법률상 무효인 자기주식 취득행위는 업무무관 가지급금에 해당함

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구법인은 2004.3.23. 주주인 주식회사 ○○건설(이하 “○○건설”이라 한다)이 보유하던 자기주식 56,000주(발행주식총수의 17.7%로서 이하 “쟁점자기주식”이하 한다)를 3,500,000천원(1주당 62,500원, 이하 “쟁점금액”이하 한다)에 취득하여 2008사업연도말 현재 자기주식으로 보유하고 있다.
• 나. ○○청장의 처분청에 대한 감사결과, 청구법인이 쟁점자기주식을 취득한 것은 상법제341조에서 규정하고 있는 자기주식 취득요건을 결여한 무효의 거래이므로 특수관계자인 양도자에게 매매대금으로 지급한 쟁점금액은 법률상 원인 없이 지급된 업무무관 가지급금으로 보아 인정이자 1,504,234천원을 익금산입하고, 쟁점금액과 관련한 지급이자 805,925천원을 손금불산입하라는 내용의 감사지적을 하였고, 처분청은 위 감사지적에 의하여 2010.3.15. 청구법인에게 법인세 2004사업연도분 139,037,670원, 2005사업연도분 214,570,170원, 2006사업연도 196,451,510원, 2007사업연도분 158,802,170원 및 2008사업연도분 145,708,600원을 각 경정․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2010.5.24. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구법인 주장 청구법인이 쟁점자기주식을 취득한 경위를 보면, 공적자금투입기업인 ○○건설은 채권단으로부터 소유자산(쟁점자기주식을 포함)을 매각하여 재무건전성을 높이라는 지시를 받았으나, 시정성이 없는 쟁점자기주식을 제3자에게 매도할 수 없게 되자 청구법인에게 매수를 요청하였으며, 청구법인은 경영정책상 부득이하게 쟁점금액을 지급하고 쟁점자기주식을 취득하였는 바, 이는 경제적 합리성을 결여한 부당한 거래가 아니라 회사의 경영권 안정을 위하여 이루어진 지극히 정상적인 거래이므로 부당행위계산부인의 대상에 해당되지 아니한다. 청구법인은 쟁점자기주식에 대하여 기존주주 등 이해관계인으로부터 어떠한 소송도 당한 사실이 없으며, 2008.12.31. 현재의 재무제표상 재무현황과 영업실적을 보면 이익잉여금이 자본금의 약 16배에 이르고, 2004사업연도부터 2008사업연도까지 매년 23억원~42억원의 당기순이익이 발생함에 따라 매년 12%~100%의 배당을 실시하였으며, 2008사업연도말 현재 보충적 평가방법에 의한 1주당 가액이 126,694원으로 쟁점자기주식 취득가액(1주당 62,500)보다 약2배 이상 상승한 것으로 나타나는 점 등으로 보아 청구법인의 쟁점자기주식 취득행위는 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없음이 유형적으로 명백하여 이 건은 자기주식의 취득이 허용되는 경우에 해당한다.(조심 2009서2135. 2009.11.16. 참조). 또한, 청구법인은 ○○○ 임대시스템의 기술적 Know-How 보호 등의 경영안정목적으로 쟁점자기주식을 취득하여 소각하기로 하였고, 취득한 후 단 1주도 처분(매매, 주식배당, 상여금 지급 등)한 사실이 없으며, 쟁점자기주식을 종국적으로 전부 소각하였음에도, 처분청은 단지 상당한 기간이 경과한 후 소각하였다는 이유만으로 상법제341조 제1호의 “주식을 소각하기 위한 때”에 해당하지 아니하는 것으로 보아 무효인 거래로 단정하여 과세한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 법인이 상법등 법률에서 허용하는 사유 외의 이유로 자기주식을 취득하는 것은 강행법규를 위반한 것으로서 이는 원천적으로 당연무효인 법률행위에 해당한다. 다만, 대법원은 상법등에서 자기주식을 취득할 수 있는 경우로 열거되지 아니한 때에도 “ 자기주식을 취득한 법인의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 또는 채권자의 권익을 해하지 아니하는 명백한 경우에는 예외적으로 자기주식 취득을 허용할 수 있다”(대법원 1996다12726, 1996.6.25.)라고 판시하고 있는 바, 청구법인이 발행주식총수의 17.7%인 쟁점자기주식을 취득한 것이 회사의 기술적 Know-How의 보호 및 대주주의 경영안정 목적과 어떠한 관련성이 있는지 확인되지 아니하고, 설령, 청구법인이 주장하는 이유 때문에 취득하였다고 하더라도 이는 상법등의 법률에서 허용하는 자기주식의 취득사유에 해당되지 아니한다. 또한, 위 대법원 판례는 자기주식을 취득할 경우 원칙적으로 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 가능성이 크고 채권자의 이익을 해할 가능성이 크기 때문에 상법등에서 자기주식을 취득하지 못하도록 규정하였지만, 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우와 같이 어떠한 경우에도 ‘회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해하지 아니하고, 경제적 합리성을 결여한 경우가 아닌 유형적으로 명백한 경우’까지 자기주식의 취득을 금지할 필요는 없다는 의미이며, 개별 회사 또는 주주 등을 대상으로 하여 위의 기준에 따라 판단하여 자기주식의 취득이 허용된다는 청구주장은 받아들일 수 없다. 청구법인은 2004.3.23. 쟁점자기주식을 취득하여 5년 8개월이 지나 ○○청장의 감사지적시(2009.11.20.)까지도 소각하지 아니한 채 보유하다가 ○○청장이 자기주식의 취득에 대하여 과세하려는 사실을 알게 된 이후인 2009.11.27. 임시주주총회를 개최하여 소각결의를 하고 2010.1.15. 감자절차를 완료하였는 바, 위 사실을 고려하면 청구법인이 소각하기 위하여 쟁점자기주식을 취득하였다는 주장은 설득력이 없고, 설령, 소각하기 위하여 취득하였다 하더라도 주식소각대금에 대한 채권의 발생시기는 상법소정의 자본감소절차가 모두 완료된 때로 보아야 할 것(대법원 2005다24981, 2008.7.10.)이므로, 2010.1.15.에야 소각이 완료된 쟁점자기주식에 대한 대금지급의무는 당일 발생하기 때문에 그 이전까지는 업무무관 가지급금에 해당하므로 처분청이 쟁점금액에 대하여 인정이자를 계산하여 익금산입하고, 해당 지급이자를 손금불산입하여 법인세를 과세한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 청구법인이 특수관계자에게 자기주식 취득대금으로 지급한 쟁점금액에 대하여 업무무관 가지급금으로 보아 인정이자를 계산하여 익금산입하고 지급이자를 손금불산입하여 법인세를 과세한 처분의 당부
• 나. 관련법령 (1) 국세기본법 제14조 【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

