청구인들이 양도한 부동산의 내역이나 사업내역을 보더라도 건축업으로 볼 만한 내역이 없고, 공장을 신축하여 양도한 것이 나타나지만 그에 대하여도 양도소득세 신고를 한 점 등을 종합적으로 본다면, 청구인들이 사업 활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 갖고 주택신축판매업을 영위한 것으로 인정하기는 어려운 것으로 판단되고, 청구인이 명도지연 소송관계로 착공연기신청이 부득이한 사유에 해당하여 비사업용토지에서 제외하여야 한다는 주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단되므로 이 건 처분은 정당함
심판청구를 기각한다.
2. 청구인들 주장 및 처분청 의견
(1) AAA이 경찰공무원 재직시절인 1988.8.31. 저축해 놓은 자금으로 ○○○도 ○○시○○동 ○-○ 대지를 구입한 것을 비롯하여 청구인들은 쟁점부동산 매매일로 소급하여 10년 이내 다수의 부동산을 거래하였고, 거래형태를 보면 소규모 부동산매매업의 전형임을 알 수 있는데, 이는 AAA이 2000.12.31. 경찰공무원에서 명예퇴직하기 전부터 알고 지내던 주택 건축사업자 최○○의 건설업에 간접적으로 참여하여 건축과 사업을 배워왔기 때문에 가능한 것이며, 특히 청구인이 일련의 부동산 사업을 진행하는 과정 중 쟁점부동산의 경우는 거주나 임대업 또는 보유를 목적으로 하지 않고 오직 판매를 목적으로 주택을 신축하였고, 세무대리인의 지도를 받아 명시적으로 주택신축업으로 사업자 등록도 하였다. 조사관서는 청구인이 2008.5.21. 주택신축판매업 신청한 것은 양도소득세 중과를 회피하기 위한 것이라고 하나, 청구인이 사업자등록을 신청한 것은 2008.5.21.이 아니라 2008.5.1.이고, 당초 점포로 건축허가를 받았다가 주택으로 변경한 것은 매수인과의 협의과정에서 매수인이 주택이 더 좋겠다고 요청하여 한 것으로서, ○○○세무서에서도 청구인의 주택신축판매업 사업자등록 신청에 대하여 2004년 최초의 건축허가 및 취소 등 일련의 건축과정을 모두 조사한 후 사업자등록을 해준 것이며, 당초 ○○○ 구청이 별도합산과세를 유지하였던 것도 불가피한 외부사정에 의한 공사 중단 내지는 착공지연을 비사업용기간으로 보지 아니하기 위해서였던 것임에도 불구하고 조사관서에서 마치 청구인이 양도소득세 중과를 회피하기 위한 가장행위를 한 것으로 보아서 이 건 과세를 한 것이다. 이러한 과세처분은 단 한 동의 주택을 신축하여 판매하여도 주택신축판매업으로 보는 소득세법 기본통칙 19-5와 동일한 취지의 심판례(국심2001중2218)에도 반하고, 이러한 내용은 매수인과 미리 협의하여 매매를 약정하고 신축한 경우에도 동일하게 적용된다고 할 것이며(국심 1996부4004, 국심 93경1789), 주택의 규모나 종류 또한 위 기본통칙에 의한다면 문제가 될 것이 없다고 할 것인바, 이는 본 건을 중개한 ○○부동산에서도 본 건 거래를 소형단독주택으로 명기하여 중개수수료를 수령한 증빙에 의하여 확인된다.
(2) 주택신축판매업의 영위 여부와는 별도로 쟁점토지의 보유기간 중의 토지 이용실태와 소득세법시행규칙제83조의 5 제1항 제5호를 종합하여보면, 취득 후 첫 2년(2004.4.21.~2006.4.21., 24개월), 정당한 외부사유로 공사를 하지 못한 기간(착공신고일인 2006.8.10.~건축허가취소일인 2009.7.11.,13개월), 별도합산과세를 한 기간(2008.1.1~ 2008.5.21. 5개월)을 모두 합할 경우 총 보유기간 49개월 중 42개월이 사업용으로 보는 기간이므로 쟁점 토지는 비사업용토지에서 제외하여야 할 것이다. 이외에도 이 건 과세는 관할 세무서인 ○○○세무서장이 26일 간에 걸쳐 실질심사를 한 후 사업자등록증을 교부하였음에도 동일한 사건을 특별한 사유 없이 조사관서가 재조사하여 사업자등록의 진정성을 부인하였으므로 국세기본법 제81조 의 3의 납세자의 성실성 추정원칙, 같은 법 81조의 4 세무조사권의 남용금지를 위배하였을 뿐 아니라, 청구인의 취득가액 ․ 증빙이 있는 필요경비 ․ 물가상승율을 감안할 때 소득원본을 현저히 초과하는 이 건 과세처분을 하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위배한 것이다.
