처분청이 주식을 취득한 것으로 보아 주식 등의 상장에 따른 증여규정을 적용하여 증여세를 부과한 처분은 부당함.

청구인에게 한 2008.2.14. 증여분 증여세 OOO원 의 부과처분은 이를 취소한다.

• 가. 주식회사 OOO테크놀로지(이하 “OOO테크놀로지”라 한다)에서 근무하던 김OOO과 한OOO은 디지털이동통신 네트워크 기술 등을 이용한 유․무선통신장치 및 응용장치 등의 제품 개발, 제조, 판매 등을 영위할 목적으로 2002.5.6. 주식회사 OOO(이하 “OOO”이라 한다)을 설립하면서, 창립주주로 아래 <표1>과 같이 참여하였다. <표1> OOO 설립시 주주현황
• 주) 2002.6.1. 한OOO과 김OOO 주식 각 OOO주를 ㈜OOO시스템에 양도함
• 나. 위 김OOO은 2002.12.30. 한OOO에게 OOO 주식 OOO주(이하 “쟁점1주식”이라 한다)를 OOO원(주당 OOO원)에 양도하였고, OOO의 직원 김OOO(이하 ”김OOO“이라 한다)도 같은 날 한OOO에게 OOO의 주식 OOO주(이하 ”쟁점2주식“이라 한다)를 OOO원(주당 OOO원)에 양도하여, 김OOO과 김OOO은 양도소득세를 신고하였다.
• 다. 청구인은 2004.11.12. OOO 유상증자시 한OOO이 실권한 주식 중 OOO주(무상증자 및 액면분할 후 OOO주이며 이하 “쟁점외주식”이라 한다)를 OOO만원에 취득하였다.
• 라. 서울지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2010.4.20.부터 2010.6.3.까지 OOO에 대한 주식변동조사를 실시하여, 2007.11.14. OOO의 주식이 코스닥에 상장됨에 따라, 아래 <표2>와 같이 청구인이 특수관계자인 한OOO으로부터 취득한 쟁점외주식에 대해 상장차익이 발생하였다고 보아, 처분청에 과세자료를 통보하였다. <표2> 상장이익에 따른 증여세 부과내역
• 마. 처분청은 위 과세자료를 근거로 하여, 2010.7.22. 청구인에게 2008.2.14. 증여분 증여세 OOO원을 결정․고지하였다.
• 바. 청구인은 이에 불복하여 2010.10.8. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 처분청은 상속세 및 증여세법제41조의3 ‘상장차익에 따른 증여의제’규정에 따라 청구인과 한OOO은 특수관계자이고, 청구인이 한OOO으로부터 취득한 쟁점외주식에 대해 상장이익이 발생하였다고 보아 이 건 증여세를 부과하였으나, 법률의 엄격해석의 원칙 및 조세법률주의의 과세요건명확주의 원칙상, 같은 법 시행령 제19조 제2항 제2호의 ‘사용인’이란 영리법인인 경우에는 임원을, 비영리법인인 경우에는 이사 및 설립자를 말하는 것으로, 이는 당해 법인과 사용인이 특수관계가 있다는 것을 나타내는 것 뿐이고, 한OOO이 OOO에 대한 주식의 지분비율에 관계없이 청구인과 한OOO은 특수관계자가 아니므로, 이 건 증여세 부과처분은 부당하다. 위 법률에 의해 출자법인의 주주와 그 출자법인의 사용인을 특수관계가 있다고 보더라도, 상속세 및 증여세법 시행령 제13조 제6항, 제11항 및 제19조 제2항 제6호에 의거 청구인과 한OOO 사이에 특수관계가 성립되기 위해서는 주주인 한OOO이 OOO의 지분 30% 이상을 소유하여야 하나, 아래와 같은 사유로 한OOO은 위 지분비율을 소유하지 못하여, 한OOO과 청구인 간에는 특수관계가 없으므로, 이 건 증여세 부과처분은 부당하다. 김OOO은 2002.12.30. 한OOO에게 쟁점1주식을 OOO만원(주당 OOO원)에 양도하는 계약서를 작성하였으나, 한OOO이 김OOO에게 작성하여 준 사실확인서(2003.4.2.)에는 “2002.12.30. 체결한 주식양수도 계약서는 실질적인 소유권 이전을 위한 계약서(주식대금의 수수가 없었음)가 아니라 명의상 주식만 이전되었으며, 한OOO 명의의 주식 중 18,000주 범위 내에서 매각시 매각대금 OOO만원을 초과금액의 1/2 또는 매각하지 못한 잔여 주식의 1/2의 권리는 김OOO에게 있음을 확인함”이라고 기재되어 있는 점, 위 사실확인서에는 한OOO의 인감증명서가 첨부되어 있는 점, 사실확인서의 날인된 인감도장인지 여부에 대하여 OOO필적인영감정소에 인영감정을 의뢰한바, ‘위 사실확인서와 인감도장이 일치한다’는 감정을 받은 점, 한OOO은 김OOO 등으로부터 돈을 받기 위하여 세무조사 시에 악의적으로 허위 진술을 한 사실이 녹취록에 나타나는 점(한OOO은 쟁점1주식이 명의신탁된 사실 등을 입증해 주는 대가로 과세예고통지된 세액의 10%를 계약금으로 주고 40%를 성공사례로 달라고 요구), 처분청은 위 주식양수도에 따른 매매대금의 금융거래내역에 대해 확인이 가능함에도 확인하지 않는 것은, 명의신탁 거래에는 실제 금융증빙이 없으므로 금융거래 내역을 확인하지 않는 것으로 볼 수 있는 점, 대법원은 처분문서의 증명력에 관하여 진정성립이 인정되는 처분문서는 그 내용을 부인할 만한 분명하고 수긍할 수 있는 이유가 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 89다카1602 등 다수)고 판시하여 사실확인서와 같이 권리관계를 표창하고 있는 처분문서는 함부로 부인될 수 없는 점, 자기가 작성해놓고 그 후 스스로 그 문서를 부인한 사안에서 대법원은 진정성립이 인정된 처분문서에 대하여 작성한 당사자나 그 가족의 진술을 들어 처분문서의 증명력을 배척할 수 없다(대법원 89다카27048호)고 하여, 자신이 작성한 문서를 자신의 진술이나 그 가족의 진술로 배척할 수 없다는 원칙을 확립시킨 점 등으로 볼 때, 쟁점1주식은 한OOO에게 명의신탁된 주식으로 볼 수 있고, 쟁점1주식을 제외하면 한OOO의 OOO 보유주식비율은 30% 미만이다. 위와 같이 쟁점1주식을 양도하는 계약서를 작성한 경위는 2002년 초 당시 OOO테크놀로지의 연구소장인 김OOO과 영업이사인 한OOO은 OOO테크놀로지의 연구원들을 주축으로 신규법인 설립을 도모하여, 한OOO이 대표이사를 맡아 자금조달 및 영업을 담당하고, 김OOO은 기술연구분야를 총괄하는 연구이사를 맡기로 업무분장을 하였으며, 당시 예상하기로는 7～8명의 연구원들이 필요하여 그 인원이 모두 충원되리라고 생각하였으나, 예상과는 달리 5명만이 합류하고, 그 외 영업부분에서는 한OOO이 직접 채용하여 영업을 담당하기로 한 김OOO이 합류한 상태에서 OOO을 설립하였다. 당시의 제반사정을 고려하여 설립자본금 OOO억원을 한OOO의 주도하에 조달하기로 하였고, OOO에 투자하는 외부투자자의 투자조건은 투자금의 2분의 1에 상당하는 금액의 지분만 인정{나머지 지분은 한OOO과 김OOO이 30%(각각 15%), 연구원들 20%(각각 3%)}받도록 하였으나, 실제로는 박OOO(윤OOO) OOO억원, ㈜OOO시스템 OOO만원만 투자되었다. 