중소기업에 대한 세율규정은 내국법인에 한하여 적용되므로 외국법인 발행 비상장주식은 중소기업주식으로 볼 수 없으므로 양도소득세 세율 20%를 적용하는 것임.

[주 문] 심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 2009.12.13. 보유하고 있던 중국소재 OOOOOOOO외 3개 법인의 비상정주식(이하 “쟁점주식”이라 한다)을 홍콩소재 OOOOOO(이하 “양수자”라 한다)에게 매매대금 13,949,228천원 양도하고, 쟁점주식을 중소기업주식으로 보아 양도차익 2,798,143천원에 대하여 10%의 세율을 적용하여 2010.2.26. 양도소득세 251,607천원을 예정신고․납부하였다.
• 나. 처분청은 쟁점주식이 외국법인이 발행한 주식이므로 소득세법제118조의5 제1항 제3호 가목의 중소기업주식에 해당되지 않는다 하여 나목의 세율(20%)을 적용하여 2011.7.1. 청구인에게 2009년귀속 양도소득세 308,037천원을 경정 ․ 고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2011.7.11. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인의 주장 소득세법제118조의5 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제167조의8은 국외에 있는 주식 등이 중소기업기본법제2조의 규정에 의한 중소기업의 것이라면 100분의 10의 세율을, 그 이외의 것이라면 100분의 20의 세율을 적용한다고 규정하였는바, 이는 중소기업기본법 제2조 에 따른 중소기업자가 아니라 제2조에 따른 중소기업에 해당하는 기업으로서 자본, 매출액규모, 종업원 수 및 소유와 경영의 분리 등의 구분에 따른 중ㆍ소규모의 사업자에 대한 개념만을 인용한 것으로 보아야 한다. 또한, 중소기업기본법이 외국법인도 포함하여 중소기업 여부를 판단하도록 2007.4.11. 개정되었고, 국민신문고 상담사례에 따르면 2010.8.25. 중소기업청 중소기업정책국 정책총괄과의 답변에서 외국법인도 대기업 여부(자산총액5,000억원 이상)를 판단하여 소유와 경영이 분리되지 않으면, 중소기업요건 충족시에도 중소기업에서 배제되는 조항이 신설되어, 2006.12.30. 소득세법을 개정하여 중소기업주식의 양도세율을 10%로 인하한 취지는 국내거래와 국외거래, 국내중소기업과 외국법인의 중소기업에 관계없이 10%의 세율로 과세하여 공평과세를 도모한 취지로 판단된다. 따라서, 쟁점주식은 중소기업의 법위에 해당하는 법인이 발행한 주식임에도 외국법인이 발행한 주식이라고 하여 20%의 세율을 적용한 과세쳐분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 쟁점주식을 발행한 법인은 중국법령에 의하여 설립되어 중국 현지법을 적용받는 외국법인으로 국내 중소기업 육성을 위해 제정된 중소기업기본법상의 법인이 아니고, 청구인은 중소기업 판단시 왹국법인도 포함하도록 중소기업기본법이 개정되었고 국민신문고 사례에서도 그 내용이 나타난다고 주장하나, 이는 외국 대기업이 국내기업을 소유한 경우 중소기업으로 잔류하지 못하도록 한 것에 불과하다. 따라서 쟁점주식은 중소기업기본법상의 중소기업주식이 아니므로 20%의 세율을 적용하여 과세한 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 외국의 중소법인이 발행한 비상장주식을 소득세법제118조의5 제1항 제1호 가목의 중소기업주식으로 볼 수 있는지 여부
• 나. 관련법률 (1) 소득세법 제118조의5 양도소득세의 세율① 국외자산의 양도소득에 대한 소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 대한 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

1. 제118조의 2 wep1호 ․ 제2호 및 제4호에 따른 자산 제104조 제1항 제1호에 따른 세율

3. 제118조의2 제3호의 규정에 따른 자산

• 가. 중소기업의 주식 등 양도소득과세표준의 100분의 10
• 나. 가목 외의 주식 등 양도소득과세표준의 100분의 20 제104조 【양도소득세의 세율】① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하“양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각 호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

4. 제94조 제1항 제3호의 규정에 의한 자산 (2000.12.29. 개정)

