특수관계자의 유상증자 실권에 의한 이익을 증여받은 것으로 보아 증여세를 부과한 처분은 정당함

심판청구를 기각한다. [이 유]

• 가. 이OOO(이하 “청구인들”이라 한다)가 주주로 있는 주식회사 OOO(이하 “청구외법인”이라 한다)은 2003.5.7. 주식 70,000주를 1주당 1만원(액면가)에 유상증자를 하였는데, 최대주주인 청구인들은 유상증자에 참여하여 신주를 인수하였으나, 나머지 주주인 강OOO(청구외법인의 등기부상 감사)은 신주인수를 포기하였다.
• 나. 대구지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2011.4.12.부터 2011.5.2.까지 청구외법인에 대하여 2003사업연도 주식변동조사를 실시하고, 청구외법인의 저가 유상증자 과정에서 청구인들이 특수관계자인 실권주주 강OOO으로부터 상속세 및 증여세법(이하 “상증법”이라 한다) 제39조의 이익을 증여받은 것으로 판단하여 처분청에 과세자료로 통보하였고, 처분청은 2011.6.3. 이OOO에게 2003.5.7. 증여분 증여세 OOO을, 남OOO에게 2003.5.7. 증여분 증여세 OOO을, 남OOO에게 2003.5.7. 증여분 증여세OOO을 각각 결정․고지하였다.
• 다. 청구인들은 이에 불복하여 2011.8.30. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구인들 주장 법인의 임원은 그 직책에 상관없이 임원의 직무를 실제로 수행하는 자를 말한다 할 것인데, 강OOO은 청구외법인의 등기부상 감사로 등재되어 있었으나, 이는 명의만 대여하여 형식상 감사로 등재된 것으로 강OOO이 실제 청구외법인의 감사로서 업무를 수행하거나 보수를 받은 사실이 없어 실질적인 임원으로 볼 수 없으므로 청구인들과 강OOO은 특수관계가 성립되지 않으며, 2003.5.7.자 유상증자시 강OOO이 실권한 것은 투자여력과 기타여건에 따라 주주로서 고유한 합리적인 의사결정으로 실권한 것이지 청구인들과 특수관계에 따라 고의로 실권하여 청구인들에게 이익을 이전한 것이 아니므로 이 건 증여세는 취소하여야 한다.
• 나. 처분청 의견 청구인들은 강OOO이 청구외법인의 형식상 감사로 등재되어 있었을 뿐, 실제 감사로서 직무를 수행하지 아니하였으므로 임원으로 볼 수 없다고 주장하나, 청구외법인의 등기부에 의하면, 강OOO은 2001.6.20.부터 2005.2.28.까지 청구외법인의 감사로 등재되어 있었고, 청구외법인의 지분 25%를 보유한 이해관계자이며, 조사청이 조사당시 확인한 2002.1.1.부터 2003.5.7.까지 청구외법인의 주주총회의사록 및 이사회의사록에 13회에 걸쳐 전부 날인하였는 바, 3개의 다른 인장을 번갈아 사용한 사실만으로 담당직원이 요식행위를 갖추기 위하여 허위의 서류를 작성하였다고 보기 어려운 점 등을 감안하면 강OOO이 임원이 아니라고 볼 수 없고, 상증법 제39조의 증자에 따른 이익의 증여의제 규정은 그 요건에 해당하는 경우 증여의사나 조세회피목적 유무 또는 실질적인 재산권의 무상이전 여부에 관계없이 적용되는 것이므로 이 건 증여세 과세처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 청구외법인의 지배주주인 청구인들과 법인등기부상 감사로 등재된 강OOO이 특수관계자인지 여부
• 나. 관련법령

(1) 상속세 및 증여세법(2003.12.30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제39조 【증자에 따른 이익의 증여의제】 ① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 "신주"라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 자는 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다.