자본금을 줄여 회사를 설립할 수도 있었으나, 그럴 경우, 외부투자자들에게 지분을 상향하여 재배분하여야 하고, 그에 따라 연구원들의 지분이 감소할 것을 우려하여, 실제 납입자본금은 OOO만원뿐이나, 한OOO이 타인으로부터 조달하여 가장 납입금을 충당하게 되어, 형식상 설립자본금을 OOO억원으로 하였고, 한OOO은 가장납입 자본금 OOO만원에 대한 이자조로 돈을 받아가고, OOO억원은 실험장비를 들여오는 것으로 하여 회수하였으므로, 회수한 금액을 제외한 OOO만원은 한OOO의 지분으로 인정하는 것이 아니라 위 사실확인서와 같이 김OOO과 한OOO이 나누어서 보유하도록 하였던 것에 불과하다. 아래 <표>와 같이 OOO 설립당시의 김OOO과 한OOO의 지분 23.7%의 배분내역에 대하여 살펴보면, OOO 설립을 주도한 기여도를 인정받아 각각 15%를 배분받고, 추가 투자를 예상하여 보유하기로 한 지분 10%를 각각 5%씩 보유하며, 나머지 지분 7.4%는 추가 영입할 연구원 지분을 각각 3.7%씩 보유하기로 하여, 김OOO과 한OOO의 지분비율이 23.7%(15%+5%+3.7%)가 된 것이다. 이후 한OOO은 외부투자자를 물색하면서, 김OOO에게 외부투자자 유치를 위해 쟁점1주식을 자기가 보유하고 필요에 따라 지분을 제시하면서 협상을 하겠다고 하여, 김OOO이 이에 동의하여 쟁점1주식을 한OOO에게 명의신탁하게 되었으나, 이러한 노력에도 한OOO은 외부투자금을 유치하지 못하면서, 김OOO과 한OOO 간에 갈등이 있어, 사후에 불거질 분쟁에 대비하여 주식양수도계약서를 작성한 후 약 3개월 뒤에 위 사실확인서를 받아 둔 것이다. 한OOO은 자의반 타의반으로 OOO을 떠나게 되었고, 한OOO의 고유지분 15%를 제외한 나머지 지분 13.7%{연구원을 추가로 영입하기 위하여 보유중인 지분 3.7% + 추가투자 예상하여 보유중인 지분 10%(이중 5%는 쟁점1주식)}의 주식 OOO주는 외부투자자를 유치하고, 한OOO이 가장으로 납입한 자본금 중 남은 금액 OOO만원을 한OOO에게 반환하여야 했으나, 외부투자자를 유치하는 것이 용이하지 아니하여 내부에서 위 금원을 충당하기로 하고, 그 내부충당자로 김OOO과 이OOO이 결정되어, 김OOO이 OOO만원을, 이OOO이 OOO만원을 투자하여(실질적으로는 김OOO과 이OOO 사이에 차액 OOO만원을 정산하였음), 김OOO과 이OOO은 위 외부투자 미유치분 등의 지분 13.7%를 형식상 한OOO으로부터 양수하는 것으로 하여 OOO만원을 반환하였던 것이다. 즉, 연구원지분으로서 한OOO이 보관하고 있는 OOO주(후임 대표이사에게 넘겨줘야 할 주식임) 및 쟁점1주식(OOO주)은 한OOO이 아무런 대가없이 반환해야 하는 것이나, 매매의 형식으로 주식이 양수되는 데, 구태여 구분할 필요가 없으므로, 매매금액 OOO만원에 맞는 주당 단가(OOO원)를 정하여 거래(주당 단가는 의미가 없음)하였다. 얼핏 보아서는 쟁점1주식을 김OOO이 한OOO으로부터 매수한 것처럼 보이나 그 실질내용을 보면, 원래 명의신탁하였던 쟁점1주식을 무상환원받은 후 청구인이 외부투자자 대신 이를 충당하여 준 것에 불과한 사실을 알 수 있음에도 불구하고, 처분청은 이러한 실질을 김OOO과 한OOO 사이에 주식의 실질 양도가 있는 것으로 잘못 판단하였다. 한편, 위 쟁점1주식의 명의신탁 여부와 별도로 쟁점2주식을 명의신탁을 하였다면, 한OOO은 OOO의 주식 소유비율이 30%에 미달하는바, 쟁점2주식의 명의신탁을 하였다는 근거는 아래와 같다. OOO 설립당시에는 쟁점2주식(OOO주)을 가지고 있던 김OOO이 김OOO과 한OOO 사이에 적극적 투자자 유치를 위하여 쟁점1주식을 형식적으로 양도한 날과 같은 날인 2002.12.30.에 김OOO과 한OOO 사이의 쟁점2주식도 양도가 이루어지고(쟁점2주식 양도로 김OOO은 외관상 OOO 주식을 보유하지 않음), 청구인이 쟁점1주식을 취득한 날(2005.1.3.)에 김OOO은 쟁점2주식을 한OOO으로부터 취득하는 계약을 체결하고, 2005.1.5. 쟁점2주식을 OOO만원에 취득하나, 이는 형식적인 것일 뿐, 실제로는 김OOO이 한OOO에게 쟁점2주식을 명의신탁한 후, 이를 환원 받아오는 과정으로 보아야 한다. 김OOO과 한OOO 사이의 2005.1.5. 계약 이전에 한OOO이 김OOO의 처인 임OOO의 계좌로 금 OOO만원을 지급하고, 2005.1.5. 한OOO이 김OOO에게 주식을 OOO만원에 양도하는 계약을 체결하고 김OOO이 한OOO의 계좌로 OOO만원을 입금시킨 며칠 후, 바로 한OOO은 돈 OOO만원을 또 다시 임OOO의 통장으로 입금을 시켰으므로, 이러한 행위를 종합하면 2005.1.5. 형식적으로는 한OOO이 김OOO로부터 주식 매매대금 OOO만원을 받은 것처럼 되어 있으나, 김OOO이 한OOO에게 지급한 돈은 실질적으로 매매계약전에 미리 한OOO이 김OOO의 처 임OOO의 계좌로 입금시킨 OOO만원과 계약 며칠후에 한OOO이 임OOO의 통장으로 입금한 OOO만원으로 충당된 것이므로, 결국 2005.1.5. 자 김OOO과 한OOO 사이의 매매거래는 실제로는 주식대금을 주고 받은 진정한 거래가 아니라 주식의 명의만 ‘한OOO으로부터 김OOO’로 이전되었을 뿐이다. 따라서, 쟁점1주식과 쟁점2주식은 명의신탁한 주식으로 보는 것은 당연하나, 쟁점1주식과 쟁점2주식 중 어느 하나만 명의신탁한 것으로 보더라도, 한OOO 소유의 OOO 주식소유지분이 30% 미만이 되므로, 청구인과 한OOO은 특수관계자가 아니어서, 이 건 증여세 부과처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 「상속세 및 증여세법 §41의3 의 ‘주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여’규정은 기업의 내부정보를 이용하여 상장에 따른 거액의 시세차익을 얻게 할 목적으로 최대주주 등이 자녀 등 특수 관계자에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도함으로써 변칙적인 부의 세습을 가능하게 하거나 또는 수증자 내지 취득자가 이를 양도하지 아니하고 계속 보유하면서 사실상 세금부담 없이 계열사를 지배하는 문제를 해결하기 위함은 물론 최대주주(30%이상 보유)등과 임․직원 사이에도 상장 내지 등록 전에 비상장주식을 증여하거나 염가에 양도하는 방식으로 세금부담 없이 계열사 지배를 공고히 함으로써 건전한 기업경영을 저해할 위험이 적지 아니하므로 이러한 주식거래 후 나중에 이루어진 상장의 평가차익에 대하여 증여 의제하여 과세함으로써 실질과세원칙 및 공평과세를 실현하고자 함에 그 의의가 있고, 그 법문언상 조세회피의 목적이 있었는지 여부와 관계없이 법에서 정한 일정한 요건만 충족하면 증여로 보는 의제규정이라고 판시(OOO지방법원 2009구합6262, 2010.