• 가. 대통령이 정하는 중소기업(이하 이 장 및 제160조 제6항에서 “중소기업” 이라 한다)외의 법인의 주식 등으로서 대주주가 1년미만 보유한 주식 등 양도소득과세표준의 100분의 30
• 나. 중소기업의 주식 등 양도소득과세표준의 100분의 10 제118조의2【양도소득세의 법위】거주자(국내에 당해 자산의 양도일까지 계속 5년 이상 주소 또는 거소를 둔 자에 한한다)의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득은 당해 연도에 국외에 있는 자산을 양도함에 따라 발생하는 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

3. 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득

4. 제1호부터 제3호까지 외에 대통령령이 정하는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득 (2) 소득세법 시행령 제178조의2 【부동산에 관한 권리 등의 법위】

② 법 제118조의2 제3호에서 “주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것”이라 함은 외국법인이 발행한 주식 등 (증권거래법에 의한 유가증권시장 또는 협회중개시장에 상장 또는 등록된 주식 등과 제3항의 의 규정에 해당하는 주식 등을 제외한다)과 내국법인이 발행한 주식 등 으로서 증권거래법에 의한 유가증권시장 또는 협회중개시장과 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에 상장된 주식 등을 말한다. 제167조의8 【중소기업의 법위】버 제104조 제1항 제4호 가목에서 “대통령령이 정하는 중소기업” 이라 함은 주식 등의 양도일이 속하는 사업 연도의 직전사업연도 종료일 현재 중소기업기본법제2조의 규정에 의한 중소기업에 해당하는 기업을 말한다. (3) 중소기업기본법 제1조 【목적】이 법은 중소기업이 나아갈 방향과 중소기업을 육성하기 위한 시책의 기본적인 사항을 규정하여 창위적이고 자주적인 중소기업의 성장을 지원하고 나아가 산업 구조를 고도화하고 국민경제를 균형 있게 발전시키는 것을 목적으로 한다. 제2조 【중소기업자의 범위】① 중소기업을 육성하기 위한 시책(이하 “중소기업시책”이라 한다)의 대상이 되는 중소기업자는 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 기업(이하 “중소기업” 이라 한다)을 영위하는 자로 한다.

1. 다음 각 목의 사항을 고려하여 그 규모가 대통령령으로 정하는 기준에 해당 할 것

• 가. 업종의 특성
• 나. 상시 근로자 수
• 다. 자산규모
• 라. 매출액 등

2. 소유와 경영의 실질적인 독립성이 대통령령으로 정하는 기준에 해당할 것

② 중소기업은 대통령령으로 정하는 구분기준에 따라 소기업(小企業) 과 중기업(中企業)으로 구분한다.

③ 제1항을 적용할 대 중소기업이 그 규모의 확대 등으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우 그 사유가 발생한 연도의 다음 연도부터 3년간은 중소기업으로 본다. 다만, 중소기업 외의 기업과 합병하거나 그밖의 대통령령으로 정하는 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 중소기업시책별 특성에 따라 특히 필요하다고 인정하면 중소기업협동조합법이나 그 밖의 법률에서 정하는 바에 따라 중소기업협동조합이나 그 밖의 법인 ㆍ단체 등을 중소기업자로 할 수 있다. (4) 중소기업기본법 시행령 제3조 【중소기업자의 범위】중소기업기본법(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1항에 따른 중소기업은 다음 각호의 기준을 모두 갖춘 기업으로 한다.

1. 해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시 근로자 수, 자본금 또는 매출액의 규모가 별표 1의 기준에 맞는 기업. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기업은 제외한다.

• 가. 상시 근로자 수가 1천명 이상인 기업
• 나. 자산총액(직전 사업년도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총액을 말한 다)이 5천억원 이상인 법인. 이 경우 외국법인의 자산총액을 원화로 환산 할 경우에는 직전 사업년도 말일 현재의 종가환율 또는 직전 사업연도 의 평균환율을 적용하여 환산한 금액 중 적은 것으로 한다.
• 다. 자기자본이 5백억원 이상인 기업
• 라. 직전 3개 사업연도의 평균 매출액이 1천5백억원 이상인 기업

