분양권의 양도는 "부동산을 취득할 수 있는 권리"의 양도에 해당하므로 여관신축 허가에 대한 분양권 양도도 일시재산소득이 아닌 양도소득에 해당함.

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 2002.4.24. 취득한 OOOO OOO OOO OOOOO OOOO OOOO 토지 657.7㎡ (이후 OOO OOO OOOOO, 이하 “쟁점분양권”이라 한다) 를 OO OOOOO OOO 관리단장으로부터 3억 8,559만원에 분양받아 계약금 및 중도금 일부를 납부한 후 2003.3.7. 쟁점분양권을 OOO 외 1인에게 5억 7,500만원에 양도하기로 매매 계약을 체결한 후, 2003.6.5. 명의가 변경되었다.
• 나. 청구인은 2003.6.30. 쟁점분양권의 양도가액을 3억 9,500만원, 취득가액을 분양가액인 3억 8,559만원으로 하여 2003년 귀속 양도소득세 559,710원을 신고납부하였다.
• 다. 처분청은 청구인에 대한 양도소득세 조사결과, 쟁점 분양권 의 양도가액을 401,483천원(신고 프리미엄 9,410천원 + 청구인 불입 토지분 양대금 212,073천원 + 적출 프리미엄 180,000천원), 취득가액을 212,073천원, 양도차익을 189,410천원으로 하여 2010.12.02. 청구인에게 2003년 귀속 양도소득세 99,411,358원을 경정․고지하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2011.1.12. 이건 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장

(1) 청구인이 처분청에 신고한 쟁점분양권의 양도가액 395,000천원과 실제계약서상 양도가액 575,000천 원과의 차액 180,000천원은 쟁점토지에 여관을 신축하여 허가받는 조건으로 인하여 얻을 수 있는 경제적 이익인 기대권이 반영된 것으로, 이는 일시재산소득에 해당되어 2010.7.23. 2003 년 귀속 종합소득세를 수정신고 하였음에도 이건 과세한 처분은 부당하다.

(2) 청구인이 일시재산소득으로 수정신고한 것을 양도소득으로 경정하더라도, 부과제척기간 5년이 경과되었으므로 이건 과세한 처분은 부당하다.

• 나. 처분청 의견

(1) 쟁점분양권의 분양계약서 및 양도계약서에 의하면, 기대권에 대한 양도가액을 별도로 규정한 사실이 없으며, 매매계약서의 특약사항에 매수자가 제시한 조건으로 “여관 건축 허가가 안 될 경우 이 계약은 원인 무효로 한다.” 는 내용이 있으나, 이를 청구인에게 기대권이 발생하여 그 권리가 별도로 분리되어 매수자에게 양도 되었다고 볼 수 없고 쟁점분양권이 위치한 지역은 일반상업지역으로 여관 건물을 신축할 수 있는 지역으로 매수자가 건축허가를 신청하면 허가가 가능한 지역이므로 쟁점분양권의 양도차익 180,000천원은 프리미엄에 해당된다. (2) 청구인은 2002.4.24. 쟁점분양권을 분양받아 2003.3.7. OOO 외 1인에게 575,000천원 및 395,000천원에 양도하는 매매계약서를 이중으로 작성하여 이중 395,000천원을 기재한 매매계약서를 검인계약서로 양도소득세를 신고한 사실이 나타나므로 이는 사기․기타 부정한 방법으로 이중 매매계약서를 작성 하여 부당하게 양도소득세를 과소 신고한 경우에 해당되어 국세부과제척기간은 10년에 해당된다.

• 가. 쟁점

(1) 쟁점분양권의 양도가 “부동산을 취득할 수 있는 권리”의 양도가 아니라 여관신축 허가에 대한 기대권의 양도로 일시재산소득이라는 청구주장의 당부

(2) 쟁점분양권의 양도에 대하여 양도소득으로 과세할 경우에도 부과제척기간이 경과하였다는 청구주장의 당부

• 나. 관련법령

(1) 소득세법(2003.12.30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것) 제20조의2【일시재산소득】① 일시재산소득은 당해년도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 대통령령이 정하는 서화·골동품의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 광업권·어업권·산업재산권·산업정보, 산업상 비밀, 상표권·영업권(대통령령이 정하는 점포임차권을 포함한다), 토사석의 채취허가에 따른 권리, 지하수의 개발·이용권 기타 이와 유사한 자산이나 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득 제88조【양도의 정의】① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세 및 증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. 94조 【양도소득의 범위】① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

• 가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다) 제96조【양도가액】① 제94조제1항제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만, 당해 자산이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 "실지거래가액"이라 한다)에 의한다.