1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

• 나. 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 당해 신주 인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익 (2) 상속세 및 증여세법 시행령(2003.12.30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것) 제29조 【증자시 증여의제가액의 계산방법 등】 ① 법 제39조 제1항에서 "특수관계에 있는 자" 및 "특수관계에 있는 신주인수포기자"라 함은 신주 또는 실권주를 인수하거나 인수하지 아니한 자와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

③ 법 제39조 제1항의 규정에 의하여 증여받은 것으로 보는 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전·후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다. 1.～3. (생 략) 제19조 【금융재산 상속공제】 ② 법 제22조 제2항에서 "대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자"라 함은 주주 또는 출자자(이하 "주주등"이라 한다) 1인과 다음 각호의 1에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 당해주주등을 말한다.

2. 사용인과 사용인외의 자로서 당해주주등의 재산으로 생계를 유지하는 자

③ 법 제22조 제2항에서 "대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자"라 함은 주주 또는 출자자(이하 "주주등"이라 한다) 1인과 다음 각호의 1에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수등의 100분의 10이상을 보유한 경우로서 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 당해 주주등을 말한다. 1.～5. (생 략) 제13조 【공익법인 출연재산에 대한 출연방법등】 ④ 법 제16조 제2항 각호외의 부분 단서에서 "당해 공익법인등의 출연자와 특수관계에 있지 아니하는 내국법인"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 내국법인을 말한다.

1. 출연자(출연자가 사망한 경우에는 그 상속인을 말한다. 이하 이 조, 제37조제2항·제4항 및 제38조제9항에서 같다) 또는 그와 특수관계에 있는 자(출연자와 제6항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말하되, 당해 공익법인등을 제외한다)가 주주등이거나 임원(법인세법시행령 제43조 제6항 의 규정에 의한 임원을 말한다. 이하 같다)의 현원(5인에 미달하는 경우에는 5인으로 본다. 이하 이 항에서 같다)중 5분의 1을 초과하는 내국법인으로서 출연자 및 그와 특수관계에 있는 자(출연자와 제6항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다. 이하 이 항에서 같다)가 보유하고 있는 주식등의 합계가 가장 많은 내국법인

⑥ 법 제16조 제2항 제2호에서 출연자 및 그와 특수관계에 있는 자가 다른 공익법인등에 출연한 동일한 내국법인의 주식등에는 상속인과 출연당시 다음 각호의 1의 관계에 있는 자가 재산을 출연한 다른 공익법인등이 보유하고 있는 주식등을 포함한다.

2. 재정경제부령이 정하는 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다)이나 사용인외의 자로서 상속인의 재산으로 생계를 유지하는 자 (3) 상속세 및 증여세법 시행규칙 제4조 【사용인의 정의】 영 제13조 제6항 제2호에서 “재정경제부령이 정하는 사용인”이라 함은 임원․상업사용인 및 그 밖에 고용관계에 있는 자를 말한다. (4) 법인세법 시행령 제43조 【상여금 등의 손금불산입】 ⑥ 제1항 내지 제5항의 규정에 의한 임원(이하 "임원"이라 한다)은 다음 각호의 1에 규정하는 직무에 종사하는 자로 한다.

1. 법인의 회장·사장·부사장·이사장·대표이사·전무이사·상무이사 등 이사회의 구성원 전원과 청산인

2. 합명회사·합자회사 및 유한회사의 업무집행사원 또는 이사

4. 기타 제1호 내지 제3호에 준하는 직무에 종사하는 자

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구외법인은 2001.7.1. 개업하여 ‘플라스틱 케이스류 제조업’을 영위하고 있는 법인으로, 2003.5.7. 70,000주를 액면가인 1주당 OOO에 유상증자를 실시하였는데, 유상증자당시 청구인들 중 이OOO은 대표이사로서 지분 40%를, 남OOO는 이사로서 지분 25%를, 남OOO은 이사로서 지분 10%를 각각 보유하고 있었고, 강OOO(기타)은 지분 25%를 보유한 상태에서 법인등기부상 감사로 등재되어 있었다.

