관할 지방자치단체장의 불허처분은 소득세법 시행규칙 제83조의5 제1항에서 열거하고 있는 부득이한 사유에 해당한다고 보기도 어려움

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인 백○○○은 2002.7.10. ○○○ 33-179 잡종지 4,959㎡를 취득하여 2008.9.18. 양도하였고, 청구인 김○○○은 2002.7.10. 같은 곳 33-9 잡종지 4,960㎡(청구인 백○○○의 위 양도토지와 합하여 이하 “쟁점토지”라 한다)를 취득하여 2008.9.1. 양도한 후, 일반세율 및 장기보유특별공제를 적용하여 각각 양도소득세를 신고·납부하였다.
• 나. 처분청은 쟁점토지를 비사업용 토지로 보아 장기보유특별공제를 배제하고 60%의 중과세율을 적용하여 2010.4.10. 청구인 백○○○에게 2008년 귀속 양도소득세 27,948,110원을, 청구인 김○○○에게 2008년 귀속 양도소득세 31,685,330원을 각각 경정·고지하였다.
• 다. 청구인들은 이에 불복하여 2010.6.30. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인들은 당초 쟁점토지를 노외주차장으로 사용하기 위하여 형질변경 허가 등을 신청하였으나 관할 지방자치단체장인 ○○○구청장의 불허처분으로 주차장 등으로 사용하지 못하였고, 위 불허처분은 대법원 판결에 의하여 취소되었으나 ○○○구청장이 새로운 사유를 들어 불허처분을 함에 따라 사용이 제한된 것이어서 소득세법 시행령제168조 제1항 제1호 및 제4호의 “취득 후 법령에 따라 토지사용이 금지·제한된 경우” 또는 “그 밖의 부득이한 사유”에 해당하므로 쟁점토지를 비사업용 토지로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 청구인들은 쟁점토지를 개발제한구역으로 지정된 이후에 취득하였으므로 소득세법 시행령제168조 제1항 제1호의 “취득 후 법령에 따라 토지사용이 금지·제한된 경우”에 해당한다고 보기 어렵고, 같은 법 시행규칙 제83조의5에 규정된 부득이한 사유에 해당하거나 소유권에 관한 소송이 계속된 것이 아니며, 법령상 임야에 한하여 공익상의 목적으로 인한 사용제한을 비사업용 토지의 제외사유로 규정되어 있으므로 청구주장은 이유없다.

• 가. 쟁점 쟁점토지가 비사업용 토지에 해당하는지 여부
• 나. 관련 법령

(1) 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조의3【비사업용 토지의 범위】① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의 7에서 “비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다.

2. 임야. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.

• 가. 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률에 따라 지정된 채종림ㆍ시험림,산림보호법제7조에 따른 산림보호구역，그 밖에 공익상 필요 또는 산림의 보호육성을 위하여 필요한 임야로서 대통령령이 정하는 것

4. 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지

• 가. 지방세법 또는 관계 법률의 규정에 의하여 재산세가 비과세되거나 면제되는 토지
• 나. 지방세법 제182조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 재산세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지
• 다. 토지의 이용상황ㆍ관계 법률의 의무이행 여부 및 수입금액 등을 감안하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령이 정하는 것

7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지와 유사한 토지로서 거주자의 거주 또는 사업과 직접 관련이 없다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 대통령령이 정하는 토지

② 제1항의 규정을 적용함에 있어 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다. (2) 소득세법 시행령(2009.2.4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것) 제168조의14【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】① 법 제104조의3 제2항의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항의 규정에 따른 비사업용 토지(이하 “비사업용 토지”라 한다)에 해당하는지 여부를 판정한다.

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지: 사용이 금지 또는 제한된 기간

4. 그 밖에 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황ㆍ취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 기획재정부령이 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지: 기획재정부령이 정하는 기간 (3) 소득세법 시행규칙(2009.4.14. 기획재정부령 제71호로 개정되기 전의 것)제83조의5【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】① 영 제168조의 14 제1항 제3호의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의 3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항의 규정에 따른 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다. 다만, 부동산매매업(한국표준산업분류에 따른 건물건설업 및 부동산공급업을 말한다)을 영위하는 자가 취득한 매매용부동산에 대하여는 제1호 및 제2호를 적용하지 아니한다.

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가ㆍ허가(건축허가를 포함한다. 이하 같다)ㆍ면허 등을 신청한 자가건축법제12조의 규정 및 행정지도에 따라 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지: 건축허가가 제한된 기간

2. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가ㆍ허가ㆍ면허 등을 받았으나 건축자재의 수급조절을 위한 행정지도에 따라 착공이 제한된 토지: 착공이 제한된 기간

3. 사업장(임시 작업장을 제외한다)의 진입도로로서 사도법에 따른 사도 또는 불특정다수인이 이용하는 도로: 사도 또는 도로로 이용되는 기간

4. 건축법에 따라 건축허가를 받을 당시에 공공공지(公共空地)로 제공한 토지: 당해 건축물의 착공일부터 공공공지로의 제공이 끝나는 날까지의 기간

5. 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공(착공일이 불분명한 경우에는 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지: 당해 토지의 취득일부터 2년 및 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간(천재지변, 민원의 발생 그 밖의 정당한 사유로 인하여 건설을 중단한 경우에는 중단한 기간을 포함한다)

