공부상 근린생활시설인 건물 중 일부가 실제 주거용으로 사용되었는지 여부

○○○세무서장이 2010.4.20. 청구인에게 한 2009년 귀속 양도소득세 76,518,260원의 부과처분은 청구인이 2009.4.13. 양도한 ○○○ 소재 건물의 1층 115.7㎡ 중 34.2㎡가 주거용으로 사용된 것으로 보아 그 과세표준과 세액을 경정한다.

• 가. 청구인은 2004.8.23. ○○○ 소재 건물(공부상 연면적은 254.55㎡이고, 지층 주택 88.60㎡, 1층 제2종 근린생활시설 155.70㎡, 옥탑 주택 10.25㎡이며, 이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 취득하여 2009.4.13. 양도하고, 쟁점부동산이 1세대 1주택에 해당된다 하여 실지거래가액으로 양도차익을 산정(양도가액 1,500,000천원, 취득가액 980,000천원)한 후, 고가주택 과세 해당분에 대하여 양도소득세를 신고·납부하였다.
• 나. 처분청은 쟁점부동산의 취득가액을 860,000천원으로 확인하고 쟁점부동산이 겸용주택으로서 1층이 주택이 아닌 상가건물이고 동 건물면적이 지층과 옥탑을 합한 주택면적(98.9㎡)보다 크므로 쟁점부동산 전체면적을 주택으로 볼 수 없다 하여 상가건물에 대하여 1세대 1주택에 대한 양도소득세 비과세를 배제하여 2010.4.20. 청구인에게 2009년 귀속 양도소득세 76,518,260원을 경정․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2010.4.29. 이의신청을 거쳐 2010.7.28. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인이 취득할 당시 쟁점부동산 전체가 주택이었으나 청구인이 취득 후 음식점 영업을 하기 위하여 1층을 근린생활시설로 구조변경을 하였던 것으로, 실제로 예전의 주택구조를 거의 그대로 유지하였기 때문에 방 1개 정도는 거주용도로 쉽게 사용이 가능했고, 청구인과 어머니가 쟁점부동산 1층(거실1, 주방1, 화장실3, 방2개)에서 쟁점부동산 1층의 약 1/3면적을 주거용으로 사용한 사실(지하 주택은 청구인의 오빠 ○○○와 그의 가족이 청구인과 함께 수년간 생활하였음)이 청구인이 제시한 동영상자료, 통장 ○○○ 외 29명의 확인서, 청구인이 쟁점부동산 1층에서 사업을 영위한 ‘○○○’의 연매출이 6천만원 조금 넘는 정도의 소규모 사업장인 점, 관련 사진 등에 의하여 확인되는바, 쟁점부동산은 전체면적 중 주거용으로 사용한 면적이 더 크므로 쟁점부동산을 주거용으로 사용한 것으로 보아 경정하여야 한다.
• 나. 처분청 의견 청구인이 쟁점부동산 1층을 주택에서 제2종 근린생활시설로 용도변경하여 실제 음식점을 운영하였고, 공부상으로도 쟁점부동산의 1층이 근린생활시설로 변경되어 있는 점, 객실면적이 84.85㎡라는 청구주장과는 달리 ○○○보건소의 영업허가신고 대장상의 객실면적이 34.2㎡로 청구주장의 신뢰성이 떨어지는 점, 청구인이 1층 객실을 거주용으로 사용하였다는 입증을 하기 위해 제출한 촬영시기가 분명하지 않은 점과 사진에서 호출 벨이 부착된 식탁 및 방의 구조와 방바닥 등을 볼 때 일반적인 식당의 객실과 유사한 점, 설령 청구인이 1층 객실을 거주용으로 사용하였다 하더라도 실제 영업시간에는 영업장으로 사용한 것으로 보이는데 그렇다면 주 사용 목적인 영업용 건물에 부수된 주택 외의 면적으로 보아야 하는 점, 청구인이 이의신청 종료 후 새로 제시하고 있는 동영상자료(전반부는 2008년 여름에 제작된 것으로, 침대가 치워진 동영상 후반부는 2009.3.14.에 녹화된 것으로 추정됨) 녹화당시에는 쟁점부동산 1층에 방 2개가 사실상 주거용으로 전용된 듯 보이나 청구인이 당초 제시한 사진과 차이가 있어(2005.12.18.자 ○○○ 가족모임 사진자료에는 생활집기가 없고, 청구인이 사용하였다는 방 내부를 촬영한 사진과 동영상에서 비춰진 방이 상이함) 실제 그 전용기간이 불분명하고, 방 2개의 면적이 불과 10평 내외로 비좁아 보이는데, 어머니 ○○○의 방을 구조도에서 임의로 크게 그리고 있는 점 등으로 보아 쟁점부동산 1층 중 1/3이상을 사실상 주거용으로 사용하였다는 청구주장은 받아들일 수 없다.

