취득후 건축허가가 제한된 토지 또는 주택건설용 토지로서 지방세법상 재산세 분리과세대상토지에 해당되어 비사업토지에서 제외할 수 있는지 여부

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 1989.12.26. ○○시 ○○구 ○○동 585-16 1필지 17㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)와 같은 동 585-24 1필지 4.3㎡(이하 쟁점토지와 합하여 “양도토지”라 한다)를 취득하였다가 2008.4.23. ㈜○○종합건설에게 이를 양도하고서 양도가액을 750백만원으로, 취득가액으로 323,093,399원으로 산정하고 비사업용토지에 해당된다고 보아 중과세율(60%)를 적용하여 2009.5.31. 양도소득 과세표준 확정신고를 하였다.
• 나. 그 후 청구인은 쟁점토지가 건축이 제한된 토지이고 주택건설용 토지로서 재산세 분리과세대상이므로 비사업용토지에서 제외되어야 한다는 취지에서 당초 결정한 양도소득세 중 160,233,450원을 감액하여야 한다는 내용의 경정청구를 하였으나 처분청은 쟁점토지가 양도일까지 주택건설용 토지에 포함된 기간이 2년에 미달하고, 취득 당시부터 대지면적 최소한(60㎡)에 미달되어 건축이 제한된 토지로서 청구인이 건축허가 등을 신청한 사실이 없으므로 양도토지가 비사업용 토지에 해당되지 아니한다는 청구인의 주장은 이유가 없다는 내용으로 2010.2.19. 청구인에게 경정청구를 거부하는 통보를 하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2010.4.21. 이의신청을 거쳐 2010.8.18. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 첫째, 처분청은 청구인이 쟁점토지를 취득할 당시부터 대지면적 최소한도에 미달하게 취득하였고 건축 인 ․ 허가 등을 신청하기 아니하였기 때문에 건축이 제한된 토지라고 보았으나, 청구인은 당초 쟁점토지를 포함하여 2필지 토지를 취득하였으나 종전소유자와의 소유권 분쟁으로 인하여 ○○시 ○○구 ○○동 582-7 1필지 대지 79㎡를 반환함에 따라 쟁점토지만 소유하게 된 것으로서 건축법상 대지면적 최소한도에 미달하기 때문에 건축허가 등을 신청하지 아니한 것이므로 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호 의 규정에 의하여 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지로서 비사업용 토지에서 제외되어야 하며, 둘째, 처분청은 쟁점토지를 양수한 법인이 2007년 11월 주택건설사업계획을 변경할 때에 아파트사업부지에 편입된 것으로 보았으나, ○○구청장은 2009.8.24. 청구인의 인터넷질의에 대한 답변에서 ‘쟁점토지는 ○○아파트사업부지에 포함된 토지로서 2003.3.31. 사업계획이 승인되고, 2004.3.19. 착공된 토지’라고 회신하였는바, 쟁점토지는 지방세법 시행령 제132조 제4조 제8호의 규정에 의하여 ‘주택법에 의하여 주택건설사업자 등록을 한 주택건설사업자가 주택을 건설하기 위하여 동법에 의한 사업계획의 승인을 받은 토지로서 주택건설사업에 공여되고 있는 토지’이므로 재산세가 분리과세대상토지에 해당되기 때문에 소득세법 제104조 의 3 제1항 제4호의 규정에 의하여 비사업용 토지에서 제외되어야 한다. 위와 같은 이유로 쟁점토지는 비사업용 토지에 해당되지 아니하기 때문에 쟁점토지에 대하여 감액경정처구를 한 것에 대하여 처분청이 이를 거부한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 첫째, 청구인은 쟁점토지가 취득 이후에 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지에 해당된다고 주장하나, 청구인은 쟁점토지와 관련하여 건축허가 등을 신청한 사실이 없으므로 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 경우에 해당된다고 볼 수 없다 하겠고, 청구인이 별도의 주택을 소유하고 있는 사실이 확인되므로 소득세법 시행령 제168조의11 제13호 에 규정한 주택을 소유하지 아니하는 1세대가 소유한 1필지의 나지에 해당되지도 아니하므로 대지면적최소한도에 미달되어 건축허가가 제한된 토지라는 사유만으로 비사업용토지에서 제외되는 토지로 볼 수 없다 하겠으며, 둘째, 쟁점토지에 대하여