6. 저당권의 실행 그 밖에 채권을 변제받기 위하여 취득한 토지 및 청산절차에 따라 잔여재산의 분배로 인하여 취득한 토지: 취득일부터 2년

7. 당해 토지를 취득한 후 소유권에 관한 소송이 계속(係屬) 중인 토지: 법원에 소송이 계속되거나 법원에 의하여 사용이 금지된 기간

8. 도시개발법에 따른 도시개발구역 안의 토지로서 환지방식에 따라 시행되는 도시개발사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 토지: 건축이 가능한 날부터 2년

9. 건축물이 멸실ㆍ철거되거나 무너진 토지: 당해 건축물이 멸실ㆍ철거되거나 무너진 날부터 2년

10. 거주자가 2년 이상 사업에 사용한 토지로서 사업의 일부 또는 전부를 휴업ㆍ폐업 또는 이전함에 따라 사업에 직접 사용하지 아니하게 된 토지: 휴업ㆍ폐업 또는 이전일부터 2년

11. 천재지변 그 밖에 이에 준하는 사유의 발생일부터 소급하여 2년 이상 계속하여 재촌(영 제168조의 8 제2항의 규정에 따른 재촌을 말한다)하면서 자경(영 제168조의 8 제2항의 규정에 따른 자경을 말한다. 이하 이 호에서 같다)한 자가 소유하는 농지로서 농지의 형질이 변경되어 황지(荒地)가 됨으로써 자경하지 못하는 토지: 당해 사유의 발생일부터 2년

12. 당해 토지를 취득한 후 제1호 내지 제11호의 사유 외에 도시계획의 변경 등 정당한 사유로 인하여 사업에 사용하지 아니하는 토지: 당해 사유가 발생한 기간

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청의 양도소득세 조사(종결)보고서, 대법원(2005두4045, 2005.8.25.) 및 ○○○지방법원(2008구합840, 2009.1.15.)의 각 판결문 등에 의하면 아래 사실들이 확인된다. (가) 쟁점토지는 1970.6.5. 공유수면을 매립하여 조성된 잡종지로서 1972.8.25. 개발제한구역으로 지정되었고, 도시관리계획상 용도지역은 자연녹지이며, 그 지상에 건축물이나 공작물 및 임목 등이 설치·식재되어 있지 아니한 상태에 있고, 인근에는 ○○○해양생태공원과 ○○○포구가 소재하고 있으며, 쟁점토지 인근의 ○○○ 33번지 일대 약 200,000㎡는 그 지목이 모두 잡종지로서 개발제한구역으로 지정되어 있다. (나) 청구인들은 2002.7.10. 쟁점토지를 취득하였고, 청구인들 외 2인은 2002.8.23. ○○○구청장에 노외주차장을 설치하기 위한 토지형질변경 허가 등을 신청하였고, ○○○구청장은 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령제14조 제14호에 의하면 개발제한구역 내에서 노외주차장의 설치는 대지화되어 있는 토지에서만 가능한데, 쟁점토지에 노외주차장을 설치하려면 절토, 성토 등이 필요하므로 대지화되어 있는 토지에 해당한다고 볼 수 없다 하여 2002.9.5. 위 허가신청을 불허하였다. (다) 청구인들 외 2인은 2002.11.26. ○○○구청장의 위 불허처분의 취소를 구하는 소 송을 제기하였고, 대법원은 2005.8.25. 위 불허처분을 취소한다는 취지의 판결을 하였다. (라) ○○○구청장은 2007년 6월 쟁점토지는 토지의 형질변경 없이는 주차장의 설치가 불가능하고, 인접하여 공용수면(수도권 해양생태공원)이 소재하고 있어 노외주차장의 입지로 적합하지 아니하며, 쟁점토지에 노외주차장이 설치될 경우 무분별한 주변지역 개발 및 이용차량 등으로 인한 대기오염, 수질오염, 소음, 진동, 분진 등으로 인근 수도권 해양생태공원 및 ○○○포구의 생태파괴가 심각하게 우려되는 등으로개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법제1조 및 같은 법 시행령 제22조의 규정에 적합하지 아니하다는 사유를 들어 쟁점토지에 대한 토지형질변경 등의 신청을 다시 불허처분하였다. (마) 청구인들은 2008.2.19. ○○○지방법원에 ○○○구청장의 불허처분의 취소를 구하는 소송을 다시 제기하였고, 2008.9.1.(청구인 김○○○, 양도 원인: 강제경매로 인한 매각) 및 2008.9.18.(청구인 백○○○, 양도 원인: 매매) 쟁점토지를 각각 양도하였다 (바) ○○○지방법원은 2009.1.15. 청구인들의 청구를 기각하는 취지의 판결을 하였다.

(2) 청구인들의 심판대리인 이○○○ 세무사는 2011.6.14. 조세심판관 회의에서 청구인들이 당초 쟁점토지를 노외주차장으로 사용하지 못한 것은 관할 지방자치단체장의 위법한 처분에 기인한 것이고, 이후 관할 지방자치단체장이 새로운 사유를 들어 불허처분을 하였으나 청구인들로부터 쟁점토지를 양수한 한○○○이 결국 노외주차장 허가를 받았으므로 쟁점토지를 비사업용 토지로 보아 과세한 처분은 취소되어야 한다고 의견진술을 하였다.

(3) 살피건대, 쟁점토지는 청구인들이 취득하기 이전에 개발제한구역으로 지정되어 소득세법 시행령제168조의14 제1항 제1호의 취득 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 관할 지방자치단체장의 노외주차장 불허처분은 같은 법 시행규칙 제83조의5 제1항에서 열거하고 있는 부득이한 사유에 해당한다고 보기도 어려우므로 이를 비사업용 토지에 해당한다고 보아 청구인들에게 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.