 세액은 동 확정판결에 의해 변경되었으므로, 이로부터 2월 이내에 제기한 본 건 경정청구는국세기본법제45조의2 제2항 제1호의 요건을 충족한 것으로 봄이 타당하다고 할 것이다(조심 2009중2015, 2009.12.14. 참고). 따라서, 청구법인과 OO건설간의 회생채권조사 확정판결은 양 업체간의 지급보증채무의 존부소송으로 과세표준과 세액계산의 근거 또는 행위에 관한 직접적인 영향을 미치는 소송에 대한 판결이 아니므로 국세기본법제45조의2 제2항을 적용할 수 없다는 사유로 처분청이 청구법인에게 한 이 건 처분에는 잘못이 있는 것으로 판단된다.
(3) 쟁점②에 대하여 본다. (가)법인세법제52조 제1항을 보면, ‘납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통 령령이 정하는 특수관계에 있는 자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 “부당행위계산”이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다’고 규정 하고 있다 (나) OOO건설, 청구법인, OOO콘크리트간 체결한 컨소시엄계약서(1983.5.20.)를 보면, ‘위 3사가 OOO공사를 공동으로 수행하고 (제1조), 컨소시엄의 타 회원사는 합동으로 또는 개별적으로 본 사업과 관련하여 발주처에 책임을 진다(제4조)’고 기재되어 있다. (다) 청구법인과 OOO건설간 하도급계약서(1985.12.16.)에 의하면, ‘OOO건설은 리비아 대수로공사에 소요되는 관 생산용 철재, 시멘트, 기타 모든 기자재의 하역 및 수송부문에 대한 용역을 청구법인에게 수행하게 하고, 관 생산용으로 브레가항으로 입항되는 철재의 하역 및 수송 총 물량을 1,000,000․METRIC Ton(브레가 406, 사리르 593,319)로 합의하되, 20%의 증감변동율을 인정하며, 벵가지 시멘트공장으로부터 반입되는 시멘트의 총 물량을 2,590,000․METRIC Ton(브레가 1,108,160․METRIC Ton, 사리르 1,481,840․METRIC Ton)으로 합의(20% 증감변동율 인정)하고, 기타 기자재에 대한 수송용역을 수행하며(제2조), OO건설 또는 청구법인의 주거래은행 등 관계기관의 요청으로 부득이 은행지급보증서 등의 요청을 받을 시는 청구법인은 자신의 책임과 부담으로 즉시 이에 응하여야 한다(제12조)’고 규정하고 있다. (라) 청구법인이 OOO건설에 대한 지급보증과 관련하여 제출한 기안서와 현지금융기관 의견서 등을 보면, OOO건설은 1991.1.22. 리비아 대수로 2단계 공사의 청구법인 장비용 트레일러 구입을 위한 FINANCING임이 명시되어 있고, 1991.2.18. GMRⅡ 소요 청구법인 장비구입 관련 기안서에는 GMR 2단계 공사용 트랙터 구입을 위한 외화차입임이 명시되어 있는 등 차주사인 OOO건설이 OOO 공사 공사장비의 구입을 위한 차입건에 대한 지급보증이었던 것으로 나타난다. (마) 청구법인의 OOO건설에 대한 보증채무현황은 아래 [표3]와 같은 바, 자본 및 자산총액 대비 평균을 보면, 1단계는 504%, 134%이고, 2단계는 172%, 74%이며, 총계(1․2단계)는 211%, 85%인 것으로 나타난다. (바) 청구법인의 1983～2001년 기간동안 OOO공사 손익계산서에 의하면, 청구법인은 OOO공사 관련 수입금액은 OOO원이고, 영업이익은OOO원인 것으로 나타난다. (사) 청구법인이 1998.1.21. 채권금융기관에 제출한 OOO건설 채무 지급보증에 대한 구상권 포기각서에 대한 별도의 이면 협약서(1998.1.22. 청구법인과 OOO건설이 작성한 것으로, 제7조에 ‘본 협약서는 청구법인의 OOO건설이 협조융자은행단으로부터 협조융자금을 지원 받도록 하기 위하여 청구법인이 OOO은행에 제출한 구상권 포기각서에 영향을 받지 아니함’)의 효력인정 여부와 관련한 판결문[대법원 2010다36230(2010.7.22.), OOO법원 2009나56193(2010.4.16.)]에 ‘채권 금융기관은 청구법인이 OOO건설에 대하여 구상권을 행사하지 않는 조건하에서만 협조융자금을 지원해 주기로 한 것이고, OOO건설이 부도가 나면 청구법인도 함께 부도가 날 위험에 처하게 되므로, OOO 건설이 부족한 자금을 조달하여 경영을 정상화할 수 있도록 하기 위하여 이 포기각서를 제출한 것이다’라고 하여 OOO건설 채무지급 보증액에 대한 구상권 포기각서 제출의 불가피성을 인정한 것으로 나타난다. (아) 위의 내용을 종합하면, 청구법인이 OOO공사와 관련하여 OOO건설에 제공한 보증행위는 청구법인이 OOO건설과 체결한 컨소시엄약정서와 하도급계약서에 근거하여 이루어진 정상적인 사업활동의 일환이고, OOO건설이 OOO공사의 공사장비의 구입을 위한 차입건에 대한 지급보증을 하였으며, 쟁점보증액은 1997.12.31. 까지 지급보증액(OOO원)과 1998.1.1. 이후 OOO건설 해외건설공사와 관련한 지급보증액(1,031억원)으로 OOO공사의 총 사업규모 등으로 보아 과도한 것으로 보기 어려울 뿐 아니라, 1단계 보증규모가 2단계 보증규모에 비해 훨씬 높았음에도 별 문제없이 공사가 완료 되었고, 청구법인의 OOO공사 매출액이 총 OOO원에 달하며, 청구법인이 OOO건설에 대한 지급보증을 할 당시 OOO건설이 부실화된다고 예상하기 어려웠던 점, 위 확정판결문상 청구법인의 보증채무 대위변제에 따른 구상권 포기각서 제출의 불가피성을 인정한 점 등에 비추어 볼 때, 청구법인의 OOO건설에 대한 지급보증과 청구법인의 OOO건설채무 대위변제에 따른 구상권 포기각서 제출은 경제적 합리성에 반한 것으로 보기 어렵다. 따라서, 청구법인의 OOO건설에 대한 지급보증행위가 보증규모 등으로 보아 사업과 무관하고, OOO건설의 부도가 예상됨에도 채무 보증을 연장하였으며, OOO건설 보증채권 구상권 포기각서 제출이 특수관계자가 아니라면 이루어질 수 없는 비정상적인 것으로 보아 부당행위계산부인 규정을 적용하여 쟁점보증액을 손금산입대상이 아니라고 본 처분청의 경정청구 거부처분에는 잘못이 있는 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과, 청구주장이 이유있으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.