2. 소유와 경영의 실질적인 독립성이 다음 각 목 모두에 해당하는 기업

• 가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제14조 제1항 에 따른 상호출자제한 기업집단에 속하지 아니하는 회사일 것
• 나. 제1호 나목에 따른 법인 (중소기업창업 지원법에 따른 중소기업창업투 자회사와 이에 준하는 자로서 중소기업 육성을 위하여 중소기업청장이 정하 여 고시하는 자는 제외한다)이 발행주식(상법 제37조 에 따른 의결권 없 는 주식은 제외한다) 총수의 100분의 30 이상을 직접적 또는 간접적으로 소유한 최대주주(법인의 의결권이 있는 발행주식 총수를 기준으로 본인 및 그와 특소관계자가 소유하는 주식을 합하여 그 수가 가장 많은 경우의 본인 을 말한다. 이 경우 특수관계자는 본인이 개인인 경우 사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한 배우자, 8촌 이내의 혈족 및 4촌 이내의 인척을 말하며, 본인이 법인인 경우 그 법인의 임원을 말한다)인 기업이 아닐 것. 이 경우 발행주식의 간접소유 비율에 관하여는 국제조세조정에 관한 법률 시행 령제2조 제2항을 준용한다.
• 다. 관계회사에 속하는 기업의 경우에는 제7조의 2에 따라 산정한 상시 근로자 수, 자본금, 매출액, 자기자본 또는 자신총액(이하“상시근로자수 등”이라 한 다)이 제1호에 따른 기준을 초과하는 기업이 아닐 것
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 2009.12.13. 보유하고 있던 중국소재 ○○○○○○ ○○○○외 3 개 법인(○○○○, ○○○○, ○○○○○○○○○)발행의 비상장주식잉 쟁점주 식을 홍콩 소재 ○○○○○에게 매매대금13,949,228천원에 양도하고, 쟁점주 식을 종소기업주식으로 보아 양도차익 2,798,143천원에 대하여 10%의 세율을 적용하여 2010.2.26. 양도소득세 251,607천원을 예정신고․납부하였으나, 처분 청은 쟁점주식이 소득세법제118조의5 제1항 제3호 가목 소정의 중소기업 의 주식 등에 해당하지 아니한다고 보아 20%의 세율을 적용하여 2011.7.1 청 구인에게 이 건 양도소득세를 추가로 과세하였다.

(2) 쟁점주식의 발행법인은 거주자가 투자하여 중국내에 설립한 현지법인으로, 쟁점주식은 소득세법상 외국법인이 발행한 주식에 해당되어 양도소득세 과 세대상임에는 청구인과 처분청간에 다툼이 없다. (3) 소득세법 제118조의2 제3호, 같은 법 시행령 제178조의2 제2항 에 의하면, 외국법인이 발행한 주식 등과 내국법인이 발행한 주식 등으로서 증 권거래법에 의한 유가증권시장 또는 협회중개시장과 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에 상장된 주식 등의 양도로 인하여 발생하는 양도소득에 포함하였고, 같은 법(2006.12.30. 법률 제8144호로 개정된 것) 제118조의5 제1항 제3호 가목은 중소기업의 주식 등을 양도한 경우 양도소득과세표준의 100분의 10을 세율로 한다고 규정하였으며, 소득세법제104조 제1항 제4호 가목 및 나목, 같은 법 시행령 제167조의8에 의하면 중소기업의 의미는 중소기업기본법」제2조에 의한다고 규정되어 있음이 나타난다.

(4) 구 재정경제부가 발행한 2006년도 간추린 개정세법 해설책자에 의하면, 2006.12.30. 법률 제8144호로서 개정된 소득세법제118조의5 제3호 가목의 개정내용은 “외국증권시장에 상장된 국내중소기업의 발행 주식의 양도에 대하여만 10%의 세율을 적용하고, 그 외 주식의 양도에 대하여는 20%의 세율을 적용” 하는 것이고, 그 개정취지는 “외국증권시장 및 국내증권시장에세 거래되는 국내중소기업 발행주식의 양도소득세 세율을 일치시켜 해외증권시장을 통한 자금조달을 지원” 하기 위함이라고 기재되어 있다.