(2) 법인세법 제4조 【실질과세】

① 자산(資産)이나 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 사실상 귀속되는 법인이 서로 다른 경우에는 그 수입이 사실상 귀속되는 법인에 대하여 이 법을 적용한다.

② 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득·수익 등의 명칭이나 형식에도 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다. 제52조 【부당행위계산의 부인】

① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계자가 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다. 제28조 【지급이자의 손금불산입】

① 다음 각 호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다.

4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금 중 해당 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)

• 나. 제52조제1항에 따른 특수관계자에게 해당 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금(假支給金) 등으로서 대통령령으로 정하는 것

(3) 상법 제341조 【자기주식의 취득】 회사는 다음의 경우외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다.

2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때

3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때

4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때

5. 주주가 주식매수청구권을 행사한 때 제342조 【자기주식의 처분】 회사는 제341조제1호의 경우에는 지체없이 주식실효의 절차를 밟아야 하며 동조제2호 내지 제5호와 제341조의3 단서의 경우에는 상당한 시기에 주식 또는 질권의 처분을 하여야 한다. (4) 법인세법 시행령 제87조 【특수관계자의 범위】

① 법 제52조제1항에서 "대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자"라 함은 법인과 다음 각호의 1의 관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)를 말한다.

1. 임원의 임면권의 행사, 사업방침의 결정 등 당해 법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자(상법 제401조의2제1항 의 규정에 의하여 이사로 보는 자를 포함한다)와 그 친족

2. 주주등(소액주주등을 제외한다. 이하 이 관에서 같다)과 그 친족

3. 법인의 임원·사용인 또는 주주등의 사용인(주주등이 영리법인인 경우에는 그 임원을, 비영리법인인 경우에는 그 이사 및 설립자를 말한다)이나 사용인외의 자로서 법인 또는 주주등의 금전 기타 자산에 의하여 생계를 유지하는 자와 이들과 생계를 함께 하는 친족 제88조 【부당행위계산의 유형 등】

① 법 제52조제1항에서 "조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

2. 무수익 자산을 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산에 대한 비용을 부담한 경우

6. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율·요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. 다만, 주주등이나 출연자가 아닌 임원(제87조 제2항의 규정에 의한 소액주주등인 임원을 포함한다) 및 사용인에게 사택을 제공하는 경우를 제외한다.