• 가. 쟁점 공부상 근린생활시설로 되어 있는 쟁점부동산 1층 중 일부가 실제 주거용으로 사용되었다는 청구주장의 당부
• 나. 관련법령

○ 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제89조 【비과세양도소득】

① 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

○ 소득세법 시행령(2008.2.22. 대통령령 제20618호로 개정된 것) 제154조 【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조 의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다. 1.～3. (생략)

③ 법 제89조 제1항 제3호의 규정을 적용함에 있어서 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만，주택의 면적이 주택외의 면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 부수되는 토지는 전체 토지면적에 주택부분의 면적이 건물면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.

⑤ 제1항의 규정에 의한 보유기간의 계산은 법 제95조 제4항의 규정에 의하고, 동항의 규정에 의한 거주기간은 주민등록표상의 전입일자부터 전출일까지의 기간에 의한다.

⑥ 제1항에서 "가족" 이라 함은 거주자와 그 배우자의 직계존비속(그 배우자를 포함한다) 및 형제자매를 말하며, 취학ㆍ질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소를 일시퇴거한 자를 포함한다.

⑦ 법 제89조 제1항 제3호에서 “지역별로 대통령령이 정하는 배율”이라 함은 다음의 배율을 말한다.

1. 도시지역안의 토지 5배

2. 도시지역밖의 토지 10배

⑧ 제1항의 규정에 의한 거주기간 또는 보유기간을 계산함에 있어서 다음 각 호의 기간을 통산한다.

1. 거주하거나 보유하는 중에 소실ㆍ도괴ㆍ노후 등으로 인하여 멸실되어 재건축한 주택인 경우에는 그 멸실된 주택과 재건축한 주택에 대한 거주기간 및 보유기간

2. 비거주자가 해당 주택을 3년 이상 계속 보유하고 그 주택에서 거주한 상태로 거주자로 전환된 경우에는 해당 주택에 대한 거주기간 및 보유기간

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점부동산의 등기부 등본, ○○○구청장이 청구인에게 통지한 용도변경 처리 공문서(○○○, 2004.9.9.) 등에 의하면, 쟁점부동산은 청구인이 취득할 당시(2004.8.23.)에는 전체(254.55㎡)가 주택이었으나, 2004.9.9. 그 중 1층 155.70㎡에 대하여 주택에서 제2종 근린생활시설로 용도변경한 것으로 나타난다.

(2) 처분청의 전산자료에 나타난 청구인의 사업이력을 보면, 청구인은 1999.5.5.부터 2000.4.8.까지 ○○○에서 ‘○○○’라는 상호로 ‘한식/음식점업’을 영위하다가 2004.9.20.부터 2008.12.30.까지 쟁점부동산 1층에서 ‘○○○’이라는 상호로 ‘한식/음식점업’을 영위한 사실이 있고, 2007.3.12.부터 ○○○에서 부동산 임대업을, 2009.10.12.부터 ○○○ 소재 원룸임대업을 각각 영위하고 있는 것으로 나타난다.