(5) 한편, 청구인이 제출한 2010.8.25. 중소기업청 중기업정책국 정책총괄과의 국민신문고 상당사례에 의하면, 상당내용은 질의자의 경우 외국투자법인으로 매출액 300억이하 국내중소기업인데 자산총액 5,000억원 이상인 법인이 발행주식의 30%이상 소유하고 있는 법인에 저촉되어 중소기업에서 제외되는지에 대한 문의이며, 그 답변은 문의한 제도는 2002.5.20. 최초도입당시 국내 상장법인 내지 협회등록법인이 소유한 기업에 대해서만 적용되다가 2005.12.27. 중소기업기본법시행령 개정을 통해 상장, 비상장 여부를 떠나 자산 총액 5,000억원 이상인 법인이 30%이상 소유하는 경우까지 적용대상범위가 확대 되었고, 새로이 적용대상이 된 비상장법인(외국법인 포함)이면서 자산 5,000억원 이상 법인이 소유한 경우에 대해서는 2005.12.27. 시행일로보터 3년간 적용 유예하여 중소기업지위를 인정한 바 있으며, 자산총액 5,000억원 이상 법인의 적용대상ㅊ에 외국법인도 해당하는지 여부에 대한 법제처 해석은 외국대기업이 소유한 경우에는 적용하지 않고 국내 대기업이 소유한 경우에만 적용한다면 국내 대기압에 대한 형평성 문재가 될 수 있으므로 외국법인도 적용대상이 된다는 유권해석이 내려진 바 있는데 금년부터는 자산총액 5,000억원 이상 모회사가 중간에 자회사를 통하여 간접소유하는 경우까지 중소기업에서 제외하는 것으로 현재보다 강회된 기준이 적용될 예정이고, 이러한 제도개선은 사실상 중소기업이라고 보기 힘든 국내외 대기업 계열사들이 더 이상 중소기업으로 잔류하지 못하도록 함으로써 중소기업에게 보다 많은 자원이 배분될 수 있도록 한 취지이다. 따라서 법제처 유권해석의 취지 등을 감안할 때 외국인투자기업에 대한 적용배제는 타당하지 아니하다는 취지의 답변내용이 나타난다.

(6) 또한, 중소기업청 홈페이지 행정정보란의 중소기업범위해설 사례10법에 의하면, 중소기업법령은 국내법이므로 외국에 소재한 외국법인에 대해 중소기업의 범위를 적용할 수 없다. 예를 들어 국내기업이 출자하여 중국 설립한 기업에 대해 국내법에 따른 중소기업 여부를 판단하는 것은 무의미하며, 국내기업의 상시근로자 수 등과 합산하지도않는다. 다만, 해외시장 진출 및 영업망 확대를 위해 외국에 법인격이 없는 지점 또는 사무소를 두는 경우에는 국내기업의 조직이므로 국내기업의 상시 근로자 수 등에 합산하여야 한다는 내용이 나타난다.

(7) 위의 사실관계 및 관련법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 중소기업기본법의 개정내용으로 보아 소득세법 제118조의5 제1항 제3호 가목 소정의 중소기업주식인지 여부를 판정함에 있어 외국법인도 중소기업의 범위에 포함하여야 한다고 주장하나, 중소기업법의 개정사항은 청구인이 제출한 국민신문고 상담사례의 법제처 유권해석에 나타나는 것처럼 중소기업법 시행령 제3조 제2호 규정의 소유와 경영의 독립성기준 판정시 자산총액 5,000억원 이상 법인의 적용대상에 국내 대기업에 대한 형평성을 고려하여 외국법인을 포함하는 것으로 중소기업의 범위를 강화한 것일 뿐 외국법인도 중소기업기본법 적용 대상으로 본 것이 아닌 점이 있고, 소득세법 (2006.12.30. 법률 제8144호로 개정된 것) 제118조의5 가목 소정의 중소기업의 주식은 외국의 증권시장에서 거래되는 주식 중 내국법에 근거하여 설립된 국내 중소기업이 발행한 주식을 의미하는 것으로 판단된다. 따라서, 중국법에 의하여 설립되어 쟁점주식을 발행한 3개 법인은 소득세법 제118조의5 제1항 제3호 가목의 중소기업에 해당된다고 보기 어려우므로 이 건 양도소득세 과세처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

2011. 10. 11.