도급을 주어 신축한 건물에 대한 분양은 중소기업특별세액감면 배제함

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 2004.2.5. ○○○동 138-45 4층 다세대주택(8세대, 연면적 740.78㎡, 이하 “쟁점주택”이라 한다)을 신축하여 2005년부터 2007년도까지 판매한 주택신축판매업자로서 2007년 귀속 종합소득세 신고시 과세표준을 113,066,670원으로 하고 납부세액을 21,298,660원으로 신고하면서조세특례제한법에서 규정하고 있는 건설업을 영위한 중소기업에 해당한다 하여 5,574,666원을 중소기업특별세액감면액으로 신고하였다가 2009.5.27. 과세표준을 205,292,000원으로, 납부세액을 64,406,660원으로 하고 중소기업특별세액감면액을 12,030,440원으로 하여 수정신고하였다.
• 나. 처분청은 청구인이 쟁점주택을 건설업자에게 도급을 주어 신축한 것으로, 건설업이 아닌 부동산공급업에 해당한다고 보아 중소기업특별세액감면을 배제하여 2011.2.14. 청구인에게 2007년 귀속 종합소득세 15,433,850원을 경정·고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2011.2.22. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인은 쟁점주택을 건설업자가 시공하여야 한다는 것은 인지하고 있었지만, 건축주변경 후 도급계약에 의한 공사가 진행되지 않아 건축실무경험을 바탕으로 청구인이 직접 원재료를 구입하고, 공사인력을 투입하는 등 청구인이 직접 건설활동을 수행하였으므로 국세기본법제14조의 실질과세에 의거 건설업을 영위한 것으로 보아야함에도 청구인이 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 배제한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 한국표준산업분류에 의한 건설업은 도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 건물을 신축, 증축, 개축하는 산업활동으로 규정하면서, 예외로 다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우에는 부동산공급업으로 건물건설업에 포함되지 아니한다고 규정하고 있고, 건설산업기본법제41조 제1항 제1호에 의하면, 연면적 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물에 대하여는 건설업자가 시공하여야 한다고 규정하고 있는바, 건설업 면허가 없는 청구인은 쟁점주택을 직접 시공할 수 없는 것이고, 표준도급계약서 및 사용승인서에 의하여 도급으로 쟁점주택을 신축한 것이 확인되므로 청구인이 한국표준산업분류에서 규정한 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 배제한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 청구인이 쟁점주택을 신축판매한 것에 대하여 건설업이 아닌 부동산공급업에 해당하는 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 배제한 처분의 당부
• 나. 사실관계 및 판단

(1) 처분청이 의뢰하여 ○○○구청장이 송부한 쟁점주택 표준도급계약서에 의하면 도급인 권○○과 수급인 ○○○종합건설주식회사가 2003년 6월에 쟁점주택 신축공사계약을 체결하였고, 건축주변경신고서 처리공문○○○에 의하면 청구인이 쟁점사업장을 매입함에 따라 청구인으로 건축주를 변경신고하였으며, 사용승인신청서 및 집합건축물대장에 의하면 쟁점주택의 연면적은 740.78㎡으로, 설계자 및 공사감리자는 장○○, 공사시공사는 정○○으로 기재되어있다.

(2) 조세특례제한법제7조 제1항 제1호 다목에서는 중소기업이 소득세 등에 대한 특별세액감면을 받을 수 있는 업종으로 건설업을 규정하고 있고, 중소기업에 대한 특별세액감면 대상업종과 관련하여 같은 법 제2조 제3항에서는 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는통계법제22조의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 규정하고 있다.

(3) 한국표준산업분류에 의하면, 도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 건물을 신축, 증축, 재축, 개축하는 산업활동은 건설업(대분류)에 속하는 건물건설업(소분류: 452)으로 분류하면서, 다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우(7012), 즉, 부동산공급업(7012)은 건물건설업에 포함 되지 아니한다고 명시하고 있고, 직접 개발한 농장·택지·공업용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양, 판매하는 산업활동은 부동산 및 임대업(대분류)에 속하는 부동산공급업(세분류: 7012)으로 분류하고 있다.

(4) 건설산업기본법제41조 제1항 제1호에 의하면, 연면적 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 건설업자가 시공하도록 규정하고 있다.

(5) 살피건대, 청구인은 직접 원재료를 구입하고, 공사인력을 투입하는 등 청구인이 직접 건설활동을 수행하였으므로 조세특례제한법령의 건설업에 해당한다고 주장하나,조세특례제한법에 건설업에 관한 정의를 별도로 규정하고 있지 아니하여 건설업에 해당되는지 여부는통계법에 의한 한국표준산업분류에 의하여 판정하여야 할 것이고, 한국표준산업분류에서 타인에게 도급을 주어 신축한 건물을 분양하는 것은 부동산공급업으로 규정하고 있으며, 건설업면허가 있어야 쟁점주택을 건설할 수 있는 반면, 청구인이 건설업면허를 가지지 아니하였고, 집합건축물대장에 의하면 쟁점주택의 설계자 및 공사감리자는 장○○○, 공사시공사는 정○○으로 기재되어있는 점 등으로 보아 청구인이 건설업을 영위한 것으로 보기는 어렵다 하겠다. 따라서, 청구인이 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 배제한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.