주택신축판매업을 영위한 것으로 보아 사업소득으로 과세할 수 있는지 여부

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 2002.10.30. 취득한 ○○시 ○○구 ○○동 534-146 대지 324㎡ 및 주택 등 시설물(이하 “종전주택”이라 한다)을 멸실하고, 2003.6.23. 다세대주택 10호(이하 “쟁점신축주택”이라 한다)를 신축(사용승인)한 후, 2008년 3월~4월 중 쟁점신축주택 중 9호를 김○현 외 8인에게 양도하였으며, 양도소득세 신고시 조세특례제한법 제99조의3 제1항 제2호 규정에 의해 자기가 건설한 신축주택에 대한 양도소득세 과세특례를 적용하여 양도소득세 감면신고를 하였다.
• 나. 처분청은 신축주택취득자에 대한 양도소득세 감면규정이 적용되기 위해서는 신축주택 공사착공일이 2002.12.31. 이전이어야 하고, 2003.6.30. 이전에 사용승인 또는 사용검사를 받아야 하나, 쟁점신축주택의 공사착공신고일이 2003.1.21.로 감면요건을 충족하지 아니한 것으로 보아 중과세율(1세대 3주택이상 보유)을 적용하여 2010.4.16. 청구인에게 2008년 귀속 양도소득세 191,742,700원을 경정 ․ 고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2010.6.25. 이의신청을 거쳐 2010.11.10. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장

(1) 처분청은 쟁점신축주택 건설착공신고일이 2003.1.21.이므로 양도소득세 감면요건을 충족하지 아니한 것으로 보아 이 건 처분을 하였으나, 종전주택 양도자인 장○균외 1인은 2002.10.4. 쟁점신축주택에 대한 건축허가를 미리 취득 및 설계사무소를 선정해 놓은 상태에서 2002.10.30. 청구인에게 종전주택을 양도하였는 바, 청구인은 2002년 11월~12월 중 종전주택을 철거하고, 철거비용 1,500만원을 2002.11.22. 지급하였으며, 2002.11.29. 쟁점신축주택 건설자금 2억원을 대출받아 쟁점신축주택 공사비(2002.12.3. 목수, 철근공사비 4,000만원 등)를 지급하였는 등 2002년 11~12월에 철거 및 건축공사가 이루어진 사실이 제출증빙으로 구체적으로 확인되는 것으로 보아 쟁점신축주택은 조세특례제한법 제99조의3 (부칙 제29조 제2항, 2002.12.11. 법률 제6762호)에 의한 신축주택에 해당하므로 이 건 처분은 부당하다.

(2) 청구인은 당초 분양하기 위하여 쟁점신축주택을 신축하였으나, 세법무지로 인하여 주택신축판매업에 대한 사업자등록을 하지 못하였고, 쟁점신축주택을 신축이후 경기침체로 상당기간 미분양되어 임대사업에 이용하다가 분양하였는 바, 청구인의 쟁점신축주택의 신축 및 양도가 주택신축판매업에 해당한다 할 것이므로 쟁점신축주택 양도를 양도소득이 아닌 사업소득으로 보아 과세함이 타당하다.

• 나. 처분청 의견

(1) 청구인은 쟁점신축주택의 신축공사 착수일이 2002.12.31. 이전이므로 쟁점신축주택이 조세특례제한법 제99조의3 규정에 의한 감면대상에 해당된다는 주장과 함께 그 증빙으로 설계 ․ 감리업무를 담당한 ○○건축사사무소와 공사업자들의 확인서 및 공사대금지급에 대한 통장사본을 제시하고 있으나, 공사업자들이 청구인에게 세금계산서를 발행한 내역이 없고, 공사업자들의 일부는 건설중기대여업 또는 수산업에 종사하거나 사업자등록을 하지 아니한 점, 공사대금이 실제 지급되었는지 여부가 확인되지 아니하여 쟁점신축주택의 신축공사가 2002년 12월에 착수되었는지 여부를 확인할 수 없다. 건축법상 철거신고는 철거전에 이루어져야 하나, 종전주택은 2003.1.9. 철거신고 되었고, 쟁점신축주택 공사착수신고일이 2003.1.21.로 나타나는 점 등으로 보아 쟁점신축주택 공사착수일은 2002.12.31. 이후인 것으로 보이므로 이 건 처분은 정당하다.