4.

8. 등 다수 참조)하고 있으므로 OOO의 자본금을 모집하여 납입하고 법인등기부등본상 쟁점주식 거래일인 2005.1.3.까지 OOO의 대표이사로 재직 및 이후 2005.12.7.까지 이사로 재직한 OOO의 실질경영자인 한OOO을 기업의 내부정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주로 보아, 임직원이었던 청구인이 쟁점외주식을 취득한 거래에 대하여 동 규정을 적용하는 것은 당연하고, 같은 법 시행령 제36조의6, 제19조 제2항 및 제13조 제9항 제2호 규정에 의하여 한OOO이 30%이상 출자하고 있는 OOO의 임직원인 청구인과 한OOO은 동 규정을 적용받은 특수관계자에 해당한다. 청구인은 세무조사 기간 중에 제시하거나 주장하지 아니한 확인서를 첨부하여 본인 소유 주식을 차명으로 한OOO에게 명의신탁한 것으로 주장하나, 한OOO의 조사시 문답 내용을 보면 당시 주식 거래 내용에 대하여 동일하게 “네. 맞습니다. 김OOO 및 김OOO로부터 2002.12.30. OOO 주식 총 14,400주(쟁점1,2주식)를 취득한 사실이 있습니다.”라고 정상적인 주식 양수거래로 답변함은 물론 동일 거래자인 청구외 주주 김OOO의 문답 내용도 “네, 맞습니다. 한OOO에게 2002.12.30. OOO 주식 OOO주(쟁점2주식)를 양도한 사실이 있습니다.”라고 답변하였고, “혹시 한OOO씨 명의로 잠시 비상장 주식의 명의를 이전해 두셨던 것은 아닙니까?”라는 질문에 “아닙니다. 절대 그렇지 않습니다.”라고 진술하고 이의를 제기하지 않았으며, 김OOO의 문답서를 보면 2002.12.30. 한OOO에게 OOO 주식 OOO주(쟁점1주식)의 양도거래의 사실관계 질문에 “네. 맞습니다. 한OOO에게 2002.12.30 ㈜OOO 주식 OOO주(쟁점1주식)를 OOO원에 양도한 사실이 있습니다.”라고 주장한 바 있고 관할세무서에 양도소득세 신고도 하였으며, 조사기간 동안 관련인들에게 금융기관 거래내역을 요구하였으나, 너무 오래된 거래로서 은행 전표 등을 받지 못하였다고 하였고, 금융기관에 확인한 결과 동일하게 금융거래는 확인할 수 없었다. 청구인이 당초의 조사내용에 반하는 새로운 주장의 근거 자료로 제시한 OOO문서감정사협회의 감정서에 첨부된 증빙서류를 살펴보면, 증빙서류에 대하여 감정의견이 전부 『추정의견』으로 되어 있어 감정서에 의하여 증빙서류가 사실이라고 보기가 어렵고, 한OOO의 사실확인서는 작성일자가 동 주식의 거래일로부터 4월이 지난 ‘2003.4.2.’이고 사실확인서에 첨부된 한OOO의 인감증명서의 발급일도 ‘2003.4.2.’이며, 김OOO의 과세전적부심사청구서에 첨부된 사단법인 OOO영상속기협회의 녹취록(2010.6.23.)에 의하면 한OOO 사무실에서 김OOO, 이OOO과 한OOO이 만나서 “탈세를 위한 협의 또는 상의”를 한 것을 확인 할 수 있고, 한OOO이 과세예고 통지세액의 50%인 OOO억여원을 요구하였다(한OOO은 김OOO이 탈세를 위해 협의하자고 하여 이를 거절하려는 의도로 터무니 없는 제안을 하여 김OOO과 이OOO을 되돌려보냈다고 함)는 주장만으로도 청구인 등이 과세예고 통지세액을 납부하지 않기 위하여 당초의 사실을 은폐하고 조사 후에 관련 증거 및 사실을 조작한 증거라고 볼 수 있다. 김OOO이 한OOO으로부터 2005.1.3. 취득한 쟁점외1주식 거래의 자금지급 내역을 검토하여 보면, 만약 2002.12.30. 쟁점1주식을 청구인의 주장처럼 한OOO에게 명의신탁한 후 2005.1.3. 환원 받았다면 총 OOO주 주식대금 OOO원에서 본인주식 OOO주의 주식대금에 해당하는 금액 OOO원(OOO주×OOO원)를 제외한 OOO원(OOO주× OOO원)를 송금하여야 함에도 불구하고 OOO주에 그 당시 시가 주당 @OOO원으로 계산한 OOO원을 한OOO의 OOO은행(995--**)계좌에 지급하였으며, OOO의 실질적인 출자자 및 대표이사였던 한OOO이 2002.12.30. 김OOO으로부터 쟁점1주식을 무상취득하였다면, 2002.5.7. 김OOO 명의로 되어 있는 42,630주 중 일부인 쟁점1주식을 한OOO이 김OOO 명의로 명의신탁하였다가, 2002.12.30. 다시 환원 또는 재차 증여 받았다고 보는 것이 더 설득력이 있다. 김OOO이 2002.12.30. 한OOO에게 양도한 쟁점2주식(5,400주) 거래도 명의신탁한 것으로 주장하나, 20 05.1.5. 김 OO 이 한OOO으로부터 쟁점2주식(OOO주)를 취득하면서 그 당시 시가인 주당 @OOO원으로 계산한 OOO원 을 김OOO 명의의 OOO은행 계좌(820--**-*)에서 한OOO 명의의 OOO은행 계좌(995--****)에 인터넷출금으로 대금 지급한 것을 확인 하였는바, 청구인의 주장처럼 김OOO과 한OOO간 쟁점2주식의 거래가 명의신탁이라면 2005.1.5. 김OOO이 한OOO에게 대금의 지급 없이 주식을 환원 받았을 것이다. 한OOO은 OOO 설립 당시 주식 23.7%를 보유한 이후 OOO의 주식 양수를 통하여 2002.12.30. 주식 31.7%를 보유하였고, 이후 2005.1.3. 