○○구청장이 2007년까지 종합합산과세대상토지로 보아 재산세를 부과하였는바, 청구인은 인터넷질의를 통하여 쟁점토지가 주택건설용 토지로서 분리과세대상토지에 해당된다고 주장하나, 청구인이 지방자치단체에 구체적으로 시정을 요구하여 시정조치를 받은 사실이 없이 지방자치단체가 착오로 재산세를 과세하였다고 주장하는 것은 인정하기 어렵다 하겠다. 따라서, 쟁점토지는 비사업용 토지에 해당된다 하겠으므로 청구인의 경정청구를 거부한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 쟁점토지를 취득후 건축허가가 제한된 토지에 해당되거나 주택건설용 토지로서 지방세법상 재산세 분리과세대상토지에 해당되어 비사업토지에서 제외할 수 있는지 여부
• 나. 관련법령

○ 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것)제104조 【양도소득세의 세율】

① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다. 2의7. 제104조의 3의 규정에 의한 비사업용 토지 양도소득과세표준의 100분의 60

○ 소득세법 제104조의3 【비사업용 토지의 범위】

① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의7에서 “비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다.

4. 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지

• 가. 지방세법 또는 관계 법률의 규정에 의하여 재산세가 비과세되거나 면제되는 토지
• 나. 지방세법 제182조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 재산세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지
• 다. 토지의 이용상황 ․ 관계 법률의 의무이행 여부 및 수입금액 등을 감안하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령이 정하는 것

7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지와 유사한 토지로서 거주자의 거주 또는 사업과 직접 관련이 없다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 대통령령이 정하는 토지

② 제1항의 규정을 적용함에 있어 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다.

○ 소득세법 시행령(2009.2.4. 제21301호로 개정되기 전의 것) 제168조의6 【비사업용 토지의 기간기준】 법 제104조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령이 정하는 기간”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.

1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

• 가. 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간
• 나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간
• 다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

○ 소득세법 시행령 제168조의11 【사업에 사용되는 그 밖의 토지의 범위】

① 법 제104조의3 제1항 제4호 다목에서 “거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령이 정하는 것”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.

13. 주택을 소유하지 아니하는 1세대가 소유하는 1필지의 나지[裸地(제1호 내지 제12호에 해당하지 아니한 토지를 말한다)]로서 주택 신축의 가능여부 등을 고려하여 기획재정부령이 정하는 기준에 해당하는 토지(660제곱미터 이내에 한한다)

14. 그 밖에 제1호 내지 제13호와 유사한 토지로서 토지의 이용상황, 관계법령의 이행여부 등을 감안하여 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 토지로서 기획재정부령이 정하는 토지

○ 소득세법 시행령 제168조의14 【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준】

① 법 제104조의3 제2항의 규정에 따라 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항의 규정에 따른 비사업용 토지(이하 “비사업용 토지”라 한다)에 해당하는지 여부를 판정한다.

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지: 사용이 금지 또는 제한된 기간

4. 그 밖에 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황 ․ 취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 기획재정부령이 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지: 기획재정부령이 정하는 기간

○ 소득세법 시행규칙(2009.4.14. 기획재정부령 제71호로 개정되기 전의 것) 제83조의4 【사업에 사용되는 그 밖의 토지의 범위】

⑯ 영 제168조의11 제1항 제13호에서 “주택 신축의 가능여부 등을 고려하여 기획재정부령이 정하는 기준에 해당하는 토지”라 함은 법령의 규정에 따라 주택의 신축이 금지 또는 제한되는 지역에 소재하지 아니하고, 그 지목이 대지이거나 실질적으로 주택을 신축할 수 있는 토지(건축법 제33조 의 규정에 따른 대지와 도로와의 관계를 충족하지 못하거나 동법 제49조의 규정에 따른 대지면적의 최소한도에 미달하여 건축허가를 받지 못하는 토지를 포함한다)를 말한다.

⑰ 영 제168조의11 제1항 제13호 및 제16항의 규정을 적용함에 있어서 나지가 2필지 이상인 경우에는 당해 세대의 구성원이 제16항의 규정에 따른 토지를 선택할 수 있다. 다만, 제18항의 규정에 따른 무주택세대 소유 나지의 비사업용토지 제외신청서를 제출하지 아니한 경우에는 제16항의 규정에 따른 토지에 해당하는 필지의 결정은 다음 각 호의 방법에 의한다.

