외국소재 법인은 「중소기업기본법」에서 규정하는 중소기업에 해당하지 않으므로 양도소득세율 100분의 10을 적용할 수 없음

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 2008.10.8. 중국소재 법인인 ○○○의 지분 19.95%(이하 “쟁점지분”이라 한다)를 1,300,000,000원에 양도하고, 2008.12.26. 양도소득 과세표준 예정신고당시소득세법제118조의5 제1항 제3호 가목에 따라 세율을 100분의 10으로 하였다.
• 나. 처분청은 청구인의 양도소득세 신고에 대하여 간접조사를 실시하여 쟁점지분이소득세법제118조의5 제1항 제3호 가목, 같은 법 제104조 제1항 제4호 가목 소정의 “중소기업의 주식 등”에 해당하지 아니한다고 보아, 같은 법 제118조의5 제1항 제3호 나목에 따라 100분의 20의 세율을 적용하여, 2010.10.14. 청구인에게 2008년 귀속 양도소득세 95,604,320원을 경정·고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2010.10.28. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 소득세법제118조의5 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제167조의8은 국외에 있는 주식 등이중소기업기본법제2조의 규정에 의한 중소기업의 것이라면 100분의 10(가목)의, 그 이외의 것이라면 100분의 20(나목)의 세율을 적용한다고 규정하였던바, 이는중소기업기본법제1조부터 제24조까지 전체의 조문을 적용하라는 것이 아니라, 같은 법 제2조의 요건만 모두 충족하면 중소기업에 해당한다는 조항으로 해석하여야 하는데, 같은 조에서 중소기업의 범위를 국내중소기업으로 한정하고 있지 아니한바, 그렇다면 ○○○이 중소기업에 해당한다고 보아야 하고, 2010.3.17.자 국세청 고객만족센터장의 인터넷질의상담내용에 의하면 소득세법 시행령제167조의8에 따라중소기업기본법제2조와 같은 법 시행령 제3조의 기준에 해당하는 중소기업의 주식 등을 양도한 경우에 대하여는 10%의 세율을 적용한다고 답변되어 있으며, 청구인은 양도소득 과세표준 예정신고 당시 이러한 해석과 같은 판단을 하고 있었고, 예정신고 전에 이미 세무서장 및 국세청 고객만족센터장의 질의상담을 거쳤으므로, 적어도 이에 대한 가산세만큼은 취소되어야 한다.
• 나. 처분청 의견 소득세법제118조의5 제1항 제3호는 “중소기업의 주식 등”을 양도하여 발생한 양도소득에 대하여는 100분의 10(가목)의, 그 이외의 것에 대하여는 100분의 20(나목)의 세율을 적용한다고 규정하였고, 같은 법 시행령 제167조의8에서중소기업기본법제2조의 규정에 의하여 중소기업의 범위를 판단하도록 규정하였는데,중소기업기본법은 국내법이므로 내국법인을 적용대상으로 하는바, 다른 규정이 없다 하더라도 중국소재 외국법인인 ○○○을중소기업기본법이 정하는 중소기업으로 보기는 어렵다 할 것이므로, ○○○의 지분인 쟁점지분이소득세법제118조의5 제1항 제3호 가목 소정의 “중소기업의 주식 등”에 해당한다고 보아서는 아니된다.

• 가. 쟁점 중국 소재 법인에 대한 쟁점지분이소득세법제118조의5 제1항 제3호 가목 소정의 “중소기업의 주식 등”에 해당한다고 보아, 양도소득세액을 계산할 때 10%의 세율을 적용할 수 있는지 여부
• 나. 관련 법령 (1) 소득세법 제118조의5 【양도소득세의 세율】① 국외자산의 양도소득에 대한 소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

1. 제118조의2 제1호ㆍ제2호 및 제4호에 따른 자산 제104조 제1항 제1호에 따른 세율

3. 제118조의2 제3호의 규정에 따른 자산

• 가. 중소기업의 주식 등 양도소득과세표준의 100분의 10
• 나. 가목 외의 주식 등 양도소득과세표준의 100분의 20 제104조【양도소득세의 세율】① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각 호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