(1) 청구인 AAA는 경찰공무원으로 재직하다가 2000년 퇴임한자로서 이후 뚜렷한 직업을 가진 적이 없으며, 배우자 BBB도 건설업 등 사업에 종사한 이력이 없는데, 청구인이 제출한 2002년 이후 부동산 취득 ․ 양도 내역을 보더라도 주택신축판매와 관련된 것은 2002년 신축하여 2004년 양도한 ○○○광역시 ○○동 공장이 있으나 이에 대하여는 본인들이 신축한 후 임대사업에 공하다가 양도한 후 양도소득세로 신고 납부하였으며 이외에는 모두 아파트로서 거주 이전 후 사용하다가 양도한 것으로서 건설업과는 무관한 것인 바, 주택의 신축판매가 건설에 해당할 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 수 없다. 쟁점부동산의 양도경위에 대하여 보더라도, ① 매매계약서상 계약일은 2008.4.28.이나 실제 계약금 수령일은 2008.4.18.로서 이는 쟁점토지상 주택신축허가신청일인 2008.4.22.보다 빠르고, 2008.5.15. 경량철골조 주택이 준공되었으므로 실지 나대지 상태에서 계약한 것이며, ② 당초 2008.4.22. 건축허가신청 시에는 근린생활시설인 소매점으로 하였다가 2008.5.1. 주택으로 설계변경하여 당초부터 주택을 신축하여 판매할 의도를 가졌다는 주장은 논리가 맞지 않고 ③ 주택신축판매업 사업자등록신청일도 양도일인 2008.5.21.인 것이 관할 세무서의 사업자등록사전확인조서상 확인되어 이미 양도한 물건에 대한 사후신청이며, ④ 쟁점부동산 매수인이 매수한 직후인 2008.7.1. 쟁점토지상 건물을 철거하였는바, 쟁점토지상 주택의 신축 ․ 멸실 과정은 경제적 합리성과 동떨어진 것으로서 이를 판매할 목적으로 신축한 것이 아니라 양도소득세 과세를 회피하기 위한 것으로 판단된다.
(2) 토지소유자가 토지를 무단 점유한 자를 상대로 제기한 무허가 건물 명도소송 및 건축허가 취소로 인한 공사착공의 지연 등은 소득세법 시행규칙 제83조 의 5 제1항 각호에 해당하지 아니하고, 관할 지방자치단체도 쟁점토지를 종합합산과세한 이상 쟁점토지를 비사업용 토지로 과세한 처분은 타당하며, 이외 청구인의 사업자등록의 진정성부인에 따른 과세에 대하여 세무조사권남용금지 및 과잉금지원칙 등을 주장하는 것은 쟁점과는 무관한 주장이다.
① 청구인들이 주택신축판매업을 영위하였는지, 아니면 단순히 부동산을 양도하였는지 여부
② 공사중단의 부득이한 사유 등으로 인하여 쟁점토지를 비사업용토지에서 제외할 수 있는지 여부
(1) 소득세법(2008.12.26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제4조【소득의 구분】① 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다. 1.종합소득 당해연도에 발생하는 이자소득 ․ 배당소득 ․ 부동산임대소득 ․ 사업소득 ․ 근로소득 ․ 연금소득과 기타소득을 합산한 것
자산의 양도로 인하여 발생하는 소득 제19조【사업소득】① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.
6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득 제104조의3 【비사업용 토지의 범위】①제96조제2항 제8호 및 제104조제1항 제2호의7에서 "비사업용 토지"라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 "비사업용 토지"라 한다)를 말한다.