김OOO에게 주식을 양도할 때까지 계속하여 OOO의 주식 30% 이상을 보유하였으며 한OOO이 OOO 주식을 양수 하는 과정에서 주식 양도자들이 정당하게 양도소득세를 신고․납부 한 것으로 확인되는바, 위와 같이 정당하게 신고․납부한 주식거래 및 주주명부에 기재된 내용을 부인하고 이를 명의 신탁된 주식으로 볼 수 있는 객관적인 증빙이 없고, 청구인은 한OOO 명의의 OOO 주식 중 일부가 청구인과 김OOO의 명의신탁 주식이라는 주장만 하고 있을 뿐, 이를 증명하는 객관적인 증빙을 제출하지 못하고 있으므로, 한OOO을 OOO의 주식 30% 이상을 보유한 최대주주로 보고 OOO의 임직원인 청구인을 한OOO과 특수관계자로 보아, 상장 이익에 대한 증여세를 부과한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 청구인과 한OOO은 ‘주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여’ 규정의 특수관계자 간으로 보아, 증여세를 부과한 처분의 당부
• 나. 관련 법령 (1) 상속세 및 증여세법 제41조 의 3 【주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여】 ① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의 5에서 “최대주주 등”이라 한다)와 특수관계에 있는 자가 최대주주 등으로부터 당해 법인의 주식 또는 출자지분(이하 이 조 및 제41조의 5에서 “주식 등”이라 한다)을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산(주식 등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주 등으로부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조 및 제41조의 5에서 같다)으로 최대주주 등외의 자로부터 당해 법인의 주식 등을 취득한 경우에는 취득한 날(이하 이 조 및 제41조의 5에서 "증여일 등" 이라 한다)부터 5년 이내에 당해 주식 등이 증권거래법에 따라 한국증권선물거래소에 상장(유가증권시장 또는 코스닥시장에 상장된 것을 말한다)됨에 따라 그 가액이 증가된 경우로서 당해 주식 등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세과세가액(증여받은 재산으로 주식 등을 취득한 경우를 제외한다. 이하 제41조의 5에서 같다) 또는 취득가액을 초과하여 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 때에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 제22조 제2항의 규정에 의한 최대주주 또는 최대출자자

2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자

② 제1항의 규정에 의한 이익은 당해 주식 등의 상장일부터 3월이 되는 날(당해 주식 등을 보유한 자가 상장일부터 3월이 되는 날까지의 사이에 사망하거나 당해 주식 등을 증여 또는 양도한 경우에는 그 사망일ㆍ증여일 또는 양도일을 말한다. 이하 이 조 및 제68조에서 “정산기준일”이라 한다)을 기준으로 계산한다. 이 경우 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령이 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익임이 확인되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 차감한다.

③ 제1항의 규정에 의한 이익을 얻은 자에 대하여는 당해 이익을 당초의 증여세과세가액(증여받은 재산으로 주식 등을 취득한 경우에는 그 증여받은 재산에 대한 증여세과세가액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 가산하여 증여세과세표준과 세액을 정산한다. 다만, 정산기준일 현재의 주식 등의 가액이 당초의 증여세과세가액보다 적은 경우로서 그 차액이 대통령령이 정하는 기준 이상의 차이가 있는 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액(증여받은 때에 납부한 당초의 증여세액을 말한다)을 환급받을 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의한 상장일은 증권거래법 제2조 제12항 의 규정에 의한 유가증권시장 또는 동조 제14항의 규정에 의한 코스닥시장에서 최초로 주식 등의 매매거래를 개시한 날로 한다.

⑤ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 증여받은 재산과 다른 재산이 혼재되어 있어 증여받은 재산으로 주식 등을 취득한 것이 불분명한 경우에는 당해 증여받은 재산으로 주식 등을 취득한 것으로 추정한다. 이 경우 증여받은 재산을 담보로 한 차입금으로 주식 등을 취득한 경우에는 증여받은 재산으로 취득한 것으로 본다.