(2) 주택의 신축양도가 건설업에 해당하는지 여부는 그 행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하며, 그 행위의 사업성 유무는 주택의 신축동기나 구조, 판매행태나 판매전 ․ 후의 종합적인 상황 등을 고려하여 판단하여야 하는 바, 청구인은 쟁점신축주택에 대하여 주택신축판매업으로 사업자 등록을 한 사실이 없고, 소유권보존등기를 마친 다음 오랫동안 임대하였으며, 쟁점신축주택의 양도에 대하여 양도소득세 과세대상으로 보아 양도소득세를 신고한 점 등으로 보아 쟁점신축주택은 주택판매사업의 재고자산이 아닌 양도소득세 과세대상인 주택에 해당한다고 보아야 하므로 이 건 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점

① 쟁점신축주택이 조세특례제한법제99조의3 규정에 따른 양도소득세 감면대상인지 여부

② 청구인이 주택신축판매업을 영위한 것으로 보아 사업소득으로 과세할 수 있는지 여부

• 나. 관련법령

○ 조세특례제한법 제99조의3 【신축주택의 취득자에 대한 양도소득세 과세특례】

① 거주자(주택건설사업자를 제외한다)가 전국소비자 물가상승률 및 전국 주택매매가격상승률을 감안하여 부동산가격이 급등하거나 급등할 우려가 있는 지역으로서 대통령령이 정하는 지역외의 지역에 소재하는 다음 각호의 1에 해당하는 신축주택(동 주택에 부수되는 토지로서 당해 건물의 연면적의 2배 이내의 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 취득하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면하고, 당해 신축주택의 취득일부터 5년이 경과된 후에 양도하는 경우에는 당해 신축주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 양도소득세 과세대상소득금액에서 차감한다. 다만, 당해 신축주택이 소득세법 제89조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 양도소득세의 비과세대상에서 제외되는 고가주택에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 주택건설사업자로부터 취득한 신축주택의 경우 2001년 5월 23일부터 2003년 6월 30일까지의 기간(이하 이 조에서 “신축주택취득기간”이라 한다) 중에 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 취득한 신축주택(주택법에 의한 주택조합 또는 도시 및 주거환경정비법에 의한 정비사업조합을 통하여 취득하는 주택으로서 대통령령이 정하는 주택을 포함한다). 다만, 매매계약일 현재 입주한 사실이 있거나 신축주택취득기간 중 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 사실이 있는 주택을 제외한다.

2. 자기가 건설한 신축주택(주택법에 의한 주택조합 또는 도시 및 주거환경정비법에 의한 정비사업조합을 통하여 대통령령이 정하는 조합원이 취득하는 주택을 포함한다)의 경우(2003.5.29. 개정 ; 주택건설촉진법 부칙) 신축주택취득기간내에 사용승인 또는 사용검사(임시사용승인을 포함한다)를 받은 신축주택 부 칙(2002.12.11 법률 제6762호) 제1조 【시행일】 이 법은 2003년 1월 1일부터 시행한다. 다만, 제38조의2 제3항 제1호 단서, 제94조 제4항, 제145조 및 제146조의 개정규정은 공포한 날부터 시행하고, 제106조의3의 개정규정은 2003년 7월 1일부터 시행하며, 제126조의2의 개정규정은 2002년 12월 1일부터 시행한다 제29조 【신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례에 관한 경과조치】

② 제99조의3 제1항 제2호의 규정에 의한 신축주택으로서 이 법 시행전에 당해 신축주택에 대한 공사를 착수하여 2003년 6월 30일 이전에 사용승인 또는 사용검사(임시사용승인을 포함한다)를 받은 경우에는 제99조의3 제1항의 개정규정에 불구하고 종전의 규정을 적용한다.