2. 제94조제1항제2호 가목의 규정에 의한 부동산을 취득할 수 있는 권리인 경우 제100조 【양도차익의 산정】① 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액을 실지거래가액(제96조제3항의 규정에 의한 가액 및 제114조제5항의 규정에 의하여 매매사례가액·감정가액이 적용되는 경우 당해 매매사례가액·감정가액 등을 포함한다)에 의하는 때에는 취득가액도 실지거래가액(제97조제7항의 규정에 의한 가액 및 제114조제5항의 규정에 의하여 매매사례가액·감정가액·환산가액이 적용되는 경우 당해 매매사례가액·감정가액·환산가액 등을 포함한다)에 의하고, 양도가액을 기준시가에 의하는 때에는 취득가액도 기준시가에 의한다. (2) 소득세법 시행령 제40조의2 【일시재산소득의 범위】 (2003.12.30. 대통령령 제18,173호로 개정되기 전의 것)

③ 법 제20조의2제1항제2호에 규정하는 "영업권"에는 행정관청으로부터 인가·허가·면허등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함하되, 사업용 고정자산(법 제94조제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권은 포함되지 아니하는 것으로 한다. (3) 국세기본법 제26조 의 2 【국세부과의 제척기간】 (2003.12.31. 법률 제7032호로 개정되기 전의 것)

① 국세는 다음 각호에 규정하는 기간이 만료된 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조세의 이중과세방지를 위하여 체결한 조약(이하 "조세조약"이라 한다)의 규정에 의하여 상호합의절차가 진행중인 경우에는 국제조세조정에관한법률 제25조 에서 정하는 바에 따른다.

1. 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간

2. 납세자가 법정신고기한내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간 3. 제1호 및 제2호 에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간

• 다. 사실관계 및 판단 (1) 쟁점분양권의 실계약서와 양도소득세 신고시 첨부한 검인계약서 상 양도가액의 차액은 아래 <표>와 같이 1억 8,000만원으로 나타난다. <표> (OOO O, OO)

(2) 청구인의 양도소득세 신고내용은 아래(표)와 같이 나타난다. <표 > (OOO OO)

(3) 청구인이 제시한 분양권매매계약서(2003.3.7.)에 기재된 특약사항에 의하면, “여관허가가 안될 경우 이계약은 원인무효로 한다.”라고 기재되어 있다. (4) 청구인은 2010.7.23. 당초 신고한 양도소득금액과의 차액 1억 8,000만원에 대해 일시재산소득으로 보아 종합소득세로 수정신고한 것으로 나타난다.

(5) 위의 사실관계를 종합하여 보면, 쟁점분양권의 매매계약서에 기재된 특약사항에 의하면 “여관건축 허가가 안 될 경우 이 계약은 원인 무효로 한다.” 라고 나타나고 있는 바, 여관 건축허가가 나지 않을 경우 “분양권매매계약 자체가 무효가 된다”고 해석하여야 하므로, 쟁점분양권의 양도차익 1억 8,000만원은 청구인이 주장하는 여관허가에 대한 기대권이라고 보기 보다는 분양권의 매매계약이 유효할 경우에 분양권에 귀속하는 가치에 대한 양도의 대가로 보는 것이 타당하다고 보이고, 청구인이 여관신축과 관련하여 인적, 물적 재화나 용역을 투입하여 어떤 권리를 형성하는 역할이나 특별한 기여를 하여 법률상이나 사실상으로 분양권과 구분된 권리객체를 취득하였다고 보이지는 않으며, 여관업의 허가는 건축법 및 소방법 등의 시설기준에 맞게 건축물이 설치되어 공익상 특별한 사유가 없으면 허가하는 행정규제의 해제에 해당하므로 매매계약의 효력발생 요건이 되는 것은 별론으로 하더라도 일종의 권리로서 보호되어 별도로 처분할 수 있는 기대권의 대상이 된다고 보기는 어려워 보인다. 따라서 청구인이 계약금 및 일부 중도금은 지급하였으나 나머지 중도금 및 잔금을 지급하지 아니한 상태에서 쟁점분양권에 대한 매수인의 지위를 OOO 등에게 넘겨주고 그 대가를 받은 것이므로 이는 부동산 매매계약을 체결한 자가 계약금 및 일부 중도금만 지급한 상태에서 양도하는 권리로서 소득세법 제94조 제2항 제2호 가목에서 규정한 “부동산을 취득할 수 있는 권리”인 분양권의 양도의 대가로 보고 양도소득세를 과세한 처분은 타당하다고 판단된다. 또한, 청구인은 2003.6.30. 양도소득세 예정신고서를 제출하였으므로 이미 국세부과의 제척기간(5년)이 경과하였다고 주장하나 국세기본법제26조의2 제1항 제1호에 의하면 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받는 경우에는 10년의 국세부과제척기간을 적용하도록 규정하고 있고, 동 규정에서 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 ‘납세자가 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 함으로써 국세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받은 것’으로, 특별한 사정이 없는 한 양도소득세 신고시 허위로 작성된 이중계약서를 제출하는 행위는 이에 해당한다고 할 것이다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.