4. 제94조 제1항 제3호의 규정에 의한 자산 (2000.12.29. 개정)

• 가. 대통령령이 정하는 중소기업(이하 이 장 및 제160조 제6항에서 “중소기업”이라 한다)외의 법인의 주식 등으로서 대주주가 1년 미만 보유한 주식 등 양도소득과세표준의 100분의 30
• 나. 중소기업의 주식 등 양도소득과세표준의 100분의 10 제118조의2【양도소득의 범위】거주자(국내에 당해 자산의 양도일까지 계속 5년 이상 주소 또는 거소를 둔 자에 한한다)의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득은 당해 연도에 국외에 있는 자산을 양도함에 따라 발생하는 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

3. 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득

4. 제1호부터 제3호까지 외에 대통령령이 정하는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득 (2) 소득세법 시행령 제178조의2 【부동산에 관한 권리 등의 범위 】② 법 제118조의2 제3호에서 “주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것”이라 함은 외국법인이 발행한 주식 등(증권거래법에 의한 유가증권시장 또는 협회중개시장에 상장 또는 등록된 주식 등과 제3항의 규정에 해당하는 주식 등을 제외한다)과 내국법인이 발행한 주식 등으로서증권거래법에 의한 유가증권시장 또는 협회중개시장과 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에 상장된 주식 등을 말한다. 제167조의8【중소기업의 범위】법 제104조 제1항 제4호 가목에서 “대통령령이 정하는 중소기업”이라 함은 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재중소기업기본법제2조의 규정에 의한 중소기업에 해당하는 기업을 말한다. (3) 중소기업기본법 제1조 【목적】 이 법은 중소기업이 나아갈 방향과 중소기업을 육성하기 위한 시책의 기본적인 사항을 규정하여 창의적이고 자주적인 중소기업의 성장을 지원하고 나아가 산업 구조를 고도화하고 국민경제를 균형 있게 발전시키는 것을 목적으로 한다. 제2조【중소기업자의 범위】① 중소기업을 육성하기 위한 시책(이하 “중소기업시책”이라 한다)의 대상이 되는 중소기업자는 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 기업(이하 “중소기업”이라 한다)을 영위하는 자로 한다.

1. 다음 각 목의 사항을 고려하여 그 규모가 대통령령으로 정하는 기준에 해당할 것

• 가. 업종의 특성나. 상시 근로자 수
• 다. 자산규모
• 라. 매출액 등

2. 소유와 경영의 실질적인 독립성이 대통령령으로 정하는 기준에 해당할 것

② 중소기업은 대통령령으로 정하는 구분기준에 따라 소기업(小企業)과 중기업(中企業)으로 구분한다.

③ 제1항을 적용할 때 중소기업이 그 규모의 확대 등으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우 그 사유가 발생한 연도의 다음 연도부터 3년간은 중소기업으로 본다. 다만, 중소기업 외의 기업과 합병하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 중소기업시책별 특성에 따라 특히 필요하다고 인정하면 중소기업협동조합법이나 그 밖의 법률에서 정하는 바에 따라 중소기업협동조합이나 그 밖의 법인ㆍ단체 등을 중소기업자로 할 수 있다. (4) 중소기업기본법 시행령 제3조 【중소기업의 범위】중소기업기본법(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1항에 따른 중소기업은 다음 각 호의 기준을 모두 갖춘 기업으로 한다.

1. 해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시 근로자 수, 자본금 또는 매출액의 규모가 별표 1의 기준에 맞는 기업. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기업은 제외한다.

• 가. 상시 근로자 수가 1천명 이상인 기업
• 나. 자산총액(직전 사업연도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총액을 말한다)이 5천억원 이상인 법인. 이 경우 외국법인의 자산총액을 원화로 환산할 경우에는 직전 사업연도 말일 현재의 종가환율 또는 직전 사업연도의 평균환율을 적용하여 환산한 금액 중 적은 것으로 한다.
• 다. 자기자본이 5백억원 이상인 기업
• 라. 직전 3개 사업연도의 평균 매출액이 1천5백억원 이상인 기업