○ 조세특례제한법 시행령 제99조의3 【신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례】

① 법 제99조의3 제1항 본문에서 “대통령령이 정하는 지역”이라 함은 서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조 의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정 ․ 고시된 분당 ․ 일산 ․ 평촌 ․ 산본 ․ 중동신도시 지역을 말한다(2002.12.30. 신설)

○ 소득세법 제19조 【사업소득】

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

○ 소득세법 시행령 제32조 【주택신축판매업의 범위】

① 법 제19조 제1항 제6호에서 “대통령령이 정하는 주택신축판매업”이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업

○ 건축법 제21조 【착공신고 등】

① 제11조 ․ 제14조 또는 제20조 제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다. 다만, 제36조에 따라 건축물의 철거를 신고할 때 착공예정일을 기재한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항에 따라 공사계획을 신고하거나 변경신고를 하는 경우 해당 공사감리자(제25조 제1항에 따른 공사감리자를 지정한 경우만 해당된다)와 공사시공자가 신고서에 함께 서명하여야 한다.

③ 건축주는 건설산업기본법 제41조 를 위반하여 건축물의 공사를 하거나 하게 할 수 없다.

④ 제11조에 따라 허가를 받은 건축물의 건축주는 제1항에 따른 신고를 할 때에는 제15조 제2항에 따른 각 계약서의 사본을 첨부하여야 한다.

○ 건축법 제36조 【건축물의 철거 등의 신고】

① 건축물의 소유자나 관리자는 건축물을 철거하려면 철거를 하기 전에 특별자치도지사 또는 시장 ․ 군수 ․ 구청장에게 신고하여야 한다.

② 건축물의 소유자나 관리자는 건축물이 재해로 멸실된 경우 멸실 후 30일 이내에 신고하여야 한다.

③ 제1항과 제2항에 따른 신고의 대상이 되는 건축물과 신고절차 등에 관하여는 국토해양부령으로 정한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청이 제출한 자료를 보면, 청구인이 2002.10.30. 종전주택을 취득하여 동 주택 등을 멸실하고, 2003.6.23. 쟁점신축주택(다세대주택 10호)을 신축한 후, 2003.7.4. 부동산임대업으로 사업자등록을 하고 임대사업장에 이용하다가 2008년 3월~4월 중 쟁점신축주택 10 중 9호(1호는 청구인 거주)를 김○현 외 8인에게 양도하였으며, 양도소득세 신고시 조세특례제한법 제99조의3 제1항 제2호 의 규정에 의해 자기가 건설한 신축주택에 대한 양도소득세 과세특례를 적용하여 세액 감면 신고를 한 것에 대하여, 처분청은 종전주택 철거신고일이 2003.1.9.이고, 쟁점신축주택의 공사착공신고일이 2003.1.21.로 나타나는 것 등에 비추어 볼 때, 쟁점신축주택이 양도소득세 감면요건을 충족하지 못한 것으로 보아 다주택보유에 따른 중과세율을 적용하여 이 건 처분을 하였다.