4. 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지
② 제1항의 규정을 적용함에 있어 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다. (2) 소득세법 시행령(2008.12.31. 대통령령 제21195호로 개정되기 전의 것)제32조 【주택신축판매업의 범위】① 법 제19조 제1항 제6호에서 “대통령령이 정하는 주택신축판매업”이라 함은 다음 각 호의 것을 말한다.
1. 주택을 건설하여 판매하는 사업 제168조의 6【비사업용 토지의 기간기준】법 제104조의 3 제1항 각호 외의 부분에서 “대통령령이 정하는 기간”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.
2. 토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간
1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지: 사용이 금지 또는 제한된 기간
2. 토지를 취득한 후 문화재보호법에 따라 지정된 보호구역 안의 토지: 보호구역으로 지정된 기간
3. 제1호 및 제2호에 해당되는 토지로서 상속받은 토지: 상속개시일 부터 제1호 및 제2호에 따라 계산한 기간
4. 그 밖에 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황·취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 기획재정부령으로 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지: 기획재정부령으로 정하는 기간 (3) 소득세법 시행규칙(2009.4.14. 기획재정부령 제71호로 개정되기 전의 것) 제83조의 5【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】①영 제168조의14제1항 제3호의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의3제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항의 규정에 따른 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다. 다만, 부동산매매업(한국표준산업분류에 따른 건물건설업 및 부동산공급업을 말한다)을 영위하는 자가 취득한 매매용부동산에 대하여는 제1호 및 제2호를 적용하지 아니한다.
1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가ㆍ허가(건축허가를 포함한다. 이하 같다)ㆍ면허 등을 신청한 자가 건축법 제12조 의 규정 및 행정지도에 따라 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지: 건축허가가 제한된 기간
2. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가ㆍ허가ㆍ면허 등을 받았으나 건축자재의 수급조절을 위한 행정지도에 따라 착공이 제한된 토지: 착공이 제한된 기간
3. 사업장(임시 작업장을 제외한다)의 진입도로로서 사도법에 따른 사도 또는 불특정다수인이 이용하는 도로: 사도 또는 도로로 이용되는 기간
4. 건축법에 따라 건축허가를 받을 당시에 공공공지(공공공지)로 제공한 토지: 당해 건축물의 착공일부터 공공공지로의 제공이 끝나는 날까지의 기간
5. 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공(착공일이 불분명한 경우에는 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지: 당해 토지의 취득일부터 2년 및 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간(천재지변, 민원의 발생 그 밖의 정당한 사유로 인하여 건설을 중단한 경우에는 중단한 기간을 포함한다)
6. 저당권의 실행 그 밖에 채권을 변제받기 위하여 취득한 토지 및 청산절차에 따라 잔여재산의 분배로 인하여 취득한 토지: 취득일부터 2년
7. 당해 토지를 취득한 후 소유권에 관한 소송이 계속(계속) 중인 토지: 법원에 소송이 계속되거나 법원에 의하여 사용이 금지된 기간
8. 도시개발법에 따른 도시개발구역 안의 토지로서 환지방식에 따라 시행되는 도시개발사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 토지: 건축이 가능한 날부터 2년