2. 소유와 경영의 실질적인 독립성이 다음 각 목 모두에 해당하는 기업 가.독점규제 및 공정거래에 관한 법률제14조 제1항에 따른 상호출자제한기업집단에 속하지 아니하는 회사일 것

• 나. 제1호 나목에 따른 법인(중소기업창업 지원법에 따른 중소기업창업투자회사와 이에 준하는 자로서 중소기업 육성을 위하여 중소기업청장이 정하여 고시하는 자는 제외한다)이 발행주식(상법제370조에 따른 의결권 없는 주식은 제외한다) 총수의 100분의 30 이상을 직접적 또는 간접적으로 소유한 최대주주(법인의 의결권 있는 발행주식 총수를 기준으로 본인 및 그와 특수관계자가 소유하는 주식을 합하여 그 수가 가장 많은 경우의 본인을 말한다. 이 경우 특수관계자는 본인이 개인인 경우 사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한 배우자, 8촌 이내의 혈족 및 4촌 이내의 인척을 말하며, 본인이 법인인 경우 그 법인의 임원을 말한다)인 기업이 아닐 것. 이 경우 발행주식의 간접소유 비율에 관하여는 국제조세조정에 관한 법률 시행령제2조 제2항을 준용한다.
• 다. 관계회사에 속하는 기업의 경우에는 제7조의 2에 따라 산정한 상시 근로자 수, 자본금, 매출액, 자기자본 또는 자산총액(이하 “상시근로자수 등”이라 한다)이 제1호에 따른 기준을 초과하는 기업이 아닐 것 (5) 국세기본법 제48조 【가산세의 감면 등】① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 제6조 제1항의 규정에 따른 기한연장 사유에 해당하거나 납세자가 의무를 불이행한 것에 대하여 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다. 제47조의5【납부ㆍ환급불성실가산세】① 납세자가 세법에 따른 납부기한 내에 국세를 납부하지 아니하거나 납부한 세액이 납부하여야 할 세액에 미달한 경우에는 다음 산식을 적용하여 계산한 금액을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다. 다만, 인지세법제8조 제1항의 규정에 따라 인지세를 납부하지 아니하였거나 납부한 세액이 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 경우에는 그 납부하지 아니한 세액 또는 미달한 세액의 100분의 300으로 한다. 납부하지 아니한 세액 또는 미달한 세액 × 납부기한의 다음 날부터 자진납부일 또는 납세고지일까지의 기간 × 금융기관이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율 등을 고려하여 대통령령이 정하는 이자율
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 2008.10.8. 청구인이 공동대표이사인 주식회사 ○○○에게 쟁점지분을 13억원에 양도하고, 양도소득 과세표준예정신고당시 10%의 세율을 적용하여 산출세액을 86,282,440원으로 하였으나, 처분청은 쟁점지분이소득세법제118조의5 제1항 제3호 가목 소정의 중소기업의 주식 등에 해당하지 아니한다고 보아 20%의 세율을 적용하여 과세하면서 신고불성실가산세를 0원, 납부불성실가산세를 11,527,000원, 차감고지세액을 95,604,320원으로 하였다.

(2) ○○○은 청구인이 2003.9.16. U$1,047,000를 투자(지분 100%)하여 설립한 법인으로, 중국 ○○○ 내에 소재하고 있는 외국법인이다. (3)소득세법제118조의2 제3호, 같은 법 시행령 제178조의2 제2항에 의하면 외국법인이 발행한 주식 등과 내국법인이 발행한 주식 등으로서증권거래법에 의한 유가증권시장 또는 협회중개시장과 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에 상장된 주식 등의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득에 포함하였고, 같은 법(2006.12.30. 법률 제8144호로 개정된 것) 제118조의5 제1항 제3호 가목은 중소기업의 주식 등을 양도한 경우 양도소득과세표준의 100분의 10을 세율로 한다고 규정하였으며,소득세법제104조 제1항 제4호 가목 및 나목, 같은 법 시행령 제167조의8에 의하면 중소기업의 의미는중소기업기본법제2조에 의한다 할 것이다.