⑥ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 주식 등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수ㆍ배정받은 신주를 포함한다.

⑦ 주식 등으로 전환할 수 있는 전환사채 기타 대통령령이 정하는 사채(이하 이 항에서 “전환사채 등”이라 한다)를 증여받거나 유상으로 취득(발행법인으로부터 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다)한 경우의 당해 전환사채 등이 제1항의 규정에 의한 기간(5년을 말한다) 이내에 주식 등으로 전환된 경우에는 당해 전환사채 등을 증여받거나 취득한 때에 그 전환된 주식 등을 증여받거나 취득한 것으로 보아 제1항 내지 제5항의 규정을 적용한다. 이 경우 정산기준일까지 주식 등으로 전환되지 아니한 경우에는 정산기준일에 주식 등으로 전환된 것으로 보아 제1항 내지 제5항의 규정을 적용하되, 당해 전환사채 등의 만기일까지 주식 등으로 전환되지 아니한 경우에는 정산기준일을 기준으로 과세한 증여세액 을 환급한다.

⑧ 제1항에서 규정하고 있는 특수관계에 있는 자의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

⑨ 제42조 제6항의 규정은 제1항의 규정에 의한 증여의 경우에 이를 준용한다. (2) 상속세 및 증여세법 시행령 제13조 【공익법인 출연재산에 대한 출연방법 등】⑨ 법 제16조 제2항 제2호에서 출연자 및 그와 특수관계에 있는 자가 다른 공익법인 등에 출연한 동일한 내국법인의 주식 등에는 상속인과 출연당시 다음 각호의 1의 관계에 있는 자가 재산을 출연한 다른 공익법인 등이 보유하고 있는 주식 등을 포함한다.

2. 기획재정부령이 정하는 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다)이나 사용인외의 자로서 상속인의 재산으로 생계를 유지하는 자

⑪ 제9항 제2호 및 제39조 제1항에서 "출자에 의하여 지배하고 있는 법인" 이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인을 말한다.

1. 제19조 제2항 제6호에 해당하는 법인 제19조 【금융재산 상속공제】② 법 제22조 제2항에서 “대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자”라 함은 주주 또는 출자자(이하 "주주 등" 이라 한다) 1인과 다음 각호의 1에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식 등을 합하여 그 보유주식 등의 합계가 가장 많은 경우의 당해 주주 등을 말한다.

2. 사용인과 사용인외의 자로서 당해 주주 등의 재산으로 생계를 유지하는 자

3. 기획재정부령이 정하는 기업집단의 소속기업(당해 기업의 임원을 포함한다)과 다음 각목의 1의 관계에 있는 자 또는 당해 기업의 임원에 대한 임면권의 행사ㆍ사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자

• 가. 기업집단소속의 다른 기업
• 나. 기업집단을 사실상 지배하는 자
• 다. 나목의 자의 친족

4. 주주 등 1인과 제1호 내지 제3호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인

5. 제3호 본문 또는 동호 가목의 규정에 의한 기업의 임원이 이사장인 비영리법인

6. 주주 등 1인과 제1호 내지 제5호의 자가 발행주식총수 등의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인

7. 주주 등 1인과 제1호 내지 제6호의 자가 발행주식총수 등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인

8. 주주 등 1인과 제1호 내지 제7호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인 제31조의 6 【주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 계산방법 등】① 법 제41조의 3 제1항 본문에서 “특수관계에 있는 자”라 함은 주주 등 1인과 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

② 법 제41조의 3 제1항 제2호에서 “100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자”라 함은 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자의 소유주식 등을 합하여 100분의 25 이상을 소유한 경우의 당해 주주 등을 말한다.

③ 법 제41조의 3 제1항 및 동조 제3항 단서에서 "대통령령이 정하는 기준 이상의 이익" 및 “대통령령이 정하는 기준 이상의 차이”라 함은 제1호의 규정에 의한 가액과 제2호 및 제5항의 규정에 의한 가액의 합계액의 차이가 제2호의 규정에 의한 가액의 100분의 30 이상이거나 제4항의 규정에 의한 차액이 3억원 이상인 경우의 당해 이익 및 차이를 말한다. 이 경우 제1호의 규정에 의한 가액이 제2호의 규정에 의한 가액보다 적은 경우에는 제5항의 규정에 의한 가액에 제2호의 규정에 의한 가액을 합산하지 아니한다.

1. 정산기준일 현재 1주당 평가가액(법 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다)

2. 주식 등을 증여받은 날 현재의 1주당 증여세 과세가액(취득의 경우에는 취득일 현재의 1주당 취득가액)

④ 제3항의 규정에 의한 차액의 계산은 제1호의 규정에 의하여 계산한 금액에서 제2호의 규정에 의하여 계산한 금액을 차감하여 계산한다. 이 경우 제3항 제1호의 규정에 의한 가액이 동항 제2호의 규정에 의한 가액보다 적은 경우에는 제2호의 규정에 의하여 계산한 가액을 차감하지 아니한다.

1. (제3항 제1호의 가액과 제3항 제2호의 가액의 차이)×증여받거나 유상으로 취득한 주식수

2. 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익×증여받거나 유상으로 취득한 주식수

⑤ 제4항 제2호의 규정에 의한 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익은 제1호의 규정에 의한 금액에 제2호의 규정에 의한 월수를 곱하여 계산한다. 이 경우 결손금 등이 발생하여 1주당 순손익액으로 당해 이익을 계산하는 것이 불합리한 경우에는 제55조의 규정에 의하여 계산한 1주당 순자산가액의 증가분으로 당해 이익을 계산할 수 있다.

1. 당해 주식 등의 증여일 또는 취득일이 속하는 사업연도개시일부터 상장일 등 전일까지의 사이의 1주당 순손익액의 합계액(기획재정부령이 정하는 바에 따라 사업연도 단위로 계산한 순손익액의 합계액을 말한다)을 당해 기간의 월수(1월 미만의 월수는 1월로 본다)로 나눈 금액

2. 당해 주식 등의 증여일 또는 취득일부터 정산기준일까지의 월수(1월 미만의 월수는 1월로 본다)

⑥ 법 제41조의 3 제2항 후단에서 “대통령령이 정하는 서류”라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

3. 기타 기업가치의 실질적인 증가를 확인할 수 있는 서류

⑦ 제3항 내지 제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 주식 등의 증여일 또는 취득일부터 상장일 전일까지의 사이에 무상주를 발행한 경우의 발행주식총수는 제56조 제2항 단서의 규정에 의한다.