9. 건축물이 멸실ㆍ철거되거나 무너진 토지: 당해 건축물이 멸실ㆍ철거되거나 무너진 날부터 2년
10. 거주자가 2년 이상 사업에 사용한 토지로서 사업의 일부 또는 전부를 휴업ㆍ폐업 또는 이전함에 따라 사업에 직접 사용하지 아니하게 된 토지: 휴업ㆍ폐업 또는 이전일부터 2년
11. 천재지변 그 밖에 이에 준하는 사유의 발생일부터 소급하여 2년 이상 계속하여 재촌(영 제168조의8제2항의 규정에 따른 재촌을 말한다)하면서 자경(영 제168조의8제2항의 규정에 따른 자경을 말한다. 이하 이 호에서 같다)한 자가 소유하는 농지로서 농지의 형질이 변경되어 황지(荒地)가 됨으로써 자경하지 못하는 토지: 당해 사유의 발생일부터 2년
12. 당해 토지를 취득한 후 제1호 내지 제11호의 사유 외에 도시계획의 변경 등 정당한 사유로 인하여 사업에 사용하지 아니하는 토지: 당해 사유가 발생한 기간
(1) 쟁점부동산의 등기부등본, 청구인들의 종합소득세 신고자료 및 처분청의 이 건 양도소득세 결정결의서에 의하면 다음의 사실이 나타난다. (가) 청구인들은 아래 <표>와 같이 2004.4.21.,2005.3.7. 쟁점토지를 취득하고 2008.5.15. 동 지상에 경량철골조 단층주택(○○㎡)을 신축하고 2008.5.21. 양도하였다. <표> 쟁점부동산 취득 ․ 양도경위 (단위: ㎡, 천원) 주」취 ․등록세 과세표준으로 가액 산정 소재지 면 적 취 득 양 도 비 고 토지 건물 취득일자 취득가액 양도일자 양도가액
○○ ○○○ ○○ 1-36 000.0 2004.4.21 000,000 2008.5.21 0,000,000 경량철골조 단층주택신축 00 2008.5.15 00,000 주」 “ 1-202 00.0 2005.3.7 00,000 2005.3.8 1-36에 합필 합 계 000.0 00 000,000 (나) 청구인들은 쟁점 토지 양도 후 주택신축판매업을 영위하는 것으로 하여 소득금액을 단순경비율에 의하여 추계하고 2009.5.31. 종합소득세 각 ○,○○○천원과 ○,○○○천원을 신고 ․ 납부하였으며, 처분청은 청구인들이 쟁점부동산은 양도한 것으로 본 후 쟁점 토지를 비사업용토지로 하여 이 건 양도소득세를 과세하였다.
(2) 쟁점①에 대하여 살펴본다. (가) 관련 부동산 등기부등본, 양도소득세 신고 자료, 청구인의 심판청구서 등에 의하면, 쟁점부동산 매매일로부터 소급하여 10년간 청구인들의 부동산거래내역은 아래 <표2>과 같아서 청구인은 이 기간 중 총 10건의 부동산을 취득하였으나, 건물을 신축한 경우는 ○○광역시 ○구 ○○동 ○○○와 쟁점부동산 2건이며, 나머지는 주거용 아파트 ․ 빌라(취득부동산으로 거주이전), 상가, 토지(AAA퇴직전 취득)를 취득한 경우이고, 청구인 BBB는 ○○광역시 ○구 ○○동 ○○○소재 토지 및 공장(2동) 양도한 후 2004.4.13. 양도소득세를 신고(△○○,○○○천원의 결손)한 것으로 나타난다. <표2> 청구인들의 부동산거래내역 (단위: ㎡) 소재지 명의자 종류 면적 보유기간 비고
○○ ○○ 7-4 AAA 대지 0,000 1988.8.29~2002.3.5
○○ ○ ○○ 504 BBB 대지 000.0 2002.3.13~2004.3.30 공장신축 임대후양도 BBB 공장 000.0 2002.6.18~2004.3.30
○○ ○○428-1 ○○그린빌 000-0000 BBB 아파트 00.00 2005.1.31.(분양권:2002.12.23)~2007.5.28 거주이전
○○ ○○○ ○○ 1-36 AAA/ BBB 대지 000.0 2004.4.21~2008.5.21 쟁점부동산 대지 00.0 2005.3.7~2008.5.21 주택 00 2008.5.15~2008.5.21
○○ ○○ ○○ 365 ○○파크 0000-0000 AAA 아파트 000.00 2006.12.22~2008.9.30 거주이전
○○ ○○ ○○○ 1-3 ○○포스빌 000호 BBB 빌라 00.00 2009.3.12~2011.3.14 거주이전
○○ ○ ○○ 615-1 상가 000호 AAA/ BBB 상가 00.00 2011.3.14~ (나) 쟁점부동산 취득계약서, 건축허가서, 착공연기신청서, 쟁점토지 명도관련 법원 결정문 ․ 집행조서, 관련한 행정심판 재결서 등에 의하면,
1. 청구인들이 쟁점토지(당초 1-36)를 취득할 당시인 2004.4.21.에는 동 지상에 무허가 및 미준공 건물(공장: 생산시설) 2동(사용자: 전소유자의 배우자 및 세입자, 공부상 면적은 ○○㎡)이 있었으며, 청구인들은 2004.8.24. 쟁점토지상 제2종 근린생활시설 및 다가구주택(면적:○○○㎡) 건축허가를 받았다 (2005.7.29. 제2종근린생활시설 및 단독주택 ○○○.○○㎡로 변경한 건축허가를 받음).
