공모절차 없이 취득한 신주의 이익은 증여세 과세대상이며, 증자이익 계산방법은 정당함.

00세무서장이 2011.2.21. 청구인에게 한 2004.2.10. 증여분 증여세 6,305,180원의 부과처분은 상속세 및 증여세법제39조 제1항 제1호 다목 및 같은 조 제2항에 따라 청구인이 제3자 배정으로 얻은 이익 32,524,378원을 신주를 배정받지 아니한 주주별로 구분하여 계산하고 이를 청구인의 각 증여재산가액으로 하여 그 과세표준 및 세액을 경정하고, 청구주장은 기각한다.

• 가. 상장법인인 주식회사 000(이하 “000”이라 한다)은 2004.2.10. 6,363,637주 (이하 “쟁점주식”이라 한다)를 1주당 발행가액 660원으로 하여 청구인 등 19인에게 제3자 배정방식으로 유상증자하였다.
• 나. 국세청장은 청구인이 000으로부터 시가 760원보다 저가에 신주 303,030주를 배정받은 것으로 보아 상속세 및 증여세법제39조 제1항 제1호 다목을 적용하여 청구인이 증자에 따른 이익(32,524,378원)을 얻은 것으로 하여 과세자료를 통보하였고, 이에 따라 처분청은 2011.2.21. 청구인에게 2004.2.10. 증여분 증여세 6,305,180원을 결정․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2011.5.9.심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장

(1) 상속세 및 증여세법제39조 제1항 제1호 가목 및 다목은 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우 시가와의 차액 상당을 증여재산가액으로 하는 한편 증권거래법에 따른 ‘유가증권 모집’ 방법에 의한 신주배정의 경우에는 증여재산가액에서 제외하도록 함으로써 할인발행으로 인하여 그 이득을 취하는 자가 있더라도 공모의 경우에는 증여세 부과를 면제하도록 하고 있는 바, 이는 증권거래법등 관계법령에 따른 공모절차에 의하여 신주를 발행하는 경우 할인발행을 하더라도 불특정 다수가 한국증권거래소 또는 협회중개시장내에서 공정한 신주 인수절차를 거치게 되고 일반인 및 제3자의 투자보호를 위해 공시, 홍보 등을 취하게 되며, 일정한 한도내에서의 할인발행은 상장법인 또는 협회등록 법인의 자금조달을 용이하게 하기 위하여 허용하는 점 등을 고려하여 증여세 과세대상에서 제외하는 것으로서, 2004.1.29. 유상증자결의에 의하여 금융감독원 공시현황에 공시된 000의 발행가는 정상가액에 해당하므로 시가로 보아야 한다.

(2) 특수관계자간의 거래시 시가의 30%와 3억원 범위내의 증자이익에 대해 증여세를 과세하지 않도록 규정한 상속세 및 증여세법제39조 제1항 제1호 나목과 비교시 과세형평에 문제가 있으므로 000과 특수관계가 없는 청구인에게 부과한 증여세는 취소되어야 한다.

• 나. 처분청 의견

(1) 상속세 및 증여세법제39조 제1항의 유상증자로 인한 증여의제 대상에서 제외되는 ‘유가증권의 모집’에 해당하기 위해서는 그 모집이 증권거래법시행령 제2조의4에 따른 청약의 권유 절차를 거쳐야 하고, 청약의 권유가 있다고 하기 위해서는 신문 ․ 방송 ․ 잡지 등을 통한 광고 ․ 안내문 ․ 홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법에 국한되는 것은 아니나 적어도 이에 준하거나 이와 유사한 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동이 있어야 하는데, 000의 경우 청약의 권유 절차없이 소수의 특정인에게 제3자 배정방식으로 신주를 발행하여 ‘유가증권의 모집’에 의한 방법으로 유상증자를 한 것으로 볼 수 없으므로 시가보다 저가로 신주를 배정받음에 따른 이익에 대해 증여세를 부과한 처분은 정당하다.

(2) 상속세 및 증여세법제39조 제1항 제1호 가목과 다목은 실권주를 재배정하는 경우로서 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 이익을 얻은 경우에 해당 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 하는 규정이고, 같은 호 나목은 이와 별개로 실권주를 재배정하지 않은 경우에 해당 신주의 인수를 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함에 따라 얻은 경제적 이익(주식가치의 상승)이 일정액 이상일 경우 이를 증여재산으로 하여 증여세를 과세하는 것으로서 변칙적인 출자지분율의 변동에 따라 형성된 반사적 이익을 과세하기 위한 별도의 규정으로 보아야 할 것이므로 과세형평에 문제가 있다는 청구주장은 이유없다.

• 가. 쟁 점

① 증권거래법등에 의하여 제3자 배정방식으로 유상증자한 000의 발행가액은 정상가액에 해당한다는 청구주장의 당부

② 상속세 및 증여세법제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에 의한 증자이익 계산방법과 같은 호 나목의 증자이익 계산방법이 달라 과세형평이 맞지 않다는 청구주장의 당부

• 나. 관련법령 (1) 상속세 및 증여세법 제39조 【증자에 따른 이익의 증여】① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의 2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “신주”라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.)