⑧ 법 제41조의 3 제7항에서 "대통령령이 정하는 사채" 라 함은 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 기타 주식으로 전환ㆍ교환하거나 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채를 말한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청 심리자료 등에 의하면, 아래와 같은 사실이 나타난다. (가) 청구인은 2004.11.12. OOO 유상증자시 한OOO이 실권한 쟁점외1주식을 취득하였다. (나) OOO은 2007.11.14. 코스닥시장에 상장되었다. (다) 조사청은 OOO에 대한 주식변동조사를 실시하여, 상속세 및 증여세법제41조의3, 같은 법 시행령 제31조의6 및 제19조 제2항 제2호에 따라 OOO의 주식 소유비율이 30% 이상인 한OOO과 OOO의 사용인인 청구인과는 특수관계가 있고, 청구인이 OOO이 코스닥에 상장(2007.11.14.)되기 5년 이내에 최대주주 한OOO으로부터 취득한 쟁점외주식의 상장차익이 발생하였다고 보아, 처분청에 과세자료로 통보하였고, 처분청은 위 과세자료 통보에 따라, 2010.7.22. 청구인에게 2008.2.14. 증여분 증여세 OOO원 을 결정․고지하였다.

(2) 청구인이 제출한 심리자료 및 OOO의 법인등기부 등본에 의하면, 아래와 같이 나타난다. (가) OOO테크놀러지에서 근무하던 김OOO과 한OOO의 주도로 디지털이동통신 네트워크 기술 등을 이용한 유․무선통신장치 및 응용장치 등의 제품 개발, 제조, 판매 등을 영위할 목적으로 OOO을 2002.5.6. 설립하였으며, 청구인은 OOO의 연구원으로 근무하였다. (나) 김OOO은 설립시부터 2009.2.26.까지, 이OOO은 설립시부터 2008.7.3.까지 OOO의 이사로 등재되어 있었으며, 한OOO은 설립시부터 2005.1.3.까지 OOO의 대표이사로 등재되어 있었다(2005.1.3.이후 OOO의 대표이사는 이OOO임). (다) OOO의 주식변동 주요내역은 아래 <표3>과 같다. <표3> OOO의 주식변동 주요내역

(3) 김OOO과 한OOO 간의 쟁점1주식 양도 계약서(2002.12.30.), 김OOO과 한OOO 간의 쟁점2주식 양도 계약서의 내용은 아래 <표4> 및 <표5>와 같다. <표4> 김OOO과 한OOO간의 주식양도 계약서(2002.12.30.) 매매대상 OOO 주식 OOO주 매매대금 OOO은 일시불 지급 계약일자 2002.12.30. 양도인 김OOO 양수인 한OOO <표5> 김OOO과 한OOO간의 주식양도 계약서(2002.12.30.) 매매대상 OOO 주식 OOO주 매매대금 OOO은 일시불 지급 계약일자 2002.12.30. 양도인 김OOO 양수인 한OOO

(4) 김OOO과 한OOO 간의 OOO 주식 양수 계약서(2005.1.3.), 이OOO과 한OOO 간의 OOO 주식 양수 계약서(2005.1.3.), 김OOO과 한OOO 간의 OOO 주식 양수 계약서(2005.1.5.)의 내용은 아래 <표5>, <표6> 및 <표7>과 같다. <표5> 김OOO과 한OOO 간의 주식양수 계약서(2005.1.3.) 매매대상 OOO 주식 OOO주 매매대금 OOO은 2005.1.3. 지급 계약일자 2005.1.3. 양도인 한OOO 양수인 김OOO <표6> 이OOO과 한OOO 간의 주식양수 계약서(2005.1.3.) 매매대상 OOO 주식 OOO주 매매대금 OOO은 2005.1.3. 지급 계약일자 2005.1.3. 양도인 한OOO 양수인 이OOO <표7> 김OOO과 한OOO 간의 주식양수 계약서(2005.1.5.) 매매대상 OOO 주식 OOO주 매매대금 OOO은 2005.1.4. 지급 계약일자 2005.1.5 양도인 한OOO 양수인 김OOO

(5) 처분청이 제시한 한OOO의 확인서(2011.1.21.)에 의하면, ‘별첨 사실확인서(청구인이 명의신탁의 근거로 제시한 확인서)는 그 당시 제 인감도장과 인감증명서가 OOO의 사무실에 비치되어 있어 김OOO이 여직원에게 이야기하여 임의로 제 도장을 날인하였는지는 몰라도 제가 사실확인서에 날인한 사실이 전혀 없으며, 상식적으로 김OOO의 주장대로라면 김OOO․이OOO과의 거래에서도 그런 사실확인서를 작성하였어야 하나 그런 사실이 전혀 없다. 2010.6.24. 김OOO과 이OOO이 저를 찾아와 명의신탁을 하였다는 확인서를 만들어올테니 도장 날인을 해주면 수수료를 지급하겠다고 하였으나, 본인은 세금의 50%이상을 수수료로 달라는 말도 안 되는 이야기를 하여 거절하였고, 불법․이면거래를 한 사실이 전혀 없다. OOO의 2002년 5월 설립시 자본금은 보험만기금액 및 주택담보대출금으로 납입한 것으로 가장납입한 사실이 없으며, 2005.1.5. 본인은 OOO의 주식 OOO주를 김OOO에게 명의신탁하지 않았고 김OOO로부터 수령한 주식양도대금 OOO원을 본인의 OOO은행 계좌 포함 전 계좌에서 김OOO 또는 김OOO의 처인 임OOO의 예금계좌 등으로 되돌려준 사실이 전혀 없으며, 임OOO은 본인과 김OOO, 이OOO 등이 근무하였던 OOO테크놀러지의 직원으로 OOO테크놀러지에서 사내결혼하였으므로 김OOO이 김OOO의 처 이름이 임OOO임을 알고 허위주장한 것이고, 김OOO․이OOO․김OOO․최병영․김OOO․양재호․주광희․박상금․㈜OOO시스템․고OOO․우OOO․주OOO 등에게 본인의 OOO 주식을 명의신탁한 사실이 전혀 없음을 정히 확인한다’는 내용이 기재되어 있고, 김OOO의 확인서(2011.1.20.)에는 ‘2005.1.5. 한OOO으로부터 OOO 주식 OOO주(쟁점2주식)를 양수하면서 명의신탁한 사실이 없고, 양수대금 OOO원은 2005.1.5. 본인의 OOO은행 계좌에서 한OOO의 OOO은행 계좌로 송금하였고, 상기 지급한 주식 양수대금을 본인 및 제 처인 임OOO의 통장으로 되돌려 받은 사실이 없음을 확인한다’는 내용이 기재되어 있다.

