건축허가 전 대체주택을 먼저 취득한 경우 1세대 1주택 비과세에 해당하지 아니함

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 1999.3.31. 서울특별시 OOO(이하 “종전주택”이라 한다)를 취득하여 거주하던 중, 주택건설촉진법」에 의하여 2000.8.28. 설립한 OOO아파트재건축조합(이하 “OOO재건축조합”이라 한다)이 2002.12.17.건축법에 의하여 주상복합건물(아파트 580세대, 오피스텔 350호 등, 이하 “쟁점주상복합”이라 한다) 신축에 관한 건축허가를 받자, 재건축공사기간에 거주할 목적으로 2002.11.19. 서울특별시 OOO(이하 “대체주택”이라 한다)를 취득하였다.
• 나. 청구인은 2003.1.13. 대체주택으로 전입하여 거주하다가 재건축사업으로 배정받 은 서울특별시 OOO(이하 “쟁점아파트”이라 한다)가 2008.4.29. 준공되자, 2009.8.27. 대체주택을 OOO에 양도한 뒤, 대체주택이 소득세법 시행령제156조의2 제5항에 의하여 1세대 1주택 비과세대상인 것으로 보아 양도가액 중 OOO을 초과하는 금액에 대하여 2009.10.20. 양도소득 과세표준예정신고를 하고 세액인 OOO을 납부하였다.
• 다. 청구인은 2010.5.31. 대체주택에 대하여 1세대 1주택 비과세를 배제하여 납부할 세액을 OOO으로 하여 양도소득 확정신고를 하였다가, 2010.6.30. 다시 소득세법 시행령제156조의2 제5항에 의하여 1세대 1주택 비과세특례를 적용하여 양도소득세 OOO을 환급하여야 한다는 취지의 경정청구를 하였으나, 처분청은 대체주택이주택건설촉진법에 의하여 사업시행인가를 받아 재건축된 것이 아니라건축법에 의하여 건축허가를 받은 주택이므로 동 규정을 적용할 수 없다는 이유로 2010.8.6. 청구인에게 경정할 이유가 없다는 뜻을 통지하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2010.9.8. 이의신청을 거쳐 2011.2.9. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 2003.6.30.자로도시 및 주거환경정비법이 제정되기 전에도시재개발법이나주택건설촉진법에 의한 재건축사업이 시행된 경우에는 ‘사업시행인가일’이 없으므로 그 당시 시행된 재개발사업이나 재건축사업의 경우에는 소득세법 시행령제156조의2 제5항 제1호의 ‘사업시행인가일’은 ‘사업계획승인일’로 보아야 한다는 취지로 국세청 심사결정(심사양도-205, 2006.12.26.) 및 조세심판원의 심판결정(조심 2008서2973, 2009.1.9.)에서 해석하였다. 쟁점주상복합의 경우에는주택건설촉진법에 의하여 2000.8.28. 설립인가를 받은 OOO재건축조합이 재건축사업을 추진하는 과정에서주택건설촉진법에 의하여 사업계획을 신청하였는지, 아니면건축법에 의한 건축계획을 승인받았는지 여부는 불분명하지만, 서울특별시 건축조례 제6조 제1항 제1호 마목에서 “16층 이상으로서 300세대 이상인주택건설촉진법에 의한 사업계획승인 대상 공동주택의 건축계획(조경·토지의 굴착·색채계획 등을 포함한다)”이라고 규정하고 있는 점과 쟁점주상복합에 대한 건축계획이 2001.4.25. 서울특별시 제13차 건축(1)위원회에서 ‘조건부 동의’로 처리된 점을 감안할 때, OOO재건축조합은주택건설촉진법에 의한 사업계획을 신청하였다고 보아야 할 것이다. 설령, 2001.4.25.자 위 건축(1)위원회의 처리결과가 재건축사업계획의 승인에 문제가 된다고 하더라도 2회 이상 사업계획의 승인을 받은 경우 최초의 사업계획승인일을 기준으로 하여 당해 재건축주택이 ‘부동산’에서 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’로 전환된다는 점에서 쟁점주상복합의 사업계획승인일은 2001.4.25.이며, 백번 양보하여 조건이 성취되는 때를 사업계획의 승인일로 보더라도 2002.8.30. 접수한 건축허가신청서가 아무런 문제없이 2002.12.17. 허가되었다는 점을 감안하면, 적어 도 건축허가신청일인 2002.8.30. 이전에 사업계획이 승인되었다고 보아야 할 것이다. 그렇다면, 청구인이 쟁점주상복합에 대한 사업계획승인일 이후인 2002.11.22. 대체주택을 취득하였음에도, 처분청이 쟁점아파트가 사업시행인가를 받지 아니하고 재건축되었다는 이유로 소득세법 시행령제156조의2 제5항 제1호의 적용을 배제하고 양도소득세를 과세한 처분은 위법·부당하다.
• 나. 처분청 의견 청구인은 대체주택을 소득세법 시행령제156조의2 제5항의 1세대 1주택 특례규정에 해당하는 주택으로 주장하고 있으나, OOO재건축조합은 쟁점주상복합에 대하여 사업계획승인을 받은 사실이 없고건축법에 의한 건축허가를 받아 임의로 재건축한 쟁점아파트는 종전주택의 연장으로 보아야 하므로 취득시기가 1999.3.31.로 소급된다. 또한 2001.4.25. 서울특별시 제13차 건축(1)위원회의 쟁점주상복합에 대한 건축심의에서 ‘조건부 동의’를 한 것을 ‘사업계획승인’을 받은 것으로 볼 수는 없다. 따라서, 청구인이 1999.3.31. 취득한 쟁점아파트를 보유한 상태에서 2009.8.27. 대체주택을 양도한 것에 대하여 소득세법 시행령제156조의2 제5항의 규정을 적용할 여지가 없으므로 청구인의 경정청구를 거부한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 주택건설촉진법등에 의한 사업계획승인을 받지 아니하고건축법에 의한 건축허가를 받아 재건축하던 기간 중 취득한 대체주택을 양도하는 경우 소득세법 시행령제156조의2 제5항의 1세대 1주택 특례를 적용할 수 있는지 여부
• 나. 관련법령