(2) 이 건 유상증자를 전후하여 청구외법인의 각 주주별 지분 변동내역은 아래 <표1>과 같다. OOOOOOOOO OOOOOO OOOOOOOO OOOOOO O OOOOO OOOOOOOOOOO OOO OOOOO OOOOOO OOOOO

(3) 조사청은 위 유상증자 과정에서 시가보다 저가로 발행된 주식을 강OOO이 인수포기하고, 청구인들만 인수함으로써 강OOO과 특수관계자인 청구인들이 강OOO으로부터 상증법 제39조의 이익을 증여받은 것으로 보고, 같은 법 시행령 제29조 제3항에 따라 그 이익을 이OOO으로 각각 계산하였으며, 이에 따라 처분청은 청구인들에게 이 건 증여세를 과세하였다.

(4) 이에 대하여 청구인들은 청구외법인 설립당시 상법상 임원을 선임하여야 함에 따라 이OOO이 OOO에 근무할 당시 직장 선배였던 이OOO의 대표자)의 배우자이자 가정주부인 강OOO을 형식상 청구외법인의 감사로 등재하게 되었으나, 강OOO은 실제로 감사업무를 수행하지 아니하였고, 급여도 지급받지 아니하였으므로 청구인들과 강OOO은 특수관계에 해당하지 아니하며, 이 건 유상증자시 강OOO이 실권한 이유는 배우자 이OOO가 2002.6.27. OOO을 설립하여 청구외법인과 경쟁관계에 놓이게 되자(청구외법인과 OOO은 OOO에 휴대폰 부품을 납품하는 회사임) 추가로 증자할 필요성이 없었을 뿐만 아니라, OOO 설립에 초기 투자비용이 소요되어 증자에 참여할 자금여력이 없었기 때문이며 강OOO이 합리적 의사결정으로 실권한 것이지 청구인들에게 이익을 증여하기 위하여 고의로 실권한 것이 아니므로 이 건 증여세는 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하고 있다.

(5) 상증법 제39조 제1항 제1호 나목에 의하면, 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 있어 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우로서 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하고 그 실권주를 배정하지 않는 경우에는 신주인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로서 얻은 이익에 대하여 증여세를 과세하도록 하였는 바, 이 경우 특수관계자의 범위에 대하여는 같은 법 시행령 제29조 제1항에서 같은 령 제19조 제2항 각호에 있는 자를 말한다고 규정하고 있으므로, 주주1인 및 그와 특수관계에 있는 자가 30%이상 출자하여 지배하고 있는 법인의 사용인은 당해 주주등과 특수관계에 있다 할 것이다.

(6) 이상의 내용을 종합하여 살피건대, 청구인들은 강OOO이 실질적으로 청구외법인의 감사역할을 수행하지 아니하였으므로 청구외법인의 지배주주인 청구인들과 특수관계가 없다고 보아야 한다고 주장하나, 처분청이 제출한 심리자료에 의하면, 강OOO은 2001.6.20.부터 2005.2.28.까지 법인등기부상 감사로 등재되어 있었고, 2002.1.1.부터 2003.5.7.까지 청구외법인의 주주총회의사록 및 이사회의사록 13건에 감사로서 기명 날인을 한 것으로 나타나는 반면, 감사가 없는 법인이 존재한다고 보기 어려운 점 등을 감안하면, 청구인들이 주장하는 사유 및 증빙자료만으로 강OOO이 아닌 제3자가 청구외법인의 감사업무를 수행하였다고 보기도 어렵고, 청구외법인의 지배주주인 청구인들과 청구외법인의 등기부에 감사로 등재된 강OOO을 특수관계자가 아니라고 인정하기도 어려운 것으로 판단된다. 또한, 청구인들은 강OOO이 청구인들에게 이익을 분여할 목적으로 실권한 것이 아니라, 합리적인 경제인의 선택에 의하여 실권한 것이므로 이 건 증여세를 과세할 수 없다는 취지의 주장도 하였으나, 상증법 제39조의 증여이익은 같은 법 시행령 제29조 제3항의 산식에 의하여 계산하도록 하였을 뿐, 조세회피목적이 없었다든가 특수관계자에게 이익을 분여할 의도가 없었다는 등의 사유를 증여세를 면제할 수 있는 사유로 규정하고 있지 아니하다. 따라서, 청구인들과 강OOO이 특수관계자에 해당하지 아니함을 이유로 이 건 증여세를 취소하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.