(6) 처분청이 김OOO으로부터 받은 문답서(2010.4.30.)에는 ‘저는 주금의 납입없이 설립당시 주권을 지급받았고, 지급받은 주식은 차명이 아니고 본인 주식이며, 한OOO에게 2002.12.30. OOO 주식 OOO주(쟁점1주식)를 OOO원에 양도한 사실이 있다’는 취지로 진술한 것으로 나타난다.

(7) 처분청이 한OOO으로부터 받은 문답서(2010.5.3.)에는 ‘한OOO은 OOO의 설립당시 주금 OOO만원을 마련하여 납입하였고, 청구인은 주금의 납입없이 설립당시 주권을 지급받았으며, 청구인이 받은 주식은 차명이 아니며, 청구인 및 김OOO로부터 2002.12.30. OOO 주식 총 OOO주를 취득한 사실이 있다’는 취지로 진술한 것으로 나타난다.

(8) 처분청이 김OOO으로부터 받은 문답서(2011.8.17.)에는 ‘한OOO이 2005.1.4. OOO만원, 2005.1.5. OOO만원 합계 OOO만원을 임OOO(한OOO의 배우자)에게 송금한 것은, 임OOO이 한OOO과 OOO테크롤러지에서 함께 근무하여 퇴직금조로 받은 돈이며, 본인의 현금 OOO만원을 합한 OOO만원을 2005.1.5. 한OOO에게 주식거래대금으로 지급하였으며, 주식을 명의신탁한 사실이 없다’는 취지로 진술한 것으로 나타난다.

(9) 청구인은 한OOO의 OOO 주식 소유비율이 30% 미만이므로, 청구인과 한OOO은 특수관계자가 아니어서 상장이익에 따른 이익의 증여규정에 의한 증여세 부과대상이 아니라고 주장하면서, 한OOO의 사실확인서(2003.4.2.), OOO필적인형감정소의 감정서(2010.7.29.), 김OOO, 이OOO 및 한OOO 간의 대화녹취록(2010.6.23.) 및 세무대리인 장OOO의 사실확인서(확인날짜 없음)를 제출하고 있고, 그 주용내용은 아래와 같다. (가) 한OOO의 사실확인서(2003.4.2.)에 의하면, “2002.12.30. 체결한 별첨 주식양수도계약서는 실질적인 소유권 이전을 위한 계약서(주식대금의 수수가 없었음)가 아니라 명의상 주식이전 이었으며, 한OOO 명의의 주식중 OOO주 범위내에서 매각시 매각대금 중 OOO만원을 초과금액의 1/2 또는 매각하지 못한 잔여 주식의 1/2의 권리는 김OOO에게 있음을 확인함” 이라는 내용이 기재되어 있고, 한OOO의 인감증명서가 첨부되어 있다. (나) OOO필적인형감정소의 감정서(2010.7.29.)에 따르면, 한OOO이 김OOO에게 작성하여 준 사실확인서(2003.4.2.) 에 인쇄된 부동문자는 레이저 프린터를 이용하여 출력된 것으로 추정되었고, 이 경우 시약에 용해․전사가 잘 이루어지지 않아 작성시기를 추정할 수 없다. 사실확인서에 각 날인된 인영은 2002년도 자료와 유사한 것으로 추정되었으며, 인주의 색상 역시 2002년도 자료와 유사한 것으로 추정되었고, 위조․변조의 흔적은 현출되지 않았다는 내용이 기재되어 있다. (다) 김OOO, 이OOO 및 한OOO 간의 녹취록(2010.6.23.)에 따르면, 녹음장소는 OOO동 소재 한OOO의 사무실이며, 녹취록의 주요내용은 아래 <표8>과 같다. <표8> 녹취록 주요내용 쪽 대화 내용 1~13 일상적인 인사, 근황설명 14 한OOO이 세금관련 도울 수 있는 방법을 찾았다고 함 15~16 김OOO이 사실확인서에 대한 사본제시--> 공증이 되어 있어야 한다고 주장(한OOO) 또한 김OOO과의 명의신탁관련된 내용을 한OOO 자신이 확인을 안하면 소용없다고 주장. 이미 세무사나 변호사에게 자문을 구하였다고 함 17 한OOO 자신은 확인(세금에 대한 문제해결방법)은 다되었으나 자신에게 문제가 된다면 진행을 할 수가 없으니 변호사를 대동하여 만나자고 요구함 18 한OOO자신은 세금이 정리된다면 (금전적으로)받아야 한다고 하였는바, 김OOO은 얼마를 요구하는지를 질문함 33~34 한OOO이 "사실 선의의 피해자가 된다는 부분에 대한 거를 확인해 주는 과정 아니냐?" 라며 변호사 및 세무사가 양식대로 해서 만든 을 자신(한OOO)이 갖고 있다고 설명 김OOO이 섭섭하게 생각이 들더라도 자신이 원하는 것에 응한다면 자신이 해 줄 수 있다고 설명 세금관련고지기간 및 자신의 제안에 대한 의견을 물어봄 39~42 한OOO 자신이 제시한 조건 (금전 및 이재만과의 소송해결)을 수용할 수 있는 지 여부를 물어봄 43 한OOO은 자신이 세금문제를 해결하였을 때 (김OOO이 성공보수로)대금지급관련한 설명을 하였으며, 변호사 및 세무사와 알아본 바로는 20몇프로를 세금으로 내게 되며 자신은 적법하게 처리할 예정이다 라고 설명함 44 한OOO이 세금문제를 해결하는데 일단 시작이 되면 우선 계약금을 받고 시작하며 추후 성공시 성공된 부분의 일정비율로 받겠다고 설명함. 45~46 김OOO이 한OOO에게 비용이 어느 정도인지 질문하니 계약금은 총세금의10%정도를 생각한다고 함 계약금10%를 먼저 받아야 진행할 수 있으며 그 뒤의 부분은 자신이 조정해 줄 수도 있다고 함 47~48 김OOO이 한OOO에게 전체비용이 얼마인지를 질문하였으며 한OOO은 나올세금의 반 (변호사가 가이드해 줌) 정도라고 이야기함 김OOO이 현재 세무사와의 성공보수비율(2.5%)을 이야기하며 과하다고 주장 49 김OOO은 성공보수율을 5%로 제시하자 한OOO은 할 수 없다고 말함 50~51 한OOO은 회사를 운영하면서 돈을 번 것이 없으며, (세금문제와관련해서)변호사 및 세무사와 협의했을 때 50%정도가 맞다고 생각하고 있으며 5%는 조정할 부분이 아니라고 생각한다고 이야기 함 (한OOO)자신은 주위의 여러 사람에게 검토시켰다고 설명함 김OOO이 제시한 5%는 자신이 제시한 계약금보다도 작다고 함 52~53 o 작별인사 (라) 세무대리인 장OOO의 사실확인서에는 ‘청구인의 과세전적부심사청구를 대리했던 세무사로서 한OOO 측 대리인 조OOO 변호사로부터 만나자는 뜻을 연락받고, 2011.3.3. 오후 6시 OOO호텔커피숍에서 한OOO 측 조OOO 변호사와 최OOO 세무사를 만나게 되었다. 그 자리에서 조OOO 변호사는 김OOO과 한OOO의 각 대리인으로서 과세전적부심사청구 건에서 서로 협조할 사항을 정하는 큰 틀의 합의를 볼 수 있냐는 취지로 본인에게 물었고, 본인은 단순한 세무대리인으로서 한OOO 측 대리인이 협조할 사항이 있거나 김OOO이 협력할 사항이 있다면 이를 안내받아 김OOO에게 전달하겠다고 답변하였다. 이에 조OOO 변호사는 본인의 지위에서 합의를 도출할 사람이 필요할 뿐 더 이상의 논의가 불필요하다는 취지로 이야기하여 헤어졌다’는 내용이 기재되어 있다.