8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주등인 법인이 특수관계자인 다른 주주등에게 이익을 분여한 경우

• 다. 법인의 감자에 있어서 주주등의 소유주식등의 비율에 의하지 아니하고 일부 주주등의 주식등을 소각하는 경우
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인은 2004.3.23. 주주인 ○○건설이 보유하던 쟁점자기주식을 쟁점금액에 취득하여 2008사업연도말 현재 자기주식으로 보유하고 있었고, ○○청장은 청구법인이 쟁점자기주식을 취득한 것은 상법제341조에 규정하고 있는 자기주식 취득요건을 결여한 무효의 거래로서, 특수관계자인 양도자에게 매매대금으로 지급한 쟁점금액을 법률상 원인없이 지급된 업무무관 가지급금으로 보아 아래 <표1>과 같이 가지급금 인정이자 1,504,232천원을 익금산입하고, 관련 지급이자 805,925천원을 손금불산입하라는 감사결과 처분지시를 하였고, 처분청은 위 처분지시에 따라 이 건을 경정․고지하였음이 청구법인에 대한 경정결의서 등의 심리자료에 의하여 확인된다. <표1> 연도별 쟁점금액 관련 인정이자 및 지급이자 계산내역 (단위: 원) 연도별 가지급금 인정이자 지급이자 합계 1,504,232,876 805,925,960 2004년 244,232,876 52,321,489 2005년 315,000,000 211,778,832 2006년 315,000,000 202,163,070 2007년 315,000,000 169,326,569 2008년 315,000,000 170,336,000

(2) ○○청장의 감사결과 처분지시서에는, “상법제341조(자기주식의 취득) 제1호 내지 제5호에 회사는 주식을 소각하기 위한 때, 회사의 합병 또는 다른 회사으 영업전부의 양수로 인한 때, 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 당성하기 위하여 필요한 때, 단주의 처리를 위하여 필요한 때, 주주가 주식매수청구건을 행사한 때 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다고 규정되어 있고, 대법원 판례(2005다24981, 2008.7.10.)에서 자기주식의 취득이 상법상 무효인 경우 매매계약당시 특수관계자인 양도자에게 매매대금으로 지급된 금원은 법률상 원인이 없는 것이므로 이는 업무무관 가지급금에 해당하고, 주식임의소각의 경우 회사가 그 주식을 취득하고 상법소정의 자본감소의 절차뿐만 아니라 상법제342조가 정한 주식실효 절차까지 마친 때(회사채권자 이의기간 만료일 다음날)에 소각의 효력이 생긴다고 판시하고 있는 바, 청구법인이 2004.3.23. 주주인 ○○건설이 보유하던 쟁점자기주식을 매수하여 2008사업연도말까지 자기주식으로 보유하고 있는데, 청구법인은 ○○건설의 주식매수요청에 따라 취득한 것이며 다른 목적이 없고, 감사종결일까지 감자절차를 진행한 사실이 없는 점 등으로 보아 상법제341조에서 규정하는 취득목적에 부합하는 것이 아니다. 따라서 쟁점자기주식의 취득은 상법상 무효인 경우이며 매매계약당시 특수관계자인 양도자에게 매매대금으로 쟁점금액을 법률상 원인없이 지급한 것이어서 업무무관 가지급금에 해당한다. 설령, 청구법인이 쟁점자기주식을 감자목적으로 취득하여 상법제341조의 취득목적에 부합한다 하더라도 임의감자의 경우 주식소각대금은 당해 주식에 대한 자본감소 절차의 완료 요건이 갖추어진 회사채권자 이의기간 만료일(채권자 보호절차 종료일) 다음날에 지급하여야 하는 것이므로 쟁점자기주식을 취득할 당시 지급된 주식소각대금(쟁점금액)은 결국 법률상 지급할 의무가 발생하는 시점 이전에 선지급한 것이어서 당해 주주에 대한 업무무관 가지급금에 해당한다. 따라서 쟁점금액에 대한 가지급금 인정이자 1,504,232천원을 익금 산입하여 동 주주에 대한 기타사외유출로 소득처분하고, 쟁점금액 관련 지급이자 805,925천원을 손금불산입하여 기타사외유출로 소득처분하여야 한다“는 지시사항이 기재되어 있다.

(3) 쟁점자기주식의 거래일(2004.3.23.) 현재 청구법인의 주주명부에 등재되어 있는 내역을 보면 아래 <표2>와 같다. <표2> 쟁점자기주식의 거래일 현재 청구법인의 주주명부 관 계 성 명 주식수 소유비율 비고 대주주