(3) 청구인은 쟁점부동산의 1층을 사업장으로 하여 2004.9.17. ‘○○○’이라는 상호로 사업자등록을 하였고, 2008.12.30. 폐업하기까지 부가가치세를 아래 <표1>과 같이 신고하였음이 처분청 전산자료에 나타난다. <표1> 청구인의 부가가치세 신고내역 (단위: 천원) 과세기간 매입 매출 납부세액 2004년 제2기 47,209 28,506 △1,008 2005년 제1기 21,731 32,178 1,531 2005년 제2기 32,320 33,362 1,015 2006년 제1기 25,283 28,006 889 2006년 제2기 25,495 28,653 978 2007년 제1기 31,082 28,690 642 2007년 제2기 26,565 26,700 646 2008년 제1기 24,238 33,500 749 2008년 제2기 20,322 26,948 1,048 합 계 254,245 266,543 6,490

(4) 한편, 쟁점부동산 양도당시의 건축물관리대장에 나타난 건물의 용도 현황은 아래 <표2>와 같다. <표2> 쟁점부동산 양도당시의 건축물대장상의 용도 층별 구조 용도 면적(㎡) 비고 지층 연와조 주택 88.60 1층 연와조 제2종 근린생활시설 155.70 옥탑 연와조 주택 10.25 계 254.55

(5) 처분청은 쟁점부동산의 지층 88.6㎡, 옥탑 10.25㎡는 주택으로, 1층 155.7㎡은 상가건물로 보아 기준시가에 의하여 양도차익을 안분계산하고, 주택부분(6억원 이하)은 비과세로, 상가건물부분에 대하여는 과세로 하여 이 건 양도차익을 아래 <표3>과 같이 산정하였다. <표3> 처분청의 양도차익 산정내역 구분 상가건물(155.7㎡) 주택(98.9㎡) 양도가액 969,664천원 530,336천원 취득가액 541,866천원 318,134천원 필요경비 36,580천원 21,477천원 양도차익 391,218천원 190,725천원