(2) 쟁점①에 대하여 본다. (가) 조세특례제한법 제99조의3 제1항 제1호 에는 거주자가 2001년 5월 23일부터 2003년 6월 30일까지의 기간 중에 사용승인 또는 사용검사(임시사용승인 포함)를 받은 신축주택을 취득하여 그 취득일로부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 감면한다고 규정하고 있고, 제2호에는 자기가 건설한 신축주택은 신축주택 취득기간(2001년 5월 23일부터 2003년 6월 30일)내에 사용승인 또는 사용검사를 받은 신축주택은 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 감면한다고 규정하고 있으며, 2002.12.11. 법률 제6762호로 개정된 조세특례제한법부칙 제29조 제2항에 제99조의3 제1항 제2호의 규정에 의한 신축주택으로서 이 법 시행일(2003.1.1.)전에 당해 신축주택에 대한 공사에 착수하여 2003.6.30. 이전에 사용승인 또는 사용검사를 받은 경우 개정규정에 불구하고 종전의 규정을 적용한다고 규정하고 있다. (나) 처분청이 ○○시 ○○구청장으로부터 확인한 자료와 쟁점신축주택의 건축물대장에 의하면, 청구인은 2003.1.9. 종전주택의 철거신고를 하였고, 쟁점신축주택 공사허가일은 2002.10.4. 착공일은 2003.1.21.이며, 사용승인일은 2003.6.23.로 나타난다. (다) 청구인은 청구주장에 대한 증빙으로 도시가스배관철거확인서(2002.12.5. 도시가스배관을 철거하였음), 김○춘의 철거사실확인서(2002.11.29.~2002.12.5. 기간동안 종전건물을 철거하고 공사대금 1,500만원을 수령하였음), 이○징(목수 ․ 철근) ․ 고○민(전기) ․ 정○영(설비) 사실확인서(2002.12.10.~2003.2.10. 기간동안 목수 ․ 철근 ․ 전기 ․ 설비공사를 하고 대금 4,000만원을 수령하였음)등을 제시하고 있으나, 처분청이 위 사실확인서를 작성한 자들에 대하여 국세통합전산망으로 조회한 바에 따르면, 이○징(목수,철근)은 1998.1.7.부터 현재까지 ○○도 △△시 ○○동 ○○리 260-3에서 수산업(패류양식)을 영위하고 있고, 고○민(전기)은 사업자등록이 없는 것으로 나타나 이들이 쟁점신축주택 공사를 실제 시공하였다고 인정하기 어려운 점을 감안할 경우 위 자료는 청구주장에 대한 근거증빙으로 채택하기 어렵다. (라) 관련법령과 사실관계를 종합하면, 자기가 건설한 신축주택에 양도소득세 감면적용을 받기 위해서는 2003.1.1. 전에 당해 신축주택에 대한 공사에 착수하여 2003.6.30. 이전에 사용승인 또는 사용검사를 받고, 이로부터 5년 이내에 양도하여야 하는 바, 종전주택에 대한 철거신고(신고일: 2003.1.9.)와 쟁점신축주택에 대한 공사착공신고(신고일: 2003.1.21.) 및 청구인이 청구주장을 입증할 만한 객관적이고 구체적인 증빙을 제시하지 못하고 있는 점에 비추어 볼 때, 청구인이 쟁점신축주택 공사를 2002.12.31. 이전에 착수하였다고 보기 어려우므로 청구인의 쟁점신축주택 양도에 대하여 조세특례제한법 제99조의3 제1항 제2호 에 의한 양도소득세 감면규정 적용을 배제하여 과세한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(3) 쟁점②에 대하여 본다. (가) 청구인은 쟁점신축주택을 당초 분양을 목적으로 신축하였으나, 주택경기 침체로 인한 미분양으로 일시적으로 임대사업장에 이용하다가 양도하였으므로 청구인을 주택신축판매업자로 보아 쟁점신축주택을 양도자산이 아닌 재고자산(사업소득)으로 보아야 한다고 주장하고, 처분청은 양도자산(양도소득)으로 봄이 정당하다는 의견이다. (나) 청구인의 사업자등록내용 등을 보면, 청구인은 주택신축판매업으로 사업자등록을 한 사실이 없고, 2003.7.4.~2009.4.6. 기간동안 쟁점신축주택을 사업장으로 하여 부동산임대업으로 사업자등록을 하였으며, 2008.3~4월에 쟁점신축주택(다세대 주택 10호) 중 청구인이 거주하는 1호를 제외한 9호 주택을 김○현 외 8인에게 양도한 것으로 보아 청구인은 약 4년 9월 기간동안 쟁점신축주택을 임대사업장에 이용하다가 양도한 것으로 보인다. (다) 청구인은 쟁점신축주택에 대한 분양공고 등 분양관련 사실이나, 미분양 해소 등의 사실을 확인할 수 있는 구체적인 자료를 제시하지 못하고 있다. (라) 위의 내용을 종합하면, 청구인이 주택신축판매업에 대한 사업자등록을 한 사실이 없고, 쟁점신축주택에 대한 분양 또는 미분양 해소노력 등을 확인할 수 있는 자료가 없으며, 쟁점신축주택을 약 4년9월 기간동안 임대사업장에 사용하다가 양도하면서 양도소득세로 신고한 점 등에 비추어 볼 때, 청구인이 주택신축판매업을 영위하였다고 보기 어렵다. 따라서, 처분청이 청구인의 주장을 받아들이지 아니하고 과세한 이 건 처분에는 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.