(1) 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제89조 【비과세 양도소득】

① 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득

② 제1항의 규정에 불구하고 동항 제3호의 규정은 대통령령이 정하는 1세대가 주택(주택부수토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)과 도시 및 주거환경정비법제48조의 규정에 따른 관리처분계획의 인가로 인하여 취득한 입주자로 선정된 지위[동법에 따른 주택재건축사업 또는 주택재개발사업을 시행하는 정비사업조합의 조합원으로서 취득한 것(그 조합원으로부터 취득한 것을 포함한다)에 한하며, 이에 부수되는 토지를 포함한다. 이하 “조합원입주권”이라 한다]를 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다. 다만,도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축사업 또는 주택재개발사업의 시행기간 중 거주를 위하여 주택을 취득하는 경우 그 밖의 부득이한 사유로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. (2005.12.31. 신설) (2) 소득세법 시행령 (2009.12.31. 대통령령 제21934로 개정되기 전의 것) 제154조 【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있 는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및택지개발촉진법제3조의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. (단서 생략) 제156조의2 【주택과 조합원입주권을 소유한 경우 1세대1주택의 특례】

⑤ 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택에 대한 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 시행기간 동안 거주하기 위하여 다른 주택(이하 이 항에서 “대체주택”이라 한다)을 취득한 경우로서 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 대체주택을 양도하는 때에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조 제1항을 적용한다. 이 경우 동조 동항의 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

1. 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 사업시행인가일 이후 대체주택을 취득하여 1년 이상 거주할 것

2. 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 관리처분계획에 따라 취득하는 주택이 완성된 후 2년 이내에 그 주택으로 세대전원이 이사(기획재정부령이 정하는 취학, 근무상의 형편, 질병의 요양 그 밖의 부득이한 사유로 세대원 중 일부가 이사하지 못하는 경우를 포함한다)하여 1년 이상 거주할 것

3. 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 관리처분계획에 따라 취득하는 주택이 완성되기 전 또는 완성된 후 2년 이내에 대체주택을 양도할 것

(3) 주택건설촉진법(1997.12.13. 법률 제5454호로 개정된 것) 제1조 【목적】

① 이 법은 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설·공급과 이를 위한 자금의 조달·운용등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제3조 【용어의 정의】 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.

9. “주택조합”이라 함은 동일 또는 인접한 시(특별시 및 광역시를 포함한다)·군에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합(이하 “지역조합”이라 한다) 및 동일한 직장의 근로자가 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합(이하 “직장조합”이라 한다)을 말한

• 다. 제33조 【사업계획의 승인 및 건축허가 등】

① 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주 택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적이상의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 사업계획을 변경(건설교통부령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외한다)할 때에도 또한 같다.

② 제1항의 사업계획은 건강하고 문화적인 주거생활을 영위하는데 적합하도록 작성되어야 하며 그 사업계획에는 부대시설 및 복리시설의 설치에 관한 계획이 포함되어야 한다.

③ 사업주체(국가·대한주택공사 및 한국토지공사를 제외한다)가 제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻고자 할 때에는 주택이 건설될 지역을 관할하는 시장 등을 거쳐 이를 신청하여야 한다. 제44조 【주택조합의 설립 등】

① 조합을 구성하여 그 구성원의 주택을 건설하고자 할 때에는 관할시장 등의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하고자 할 때에도 또한 같다.

(4) 주택건설촉진법 시행령 제32조 【사업계획의 승인대상 등】

① 법 제33조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택"이라 함은 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대이상의 주택을 말하며, "대통령령으로 정하는 면적이상의 대지"라 함은 1만제곱미터 이상의 일단의 대지를 말한다. 다만, 도시계획구역 중 상업지역 또는 준주거지역 안에서 주택외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축하는 경우로서 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우에는 사업계획 승인대상에서 제외한다.