2. 청구인은 쟁점토지상 매도자 및 세입자의 명도지연 등을 이유로 하여 2005.8.12. 착공시기를 2006.8.23.로 연기하였는데, 이와 관련하여 청구인은 ① 2005.1.3. ○○○○경찰서에 무단점유 후 가건물을 설치하는 방법으로 권리행사를 방해당하고 있다고 신고한 후 ② 2005.3.11. ○○○○지방법원에 점유자를 상대로 부동산점유이전금지가처분 소송을 제기하여 2005.3.21. 승소(내용: 점유자들은 점유를 풀고, 타인에게 이전하거나 점유명의를 변경하거나 점유를 푼 후 공장으로 사용할 수 없음)하였고, ③ 동 결정(○○○○2005카단○○○○)은 2005.3.29. 집행관에 의하여 집행되었다.
3. 이후 청구인은 2006.8.10. 착공신고를 하였으나, ○○○구청장은 청구인의 미착공을 이유로 하여 2007.9.11. 건축허가를 취소하였고, 이에 불복한 청구인이 2007.12.5. 행정심판을 제기하였으나 2008.2.12. 기각된 것으로 나타난다. (다) 건축물대장, 건축허가서, 부동산매매계약서, 사업자등록신청서, 동업계약서 등에 의하면, 청구인들은 2008.4.3. 쟁점토지상 공장을 철거한 후 2008.4.22. 새로운 건축허가를 받고, 2008.4.29. 착공하여 2008.5.15. 쟁점토지상 건축된 경량철골구조 샌드위치판넬의 면적 ○○㎡의 단독주택에 대한 사용승인을 받았으며, 착공직전인 2008.4.28.자로 청구인들은 후소유자와 쟁점부동산(지상 경량철골조 주거용 건물포함)을 12억원에 양도하는 계약서를 작성하였는데, 그 이후 각 6억원(합계12억원)을 출자하였다는 동업계약서(2008.5.1.)를 첨부하고, 2008.5.1.부터 쟁점부동산에서 주택신축판매업을 영위하는 것으로 하여 사업자등록신청을 하여 2008.5.26. 사업자등록이 되었는데, 청구인들은 신청서에 기재된 2008.5.1. 사업자등록을 하였다는 주장이고, 처분청은 아래 (마)-3)에서 후술할 바와 같이 쟁점부동산 양도이후인 2008.5.21. 신청을 하였다는 의견이다. (라) 청구인들은 이외에 청구인들이 주택신축판매업을 영위한 사실과 관련하여,
1. 건축업자라는 최○○이 1985년부터 2000년 사이 동서지간의 청구인 AAA 및 처제인 청구인 BBB와 동업으로 다수의 주택을 지어 매도하였고, 1985년의 경우 이○○(청구인 AAA의 모친)가 ○○시 ○○동 ○○○-○ 소재 2층 건물(주택 및 점포)을 1985.12.31. 신축하였는데, 연로한 건축주를 대신하여 BBB 와 공사전반을 협의하였고, 그 이후에도 20여년에 걸쳐 청구인들에게 본인의 공사중 건축물을 견학시키고 건축방법을 학습시켰다는 취지의 최○○의 확인서 2매, 최○○이 신축 ․ 판매하였다는 건축물의 폐쇄등기부등본, 가족관계증명서 등을 제출하였고,
2. 쟁점부동산을 중개한 공인중개사(○○공인중개사 김○○)의 영수증(2008.5.20.)을 제출하였는데 동 영수증에는 ‘○○○구 ○○동 ○-○○ 매매(소형 단독주택)’을 ○○억원에 중개하고 수수료로 ○천만원을 수령하였다는 내용이 기재되어있다. (마) 처분청이 제출한 조사복명서 및 이에 첨부된 과세사실판단자문 신청서, 쟁점부동산의 후소유자들의 모친 서○○에 대한 문답서, 관련 금융증빙 조사내용 등에 의하면 다음과 같은 사실이 나타난다.