(10) 우리 원에서 조사한 사항은 아래와 같다. (가) 김OOO의 배우자 임OOO 명의의 OOO은행 계좌(110**), 김OOO 명의의 OOO은행 계좌(820--**-) 거래내역을 조회한바, 아래 <표9> 및 <표10>과 같다. <표9> 임OOO 명의의 OOO은행 계좌 거래내역 (단위: 원) 거래일자 구분 적요 금액 비고 상대은행 2005.1.4. 입금 타행PC OOO 한OOO OOO (OOO지점) 2005.1.5. 입급 타행PC OOO 한OOO OOO (OOO지점) 2005.1.5. 출금 인터넷 OOO 김OOO <표10> 김OOO 명의의 OOO은행 계좌 거래내역 (나) 김OOO 및 임OOO에 대하여 2011.9.6. 확인한 결과, 임OOO은 ‘2003.2월 OOO테크롤러지를 그만둔 이후에 사적으로 한OOO 사장을 만나거나 연락한 경우는 없고, 한OOO 사장이 보내 준 OOO원은 결혼축의금이다’라고 답변하였고, 김OOO은 ‘한OOO 사장은 저와 임OOO이 결혼을 하면 집을 사주신다고 말씀하시곤 하였는데, 개인사정이 어려워 도와주지 못하다가 2005년에 여유가 있어 OOO만원을 줬으며, 이는 임OOO에 대한 보상과 저에 대한 보상이 함께 있는 것이고, 한OOO 사장에게 주식을 명의신탁한 사실이 없다’고 답변하였고, 당초 조사청에 사실확인서(2011.1.20.)와 내용이 달라진 이유에 대하여는 ‘주식대금을 한OOO 사장님에게 송금하고 나서, 다시 한OOO 사장으로부터 주식대금 받았냐고 하여 주식대금을 받지 않았다고 답변한 것’라고 하였다. (11) 상속세 및 증여세법 제41조의3 제1항 은 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 최대주주 등으로부터 당해 법인의 주식 또는 출자지분을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날로부터 5년 이내에 당해 주식 등이 증권거래법에 따라 한국증권선물거래소에 상장됨에 따라 그 가액이 증가된 경우로서 당해 주식 등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 때에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제31조의6 제1항에서 법 제41조의 3 제1항 본문에서 “특수관계에 있는 자”라 함은 주주 등 1인과 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다고 규정하고 있어, 같은 법 시행령 제19조 제2항 제2호, 같은 항 제6호, 같은 령 제13조 제9항 제2호 및 같은 조 제11항 제1호에 따라 출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인이 출자자와 특수관계자가 되기 위해서는 출자자가 30% 이상을 출자하여 지배하고 있는 법인이어야 한다.

(12) 이상의 법령 및 사실관계 등을 종합하여 살펴볼 때, 처분청은 한OOO이 OOO 주식 30% 이상을 보유하고 있어, OOO의 사용인인 청구인과 한OOO은 특수관계가 있다고 보았으나, 한OOO이 청구인에게 작성하여 준 사실확인서(2003.4.2.)에는 “2002.12.30. 체결한 주식양수도 계약서는 실질적인 소유권 이전을 위한 계약서(주식대금의 수수가 없었음)가 아니라 명의상 주식 이전되었으며, 한OOO 명의의 주식 중 OOO주 범위 내에서 매각시 매각대금 2.5억원을 초과금액의 1/2 또는 매각하지 못한 잔여 주식의 1/2의 권리는 김OOO에게 있음을 확인함”이라고 기재되어 있는 점, 위 사실확인서에는 한OOO의 인감증명서가 첨부되어 있고, 인감도장이 날인되어 있는 점, 작성시점도 이 건 증여세가 부과되기 이전에 작성된 점, OOO필적인영감정소는 ‘위 사실확인서는 2002년 경에 작성되었으며, 날인된 도장은 한OOO의 인감도장과 일치한다’고 하고 있는 점, 청구인, 이OOO 및 한OOO 간의 녹취록, 세무대리인 장OOO의 확인서 내용 등을 종합하여 볼 때, 한OOO 및 김OOO의 진술내용을 신뢰하기 어려운 점, 김OOO이 2002.12.30. 한OOO에게 쟁점1주식을 양도할 당시의 대금증빙이 제시되고 있지 않은 점 등에 비추어 보아, 쟁점1주식은 명의신탁된 주식으로 보는 것이 타당하다 하겠다. 따라서, 쟁점1주식을 제외할 경우, 청구인이 한OOO으로부터 쟁점외주식을 취득할 당시 한OOO은 OOO의 주식보유비율이 30% 미만에 해당하여, 이 건 2008.2.14. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다. (다) 한편, 쟁점1주식을 명의신탁한 것으로 보아, 쟁점2주식이 명의신탁되었는지에 대한 심리는 실익이 없으므로, 이를 생략한다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.