1. 1세대의 구성원 중 2인 이상이 나지를 소유하고 있는 경우에는 다음의 순서를 적용한다.

• 가. 세대주
• 나. 세대주의 배우자
• 다. 연장자

2. 1세대의 구성원 중 동일인이 2필지 이상의 나지를 소유하고 있는 경우에는 면적이 큰 필지의 나지를, 동일한 면적인 필지의 나지 중에서는 먼저 취득한 나지를 우선하여 적용한다.

○ 소득세법 시행규칙 제83조의5 【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】

① 영 제168조의14 제1항 제3호의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항의 규정에 따른 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다. 다만, 부동산매매업(한국표준산업분류에 따른 건물건설업 및 부동산공급업을 말한다)을 영위하는 자가 취득한 매매용부동산에 대하여는 제1호 및 제2호를 적용하지 아니한다.

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련한 인가 ․ 허가(건축허가를 포함한다. 이하 같다) ․ 면허 등을 신청한 자가 건축법 제12조 의 규정 및 행정지도에 따라 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지: 건축허가가 제한된 기간

2. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가 ․ 허가 ․ 면허 등을 받았으나 건축자재의 수급조절을 위한 행정지도에 따라 착공이 제한된 토지: 착공이 제한된 기간

○ 지방세법 시행령 제132조 【분리과세 대상토지의 범위】

④ 법 제182조 제1항 제3호 라목에서 “대통령령이 정하는 토지”라 함은 다음 각 호에서 정하는 토지(법 제182조 제1항 제3호 다목에 따른 토지를 제외한다)를 말한다. 다만, 제5호 및 제9호부터 제11호까지의 규정에 따른 토지는 같은 호에 따른 시설 및 설비공사를 진행중인 토지를 포함하며, 제1호 및 제2호에 따른 토지는 취득일부터 5년이 경과한 토지로서 용지조성사업 또는 건축을 착공하지 아니한 토지를 포함하지 아니하다.

8. 주택법에 의하여 주택건설사업자 등록을 한 주택건설사업자(주택법 제32조 의 규정에 의한 주택조합 및 고용자인 사업주체와 도시 및 주거환경정비법 제7조 내지 제9조의 규정에 의한 사업시행자를 포함한다)가 주택을 건설하기 위하여 동법에 의한 사업계획의 승인을 받은 토지로서 주택건설사업에 공여되고 있는 토지

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 당초 2필지 양도토지를 비사업용토지로 보아 중과세율을 적용하여 양도소득과세표준신고를 하고 양도소득세를 납부하였다가, 쟁점토지는 건축이 제한된 토지일뿐만 아니라 주택건설용 토지이므로 지방세법상 재산세 분리과세대상에 해당하므로 비사업용토지에 해당되지 아니한다는 이유로 경정청구를 하였고 처분청이 이를 거부한 사실에는 당사자간 다툼이 없다.

(2) 처분청이 작성한 경정청구 검토조서의 내용은 다음과 같다. (가) 쟁점토지는 2007년까지 종합합산과세대상으로 분류되어 재산세가 과세되다가 2008년부터 착공을 이유로 별도합산과세대상으로 분류되어 재산세가 과세되었으므로 기간기준의 요건을 충족하지 못하고 있으므로 기간기준에 상관없이 사업용으로 보는 토지에 해당되지 아니한다. (나) 쟁점토지가 재산세 종합합산과세대상이나 소득세법 시행령 제168조의11 제1항 제13호 에 해당되는지 여부를 보면, 청구인이 1990.7.2. ○○시 △△구 ○○동 116 소재 주택을 취득한 사실과 2004.3.16. △△시 ○○구 ○○동 110-8 103동 2901호를 취득한 사실이 있으므로 주택을 소유하지 아니하는 1세대가 1필지의 나지를 소유한 경우에는 해당되지 아니하며, 같은 조 제14호에 해당되는지 여부를 보면 대지면적의 최소한도에 미달하여 건축허가를 받지 못하였으나 청구인이 인가 ․ 허가 등을 신청한 증빙이 없으므로 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 경우에 해당하지 아니하므로 비사업용 토지에 해당된다.