(4) 구 재정경제부가 발행한 2006 간추린 개정세법 해설에 의하면 2006.12.30. 법률 제8144호로서 개정된소득세법제118조의5 제3호 가목의 개정내용은 “외국증권시장에 상장된 국내중소기업의 발행주식의 양도에 대하여만 10%의 세율을 적용하고,그 외 주식의 양도에 대하여는 20%의 세율을 적용”하는 것이고, 그 개정취지는 “외국증권시장 및 국내증권시장에서 거래되는 국내중소기업 발행주식의 양도소득세 세율을 일치시켜 해외증권시장을 통한 자금조달을 지원”하기 위함이라고 나타난다.

(5) 국세청 고객만족센터장이 쟁점지분의 양도일(2008.10.8.) 이후인 2010.3.17.회신한 질의상담은 “거주자가 외국법인의 주식을 양도하였다면 양도소득세 과세대상에 해당하고, 국외자산의 양도에 대한 세율은소득세법제118조의5를 적용하며, 주식발행법인이 중소기업인 경우에는 10%, 중소기업 외인 경우에는 20%를 적용하고, 국외주식의 양도에 있어 외국에 소재한 법인의 중소기업 해당여부는 국내법에 의하여 판단하여야 할 것으로 보이며, (중략)중소기업기본법제2조의 규정에 의한 중소기업에 해당하는 기업을 말하는 것”이라는 내용이나, 국세청 고객만족센터장의 2010.5.25.자 인터넷질의상담은 “해외주식 양도시 국내법상의 중소기업 여부를 판단하여 세율을 적용한다는 기존 상담사례는 법령해석상 착오가 있는 것으로, 중소기업은 내국법인에 한하여 적용하므로 외국법인은 중소기업 여부를 판정하지 아니하며, 외국에 상장된 중소내국법인 주식을 제외하고는 해외주식은 20%의 세율을 적용한다.”라는 내용이다.

(6) 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고ㆍ납세의무 등을 위반한 경우에는 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의 및 과실은 고려되지 아니하고, 법령의 부지 또는 오인은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니하는 것인바, 세무공무원의 잘못된 설명을 믿고서 신고·납부의무를 이행하지 아니하였다 하더라도 그것이 관계법령에 어긋나는 것임이 명백한 때에는 그러한 사유만으로 정당한 사유가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다(조심 2010중3926, 2010.12.27. 같은 뜻임).

(7) 위와 같은 사실관계, 관련 법령 및 법리를 종합하여 살피건대,소득세법(2006.12.30. 법률 제8144호로 개정된 것) 제118조의5 제3호 가목은 중소기업의 주식 등을 양도한 경우 양도소득과세표준의 100분의 10을 세율로 적용한다고 규정하였는데, 중소기업의 범위를 판단함에 있어 적용되는중소기업기본법은 내국법인을 대상으로 하는 법률인 점, 2006 간추린 개정세법의 해설에 의하면 위 규정의 입법취지를 “외국증권시장에서 거래되는 국내중소기업 발행주식의 양도소득세 세율을 국내증시 거래와 일치시켜 해외증권시장을 통한 자금조달을 지원”하기 위한 것이라고 나타나는 점, 국세청 고객만족센터장의 2010.3.17.자 인터넷질의상담내용은 아무런 법적인 구속력이 없을 뿐만 아니라 청구인의 이 건 양도소득세의 신고일(2008.12.26.) 이후에 받은 것인 점, 설령 세무공무원의 잘못된 설명을 믿고 신고·납부의무를 이행하지 아니하였다 하여도 그것이 관계법령에 어긋나는 것임이 명백한 때에는 그러한 사정만으로 정당한 사유가 있다 보기는 어려운 점 등을 종합하였을 때, 중국에 소재한 비상장법인인 ○○○은 내국법인을 전제로 하는중소기업기본법제2조에 규정되어 있는 중소기업에 해당하지 아니하고, 또한 청구인이 잘못 신고한 것에 정당한 사유가 없다 할 것이므로, 쟁점지분을소득세법제118조의5 제1항 제3호 가목 소정의 “중소기업의 주식 등”으로 보아 100분의 10의 세율을 적용하기는 어렵다고 하겠으며, 가산세를 부과한 처분 역시 정당하다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.