1. 서○○은 쟁점부동산을 매수한 시점 나대지 상태였으나, 매수의사 타진시 청구인들이 4층 규모 건물을 매수자가 자금을 부담하는 조건으로 신축하여 매도하겠다고 하였고, 매수자 입장에서는 4층 규모의 건물은 필요가 없었으나 매도자가 작은 규모라도 하나 신축하여 팔겠다고 하여 물건이 좋은 것으로 판단되어 매도자 의향대로 계약하게 된 것이며, 매수할 필요가 없는 건물의 신축비용을 부담한 것은 당초 매수시 자금사정상 바로 신축할 의사가 없었고 작은 규모의 건물이라도 어느 정도 보증금은 나오겠다고 판단하였기 때문이며, 매수후 고시텔 등의 수요가 일어났고, 쟁점토지는 아파트 정문 앞이라 임대수요가 좋았으며, 인근에서도 건물을 신축하려고 하는 상태였기애 선점하려는 의도에서 토지 ○○㎡를 도로로 기부채납하는 조건으로 건축허가를 받았다는 취지로 진술을 하였고,
○○지방국세청장이 쟁점부동산 매매계약서상 양도대금 지급내역을 조사한 결과는 아래 <표2>와 같아서 매매계약서상 계약일은 2008.4.28.이나. 실제 계약일은 계약금 지급일인 2008.4.18.로 보이는데, 동 날짜는 건축허가(2008.4.22.) 이전이었을 뿐만 아니라, 후소유자들은 2008.5.21. 쟁점부동산을 취득한 후 2008.6.11. 연면적 ○○○.○○(8층, 제2종근린생활시설) 건축허가를 얻어 2008.7.1. 쟁점토지상 있던 주택을 철거하고 2008.6.16. 건축에 착공하여 2008.12.22. 동 건물에 대한 사용 승인을 받은 것으로 나타난다. <표2> 매매계약서 상 양도대금 지급내용 및 실제대금 지급내역 구분 부동산매매계약서 실제 지급일 계약금(000,000천원) 2008.4.28.(계약시) 2008.4.18. 중도금(000,000천원) 2008.5.2. 미상 잔 금(000,000천원) 2008.5.21. 2008.5.21.
2. 한편, 청구인들은 2008.4.22. 당초 건축허가신청시 청구인은 제1종 근린생활시설 (소매점)○○㎡로 하였다가 2008.5.1. 같은 면적의 단독주택으로 변경신고서를 제출하였으며 그 15일 후인 2008.5.15. 동 주택이 사용승인되었으며, 건축비와 관련한 증빙을 제시하지 아니하여서 취 ․ 등록세 과세표준 ○○,○○○천원을 건축비로 추인하였는바 동 금액은 쟁점부동산 양도대금(○,○○○,○○○천원)의 1.4% 상당이다.
3. 또한, 처분청이 제출한 ○○○세무서장의 사업자등록 사전확인조사서(2008.5.26)에는 청구인들이 쟁점부동산 양도이후인 2008.5.21. 사업자등록을 신청하였고, 신청시 ‘공동사업’으로 신청함에 따라 현지확인을 하였으며, 그 결과 ‘상기 사업자는 주택신축판매업을 영위하려는 사업자로 매매물건 일반건축물대장상 확인한 바 정상사업자로 판단되므로 교부’하기로 결정한 것으로 기재되어 있으며, 이외 청구인들의 사업내역을 조회한 결과는 아래 <표3>과 같은바, 대부분 영위한 업종이 부동산임대업이며, 건축과 관련된 것은 쟁점부동산에서 등록한 주택신축판매업뿐이었다. <표3> 청구인들의 사업내역 사업자 소 재 지 업태/종목 기간 비고 BBB
○○시 ○구 ○○동○○○ 부동산/임대 2002.7.1～2004.3.31 AAA/ BBB
○○시 ○구 ○○동○○○ 부동산/점포 2004.1.1～2008.4.28
부동산 건설업/주택신축판매(정미건설) 2008.5.1～2009.6.30
○○시 ○구 ○○동○○○ 부동산/임대 2010.1.1～ (쟁점부동산 양도이후) BBB
○○시 ○구 ○○동○○○ 부동산/임대 2011.1.3～