(3) 청구인이 증빙으로 제출한 ○○구청의 인터넷 상담답변서의 내용을 보면, 청구인은 쟁점토지가 건축이 가능한지 여부에 대하여 질의하였고, 2009.8.24. 작성된 답변서에는 쟁점토지가 ○○아파트주택건설사업부지내에 포함된 토지로 2003.3.31. 사업계획승인을 득하고 2004.3.19. 현재 골조공사중이라고 답변한 것으로 나타난다.

(4) 청구인은 양도토지 이외에 ○○시 ○○구 ○○동 582-7 1필지 토지에 대하여도 쟁점토지와 동일한 날에 이를 취득하였다가 계약해제를 원인으로 1993.7.24. 소유권이전등기를 말소한 것으로 부동산등기부 등본상에 나타난다.

(5) 먼저, 청구인이 대지면적 최소한도에 미달되어 건축을 할 수 없었으므로 법령에 의하여 건축이 제한된 경우에 해당되는 것으로 보아야 한다는 주장에 대하여 보면, (가) 소득세법 제104조의3 제2항, 같은 법 시행령 제168조의14 제1항의 규정을 종합하면, 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한되거나 행정기관이 행정지도 등을 통하여 건축허가 또는 착공을 제한한 경우 당해 기간동안은 비사업용 토지에 해당되지 아니하는 것으로 보도록 규정하고 있는바, 청구인의 경우 쟁점토지를 취득하기 이전부터 쟁점토지만으로는 건축법 제49조 의 규정에 의하여 건축을 할 수 없는 토지에 해당되므로 토지를 취득한 이후에 법령상 또는 행정상의 제한으로 인하여 사용할 수 없게 된 토지에 해당된다고 볼 수 없다 하겠으며, (나) 청구인이 쟁점토지와 연접한 토지를 함께 취득하였다가 계약해제로 인하여 이를 원소유자에게 반환함에 따라 건축을 할 수 없었다고 하는 사유는 청구인의 개별적인 사정으로 고려대상이 되는 부득이한 사유에 해당된다고 보기 어렵다고 판단된다. (다) 따라서, 쟁점토지가 취득 이후에 법령 등에 의하여 건축이 제한된 토지로서 비사업용 토지에서 제외되어야 한다는 청구주장은 인정하기 어렵다 하겠다.

(6) 다음으로, 쟁점토지가 주택건설사업에 공여되는 토지로서 지방세법상 재산세가 분리과세대상에 해당됨에도 ○○구청장이 착오로 종합합산고세대상으로 과세하였다는 청구주장에 대하여 보면, (가) 지방세법 시행령 제132조 제4항 제8호 에서 주택건설사업자가 주택을 건설하기 위하여 사업계획의 승인을 받은 토지로서 주택건설사업에 공여되고 있는 토지를 분리과세대상토지로 규정하고 있으나, (나) 위 규정에 의하여 분리과세대상이 되는 토지는 주택건설사업자가 주택건설사업에 공여하고 있는 토지에 국한되며, 청구인의 경우와 같이 주택건설사업자가 아닌 개인이 소유하고 있는 토지에 대하여 향후 주택건설사업부지에 포함될 계획이 있다는 이유로 분리과세대상토지로 보기는 어려워 보이며, (다) 청구인이 제시한 ○○구청장의 민원질의에 대한 답변서의 내용에서도 건축이 가능한지 여부에 대하여 쟁점토지가 주택건설사업부지내에 포함되어 있다는 취지로 답변하였을 뿐 현실적으로 주택건설사업용에 공여되고 있는 토지라고 회신하지는 아니하였으며, ○○구청장이 쟁점토지에 대하여 2007년까지 종합합산과세대상에 포함하여 과세하였다가 청구인으로부터 쟁점토지를 양수한 ○○종합건설이 쟁점토지를 주택건설용지로 사용한 날 이후인 2008년부터 별도합산과세대상으로 재산세를 과세한 사실을 감안할 때, 쟁점토지가 양도 당시 분리과세대상이 되는 주택건설용 토지에 해당된다고 인정하기도 어렵다 하겠다. (다) 따라서, 쟁점토지가 2003년부터 주택건설용 토지에 해당되기 때문에 비사업용 토지에서 제외되어야 한다는 청구주장도 인정하기 어려운 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.