○ 용

○ 197,700 65.1 대표이사 대주주

○ 현

○ 8,000 배우자

○○ 건설 56,000 17.7 양도자 기 타

○ 병

○ 외 47명 54,300 17.2 종업원 합 계 316,000 100

(4) 청구법인이 제시한 증빙은 아래 (가) ~ (사)와 같다. (가) ○○건설의 주식매수 청구서에는 2004.3.6. ○○건설이 청구법인(상호변경전 주식회사 ○○○스○씨)에게 쟁점주식의 매수를 요청한 것으로 기재되어 있는 바, 청구법인은 워크아웃 중인 주주 ○○건설은 불요불급한 보유자산 매각방침에 따라 청구법인의 대주주인 ○용○에게 시장성 없는 쟁점자기주식을 매수할 것을 사전에 구두로 요청하였으나, ○용○(62.5%소유) 및 소액주주인 직원들(17.1%소유)의 경제적 능력상 주식매수대금인 35억원의 조달능력이 없어 개인주주들에게 양도할 수 없게 되자 청구법인에게 2004.3.6 시장성이 없는 쟁점자기주식을 매수하여 달라는 문서를 접수하였다는 주장이다. (나) 청구법인의 이사회 결의서에는 2004.3.18 이사회 회의를 열어 매수여부를 논의한 바, ○○○ 임대시스템의 기술적 Know-How의 보호, 수많은 ○○○ 품목의 영업단가 등 회사의 영업기밀을 보호하는 등의 경영안정목적을 도모하고 대주주(대표이사) 등의 회사를 명실상부하게 소유하는 것이 오히려 회사발전에 도움이 된다고 판단하여 쟁점자기주식을 매수하여 소각하기로 결정하고 이를 정기주주 총회의 안건으로 부의하기로 의결한 것으로 기재되어 있다. (다) 청구법인의 정기주주총회 의사록에는 2004.3.22. 청구법인의 제12기 정기주주총회에서 의장인 ○용○이 ○○건설의 쟁점자기주식 매수요청에 대한 경위 및 이사회의결내용을 설명하고 심의를 요청한 결과 양수 요청한 주식 전부를 매입하는 것에 대하여 출석주주 9명이 만장일치로 동의한 것으로 기록되어 있다. (라) 쟁점자기주식의 매매계약서는 청구법인이 2004.3.23. ○○건설이 소유하던 쟁점자기주식을 3,500,000천원에 매매 계약한 것으로 약정되어 있다. (마) 쟁점자기주식의 소각 및 감자에 관한 주주총회 의사록에는 2009.11.27 임시주주총회에서 참석주주 전원의 동의로 쟁점자기주식을 전부 소각하기로 결정한 것으로 정리되어 있다. (바) 주주들의 증여세 신고서에는 2010.2.28. 불균등자본감소에 따른 잔여주주 지분비율의 증가에 대한 개인별 증여세(기타증여이익) 합계 926백만원을 주주별로 신고․납부한 것으로 되어 있다. (사) 2004~2008사업연도 재무현황 및 영업실적표에는 2004사업연도부터 2008사업연도까지 매년 23억원~42억원의 당기순이익이 발생하고, 매년 12%~100%를 배당하였으며, 이익잉여금 증가율이 192.3%, 자본총계 증가율이 164%로 표시되어 있다.

(5) 살피건대, 주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 상법은 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있으므로 상법제341조, 제342조 또는 증권거래법등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등과 같이, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에도 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되지만, 그 밖의 경우에 있어서는, 설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이한 사정이 있다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 아니하는 것이고 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효인 것인바(대법원 2001다44109, 2003.5.16. 같은 뜻), 이 건의 경우, 청구법인은 2004.3.23. 쟁점자기주식을 취득하여 5년 8개월이 지나 ○○청장의 감사지적시(2009.11.20.)까지도 소각하지 아니한 채 보유하다가 ○○청장이 자기주식의 취득에 대하여 과세하려는 사실을 알게된 이후인 2009.11.27. 임시주주총회를 개최하여 소각결의를 하고, 2010.1.15. 감자절차를 완료한 점을 고려하여 볼 때 청구법인이 소각하기 위하여 쟁점자기주식을 취득하였다는 주장은 설득력이 없으므로 청구법인이 ○○건설로부터 쟁점자기주식을 취득하였다는 행위는 상법상 자기주식 취득요건을 결여한 무효의 거래로 볼 수 밖에 없다 할 것이다. 또한, 주식을 소각하기 위해서는 상법제342조에 의하여 지체없이 주식실효의 절차를 밟아야 하는 바, 청구법인은 쟁점자기주식을 취득한 후 지체없이 주식소각을 하지 아니하고 5년 8개월 경과한 후에 ○○청장이 감사지적을 하자 임시주주총회를 거쳐 주식소각결의를 함으로써 주식소각의 절차요건을 결여한 것으로 보이는 점 등에 비추어 쟁점자기주식 취득대금으로 특수관계자인 ○○건설에게 지급된 쟁점금액은 업무와 관련없는 가지급금에 해당하는 것으로 보이므로 처분청이 쟁점금액 관련 인정이자를 익금산입하고 지급이자를 손금불산입하여 이 건 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.(조심2010구1089, 2010.6.29. 참조)

이 건 심판청구는 조세심판관 합동회의 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.