○○시 ○구 ○○동○○○ 부동산/임대 2013.6.1～ (바) 살피건대, 청구인들은 본인들이 주택신축판매업 사업자등록을 하는 등 법적 형식을 갖추었으므로 이를 부인하기 위해서는 명시적 근거가 필요할 뿐 아니라 다수 부동산매매도 있어서 주택신축판매업을 영위한 것으로 보아야 함에도, 단순히 쟁점부동산을 양도한 것으로 보아 과세한 처분은 부당하다는 주장이나,
1. 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득에 속하는지 혹은 양도소득에 속하는지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인바(조심2010서2987,2010.12.23. 등 다수 같은 뜻임),
2. 후소유자측 진술내용이나 관련한 대금지급증빙에 의하면, 2008.4.18. 실제 계약당시 쟁점토지에는 주택이 존재하지 아니하였고, 계약이후인 2008.4.22. 청구인들은 근린생활시설로 건축허가를 얻었다가 2008.5.1. 주택으로 설계변경을 하여 2005.5.15. 사용승인을 받은 점, 후소유자들은 2008.5.21. 쟁점부동산을 취득한 이후 2008.7.1. 주택을 멸실하고 새로운 건축물을 신축하였을 뿐만 아니라, 멸실된 주택의 건축가액이 쟁점부동산 전체양도가액의 1.4% 상당의 소액인 점, 기타 청구인들이 양도한 부동산의 내역이나 사업내역을 보더라도 건축업을 영위한 것으로 볼 만한 내역이 없고, 공장을 신축하여 양도한 것이 나타나지만 그에 대하여도 양도소득세 신고를 한 점 등을 종합적으로 본다면, 청구인이 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 갖고 주택신축판매업을 영위한 것으로 인정하기는 어려운 것으로 판단된다.
(3) 쟁점②에 대하여 살펴본다. (가)소득세법제104조의 3 제1항 및 제2항, 같은 법 시행령 제168조의 14 제1항 각호 및 같은 법 시행규칙 제83조의 5 제1항 각호를 보면, 지목이 대지인 쟁점토지는 원칙적으로 ① 지방세법또는 관계 법률의 규정에 의하여 재산세가 비과세되거나 면제되는 경우, ② 재산세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 경우, ③ 토지의 이용상황 ․ 관계 법률의 의무이행 여부 및 수입금액 등을 감안하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우 외에는 모두 비사업용토지인 바, 청구인들은 소득세법제104조의 3 제2항 등에서 규정한 바와 같이 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있으므로 비사업용토지에서 제외하여야 함을 주장하고 특히, 소득세법시행규칙제83조의 5 제1항 제5호에 의하여 기간을 계산할 경우 비사업용토지에서 제외하여야 한다는 주장이다. (나) 이에 대하여 처분청이 제시한 자료에 의하면 다음의 사실이 나타난다.
1. 쟁점토지에 대한 재산세 과세내용(○○○구청 부과과-○○○○,2010.3.18.)을 보면, 쟁점토지는 2004년~2007년 재산세가 종합합산되었던 것으로 나타난다.
2. ○○○구청장이 처분청에 회신한 재산세 과세대장(건물분) 내역 공문(부과과-○○○○. 2010.2.2) 및 쟁점토지 대부분(합병전 당초 ○○동 ○가 ○-○○ 대지 ○○○.○㎡)와 그 지상 미준공(무허가)건물의 소유자 전○○의 확인서 등에 의하면, 쟁점토지 취득당시 동 지상에는 1996년 10월 신축된 미준공건물(면적:○○㎡, 구조: 연와조, 용도: 생산시설)이 있었는데, 전○○는 쟁점부동산에서 양도 이전부터 ○○정밀을 운영하던 배우자 김○○이 양도일 이후부터 명도시점까지 밀린 임대료를 청구인 AAA에게 정산해 준 사실이 있다고 확인하였다.