1. 주택의 규모가 건설교통부령이 정하는 기준이하인 경우

2. 당해 건축물의 연면적에 대한 주택연면적의 합계의 비율이 90퍼센트 미만인 경 우

(5) 도시 및 주거환경정비법(2002.12.30. 법률 제6852호로 제정) 제28조 【사업시행인가】

① 사업시행자(제8조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 공동시행의 경우를 포함하되, 사업시행자가 시장·군수인 경우를 제외한다)는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서(이하 "사업시행계획서"라 한다)에 정관 등과 그 밖에 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다. 제48조 【관리처분계획의 인가 등】

① 사업시행자는 제46조에 따른 분양신청기간이 종료된 때에는 제46조에 따른 분양신청의 현황을 기초로 다음 각 호의 사항이 포함된 관리처분계획을 수립하여 시장․군수의 인가를 받아야 하며, 관리처분계획을 변경․중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 같으며, 이 경우 조합은 제24조 제3항 제10호의 사항을 의결하기 위한 총회의 개최일로부터 1개월 전에 제3호부터 제5호까지에 해당하는 사항을 각 조합원에게 문서로 통지하여야 한다.

(6) 건축법 제1조 【목적】 이 법은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다. 제8조 【건축허가】

① 다음 각 호의 1에 해당하는 건축 또는 대수선을 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령이 정하는 용도·규모의 건축물을 특별시 또는 광역시에 건축하고자 하는 경우에는 특별시장 또는 광역시장의 허가를 받아야 한다.

1. 국토이용관리법에 의하여 지정된 도시지역 및 준도시지역 안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자

2. 대통령령이 정하는 구역 안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 주택조합설립인가필증 및 건축허가서 등 심리자료에 의하면, OOO재건축조합은 2000.8.28. 서울특별시 OOO장으로부터 주택조합설립인가를 받았으나, 2002.12.17. 쟁점주상복합의 신축에 대하여 건축주를 ‘OOO재건축조합’이 아니라 ‘이OOO 외 365인’으로 하여 서울특별시장으로부터건축법에 의한 건축허가(2002-OOO호)를 받은 사실이 나타난다.

(2) 또한, 처분청이 2011.3.7. 서울특별시 OOO장에게 OOO재건축조합의 쟁점주상복합의 재건축사업과 관련하여 사업계획승인여부 등을 조회하자, 동 구청장은 당해 재건축조합에게 재건축 사업계획을 승인한 사실이 없으며, 쟁점주상복합은 2002.12.17. 이OOO 외 365인을 건축주로 하여건축법에 의한 건축허가를 받아 신축되었다는 내용의 회신(주택과-OOO, 2011.3.7.)을 하였다.

(3) 구주택건설촉진법 시행령제32조 제1항에 의하면, 도시계획구역 중 상업지역 안에서 주택외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축하는 경우로서 소정의 요건을 충족하는 경우에는주택건설촉진법에 의한 사업계획 승인대상에서 제외한다고 규정하고 있다.

(4) OOO재건축조합은 상업지역 안에서 쟁점주상복합을 신축하면서 위의주택건설촉진법 시행령제32조 제1항에 따라 사업계획 승인을 받을 수가 없으므로 부득이건축법에 의한 건축허가를 받은 것으로 보인다.

(5) 서울특별시장이 2002.12.17. 쟁점주상복합에 대하여건축법에 의한 건축허가를 하였음에도, 청구인이 그 전인 2002.11.19. 대체주택을 취득하였다는 점에 대하여는 당사자 간에 다툼이 없다.

(6) 살피건대, 소득세법 시행령제156조의2 제5항에는 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택에 대한 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 시행기간 동안 거주하기 위하여 다른 주택을 취득한 경우로서 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 사업시행인가일 이후 대체주택을 취득하여 1년 이상 거주하는 등 각 호의 요건을 모두 갖추어 대체주택을 양도하는 때에는 이를 1세대 1주택으로 보도록 규정하고 있는바, 청구인은주택건설촉진법에 의한 재건축사업과건축법에 재건축사업이 사실상 동일하다고 주장하나, 현행소득세법에서는주택건설촉진법또는도시 및 주거환경 정비법의 규정에 의한 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 시행기간 동안의 조합원입주권과 기타 재건축사업 시행기간 동안의 조합원입주권에 대하여 주택수의 계산 등에 있어 서로 다른 기준을 적용하고 있어 이를 동일하다고 해석할 수 없고, OOO재건축조합이주택건설촉진법상 사업계획승인을 받지 아니한 이상 대체주택이 소득세법 시행령제156조의2 제5항의 요건을 충족하였다고 볼 수는 없다 할 것이며(조심 2011서2771, 2011.10.27., 같은 뜻임), 더욱이 청구인의 경우에는건축법에 의한 건축허가를 받기도 전에 대체주택을 먼저 취득하였으므로 청구인의 주장을 받아들이기는 어렵다 하겠다.

(7) 그렇다면 대체주택의 양도에 대하여 소득세법 시행령제156조의2 제5항의 1세대 1주택 특례를 적용하지 아니하고 청구인의 경정청구에 대하여 거부통지를 한 것은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.