1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

• 가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 “실권주”라 한다)를 배정(증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 동법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익
• 나. 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리를 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 당해 신주 인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익
• 다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수 ․ 취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익

② 제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수에 미달(신주를 배정받지 아니한 경우를 포함한다)되게 배정받은 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기하거나 미달되게 배정받은 것으로 보아 이익을 계산한다. (2) 상속세 및 증여세법 시행령 제29조 【증자에 따른 이익의 계산방법 등】① 법 제39조 제1항에서 “특수관계에 있는 자” 및 “특수관계에 있는 신주인수포기자”라 함은 신주 또는 실권주를 인수하거나 인수하지 아니한 자와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

③ 법 제3조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전 ․ 후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1. 법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익: 가목으 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액

• 가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 소득세법시행령 제22조 각호의 1에 해당하는 법인의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액 〔(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)+(신주 1주당 인수가액×증자전의 지분비율대로 균등하게 증자하는 경우의 증가주식수)〕÷(증자전의 발행주식총수+증자전의 지분비율대로 균등하게 증자하는 경우의 증가주식수)
• 나. 신주 1주당 인수가액
• 다. 실권주 총수 × 증자후 신주인수자의 지분비율 × 신주인수자와 특수관계에 있는 자의 실권주수 실권주 총수

(3) 구 증권거래법 제2조 【정의】③ 이 법에서 “유가증권의 모집”이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다.

(4) 구 증권거래법 시행령 제2조의4 【유가증권의 모집 ․ 매출】① 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인이상 이어야 한다.

⑤ 제3항에서 “청약의 권유”라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득 하도록 하기 위하여 신문 ․ 방송 ․ 잡지등을 통한 광고, 안내문 ․ 홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 쟁점주식의 유상증자와 관련한 000의 요약증권 정보, 000에 대한 금융감독원의 공시현황, 조달된 자금의 사용내역 등을 제시하였는 바, 요약증권 정보에 의하면, 2004.1.29. 이사회 결의를 통해 쟁점주식 6,363,637주를 제3자 배정 방법으로 1주당 660원에 모집하기로 확정하여 청구인 등 19명에게 쟁점주식을 배정(42억원)하였고, 제3자 배정 근거로는 “금번 제3자 배정 유상증자는 상법 및 당사의 정관 제9조(신주인수권)에 의거하여 기존주주의 신주인수권을 배제하고 제3자에게 신주를 배정합니다”라고 되어 있다.

(2) 우리 심판원 조사공무원이 쟁점주식을 모집함에 있어 구증권거래법제2조 및 구 증권거래법 시행령 제2조의4 에 따라 50인이상에게 쟁점주식의 취득의 청약을 권유한 사실이 있는지 여부에 대하여 2011.6.20. 자료제출을 요구하였으나 제출하지 아니하였다.

(3) 살피건대, 쟁점①의 경우, 제3자 배정방식으로 신주를 발행함에 있어상속세 및 증여세법제2조의4 제5항에 따라 모집시 50인 이상에게 청약의 권유를 하여야 하나, 000이 청약의 권유를 한 사실이 입증되지 아니하여 쟁점주식의 발행은 상속세 및 증여세법제39조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘유가증권의 모집방법’으로 배정한 경우에 해당되지 아니하다고 할 것이므로 청구주장은 이유없다(조심 2010중3516, 2010.12.30., 같은 뜻임).

(4) 다음으로, 쟁점②의 경우, 상속세 및 증여세법제39조 제1항 제1호 가목은 ‘실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익’에 대하여, 다목은 ‘주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익’에 대하여 증자이익을 계산하는 방법이고, 나목은 ‘실권주를 배정하지 아니하는 경우 당해 신주 인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익’에 대하여 증자이익을 계산하는 방법으로서 규정대상과 규정목적이 서로 다르므로 과세형평에 어긋난다는 청구주장은 받아들이기 어렵다고 하겠다.

(5) 다만, 상속세 및 증여세법상 증여세는 타인으로부터 증여받은 재산에 대하여 부과되는 바, 그 제39조 제2항에서 신주를 시가보다 낮은 가액으로 배정받음으로써 얻은 이익을 계산함에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 신주를 배정받지 아니한 기존 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기한 것으로 보아 이익을 계산하도록 규정하고 있는 점에 비추어 그 이익은 신주인수를 포기하거나 배정받지 아니한 각 주주별로 구분하여 계산함이 타당하다고 보여지므로, 청구인이 주식을 직접 배정받음으로써 그 이익을 신주를 배정받지 아니한 000의 기존 주주들로부터 증여 받은 것으로 보아 증자에 따른 이익을 신주를 배정받지 아니한 각주주(증여자)별로 구분하여 계산하고 이를 청구인(수증자)의 증여재산가액으로 하여 그 과세표준 및 세액을 경정하는 것이 타당한 것으로 판단된다(조심 2011서39, 2011.4.20. 같은 뜻임).

이 건 심판청구는 심리결과 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호, 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.