3. 한편, ○○○구청 건축과-○○○○, 2007.9.11., 건축허가취소처분취소 재결서(서행심 2007-○○○○, 2008.2.12.) 등에 의하여 나타나는 청구인들의 당초 건축허가 취소경위에 대하여 보면,
- 가) 청구인들은 2004.8.24. 건축허가를 받고 ① 명도소송 진행을 이유로 하여 2005.8.12. 착공시기를 2006.8.23.로 연기하였고, 그 후 다시 1년이 경과한 이후에도 ② 인접 대지 대형 공사장 기초공사 진행상황을 살피기 위하여 건축공사를 중단하였다고 하였으나, ○○○구청은 착공을 하지 아니하였다는 이유로 2007.9.11. 건축허가를 취소하였던 바,
- 나) 위 건축허가 취소처분에 대하여 청구인이 행정심판을 제기하자, ○○○○시장은 2008.2.12. ① 건축법제8조 제8항에 의하면 건축허가권자는 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내 공사에 착수하지 아니하거나 공사를 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정하는 경우에는 그 허가를 취소하여야 하되 정당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 1년의 범위 안에서 그 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사건의 건축허가의 경우는 최초 허가일인 2004.8.24.을 기준으로 1년이 경과한 시점인 2005.8.23.에는 건축공사를 착수하여야 하나, 청구인이 명도지연 소송관계로 착공연기신청을 하였으므로, 단서 규정에 의거 2007.9.5.까지는 공사를 위한 착수를 하여야 했음에도 이를 하지 않았으므로 이 사건의 처분을 한 것은 위법 ․ 부당하다고 할 수 없을 것이며, ② 청구인들이 착공신고 후 기초공사 진행 중에 인근지역에 대형공사장이 공사를 하고 있고, 협소한 도로여건상 인근건물 기초공사 완료시까지 공사를 지연하는 것이 좋을 것으로 판단하여 공사착공을 중단하였다고 주장하고 있으나 건축허가를 받은 후 토지상의 창고와 부속건물을 철거하고 분진을 방지하기 위한 가설울타리공사를 하다가 공사를 중지하였고, 건물의 신축을 위한 굴착공사에 착수하지 아니하였다면, 건축법 제8조 제8항 등 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때 건물의 신축공사에 착수하였다고 볼 수 없다(대법원 1994.12.2.선고 94누7058 판결)라고 판시하고 있어서 청구인들이 기초공사를 진행 중이라 함은 기존건축물의 철거를 위한 사전준비과정에 불과한 것이지 이러한 행위가 이 사건의 건물의 신축공사에 착수하였다고 볼 만한 증거가 없다고 할 것이고, 현장조사를 해 본 결과, 기존 건축물이 그대로 존치하고 있었으므로 청구인들에게 한 이 사건의 처분은 위법 ․ 부당하다고 할 수 없다고 결정한 것으로 나타난다. (다) 살피건데, 청구인들은 취득 후 첫 2년(2004.4.21.~2006.4.21., 24개월) 정당한 외부사유로 공사를 하지 못한 기간(착공신고일인 2006.8.10.~ 건축허가취소일인 2009.7.11., 13개월), 별도합산과세를 한 기간(2008.1.1.~2008.5.21. 5개월)을 모두 합할 경우 총 보유기간 49개월 중 42개월이 사업용으로 보는 기간이므로 쟁점토지를 비사업용토지로 볼 수 없다는 주장이나, 1) 소득세법 시행규칙 제83조의5 제1항 제5호 는 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공한 토지에 대하여 적용하고 있는 바, 관련 행정심판재결서 등에 의하면 청구인이 쟁점토지상 공사를 착공한 사실조차 불투명한 것으로 나나나므로 쟁점토지 취득일부터 2년간은 사업용으로 본다 하더라도 사업용으로 사용한 기간이 소득세법 시행령제168조의6에서 규정하는 기간기준을 충족한 것으로 보기 어렵고, 인접 대지 대형공사장 기초공사 진행상황을 살피기 위하여 건축공사를 부득이 중단하였다고 주장하나 이를 천재지변, 민원의 발생 그 밖의 정당한 사유에 해당하는 것으로 보기도 어렵다고 할 것이다.
2. 따라서, 위 소득세법 시행규칙 제83조 의 5 제1항 제5호의 적용을 전제로 하여 쟁점토지를 비사업용토지에서 제외하여야 한다는 청구주장은 이를 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.