(6) 이에 대하여 청구인은 쟁점부동산을 보유하는 동안 쟁점부동산의 1층 중 약 1/3을 사실상 주거용으로 사용하였다고 주장하면서, 청구인의 가족들이 쟁점부동산에 거주할 당시 촬영하였다는 사진과 동영상 비디오, ○○○ 외 29명의 사실확인서 등을 제출하였으므로 이에 대하여 살펴보면, (가) 청구인이 제시한 청구인 가족들의 주민등록초본 등에 의하면, 청구인의 가족들의 주민등록상 쟁점부동산 관련 주소지 변경내역은 아래 <표4>와 같다. <표4> 청구인 가족들의 쟁점부동산 관련 주소지 변경내역 (나) 청구인(1969년생)은 청구인의 오빠 ○○○가 1982년부터 현재까지 계속 청구인과 동일한 주거지에서 거주하여 왔으나, 음식점으로의 사업자등록 문제 및 아들 ○○○의 학교문제로 쟁점부동산으로 주민등록을 이전하지 아니한 채, 2003.4.30. 주민등록을 이전한 언니 ○○○ 소유의 빌라(○○○호)에 주민등록을 그대로 남겨 두었던 것이며, ○○○ 소유의 빌라는 협소하여 2가족이 함께 거주하기 어려운 상태라고 소명하고 있는 바, 청구인이 제출한 주민등록초본 및 집합건축물대장 등에 의하면, ○○○ 소유의 빌라는 전유면적이 45.55㎡(약 13.7평)로, 안방 1개, 작은 방 1개, 거실 및 주방으로 구성되어 있어 2세대가 함께 거주하기에는 협소해 보이는 점이 있음에도 ○○○․○○○ 부부(1963년 및 1967년생)와 자녀 2명(1991년 및 1992년생의 딸과 아들임)이 1999.6.16.부터 쟁점부동산 양도일 이후까지 주민등록을 한 것 이외에도, 2003.4.30.부터 2008.12.29.까지 청구인의 오빠 ○○○ 부부(1964년생 및 1966년생) 및 자 ○○○(1995년생, 남자)의 주민등록이 되어 있었고, 2004.7.21.부터 2006.5.28.까지 청구인의 모 ○○○(1944년생)의 주민등록이 되어 있었던 것으로 나타난다. (다) 청구인은 청구인의 오빠 ○○○ 부부의 주민등록이 2003.4.30.부터 2008.12.29.까지 청구인의 언니 ○○○의 소유의 빌라로 되어 있었던 이유 및 2008.12.30. 쟁점부동산으로 주민등록을 전입한 이유와 관련하여, 청구인이 음식점업을 영위하는 동안에는 사업자등록을 위하여 쟁점부동산의 1층 소재 방을 손님의 객실 겸용으로 사용하는 것으로 신고할 필요성이 있었고, ○○○가 사업실패로 채무를 독촉하는 우편물이 쟁점부동산 소재지로 배달될 것을 염려하였기 때문이며, 청구인이 2008년 말에 음식점을 폐업하고 ○○○ 부부의 주민등록을 쟁점부동산 소재지로 이전할 때까지만 하여도 청구인은 음식점업을 그만두고 쟁점부동산 전체를 주택으로 사용할 생각을 하였을 뿐, 쟁점부동산을 양도할 생각을 한 것은 아니었는데, 2009년 초 쟁점부동산을 사겠다는 사람이 나타나 양도하게 된 것이라고 소명하고 있는 바, 청구인이 제출한 쟁점부동산 양도당시의 매매계약서 등에 의하면, 청구인이 쟁점부동산에서 영위하던 음식점업을 페업한 날인 2008.12.30. 오빠 ○○○ 부부의 주민등록이 쟁점부동산 소재지로 이전되었고, 청구인은 쟁점부동산의 양도와 관련된 매매계약을 2009.2.17. 체결한 것으로 나타난다. (라) 한편, 처분청이 쟁점부동산 1층의 용도변경 관련서류에 대해 조회한 바에 의하면, ○○○구청장이 2004.9.9. 쟁점부동산 1층 전체면적에 대해 주택에서 제2종 근린생활시설로 변경처리하였다고 청구인에게 통지한 내용이 나타나고(○○○, 2004.9.9. 참조), 처분청이 ○○○구보건소에 영업신고서류를 조회한 바에 의하면, 청구인에 대한 식품접객업 영업허가관리대장에서 쟁점부동산 1층 음식점의 시설현황이 아래 <표5>와 같이 나타난다(○○○보건소 ○○○, 2010.1.27. 참조). <표5> 쟁점부동산 중 1층의 용도(○○○구보건소 확인분) (단위: ㎡) 조리장 객실 객석 화장실 계 36.0 34.2 83.6 7 160.8 (마) 청구인이 제출한 ○○○ 외 29명의 사실확인서에 의하면, ‘청구인이 2004년 8월경 쟁점부동산을 취득하여 1층에서 ‘○○○’이라는 음식점업을 영위하였지만, 청구인은 1층에서 어머니와 함께 거주하였고, 청구인의 오빠 ○○○와 그의 가족들은 지하 주택에서 거주하였다’는 취지의 확인내용이 기재되어 있다. (바) 청구인은 ○○○, ○○○ 부부가 쟁점부동산에서 사실상 거주하였다는 증빙의 하나로 ○○○가 2005.5.19. 계약한 ○○○의 ○○○ 가입내액을 제출하였는바, 동 보험계약의 내용상 ○○○의 주소가 쟁점부동산 소재지로 기재되어 있고, ○○○가 2005.1.7. 계약한 ○○○ 제1회 보험료영수증에도 계약자의 연락처가 쟁점부동산 소재지로 기재되어 있으며, 청구인이 제출한 쟁점부동산의 전기요금 납부내역에 의하면, 청구인은 아래 <표6>에 나타난 바와 같이 2008년 4월부터 2009년 3월까지 쟁점부동산에 대하여 월평균 40,200원～76,980원의 전기요금을 납부한 것으로 나타나고, 동 전기요금은 청구인이 음식점 영업을 폐업한 이후에도 영업당시와 크게 달라진 것이 없는 것으로 나타난다. <표6> 청구인의 전기요금 납부내역 (단위: 원) 년월 사용량(KW) 청구금액 년월 사용량 (KW) 청구금액 2008년 4월 163 40,200 2009년 1월 424 61,430 2008년 5월 312 50,420 2009년 2월 341 55,100 2008년 6월 337 52,130 2009년 3월 409 58,690 2008년 7월 335 57,350 2008년 8월 466 76,980 2008년 9월 341 58,830 2008년 10월 349 52,960 2008년 11월 408 58,450 2008년 12월 394 59,150 (사) 이 밖에도 청구인은 쟁점부동산에서 청구인과 모 ○○○ 및 오빠 ○○○ 부부가 함께 거주할 당시 촬영하였다는 사진과 동영상자료(DVD)를 제시하였다.

(7) 청구인은 2010.11.11. 개최된 조세심판관회의에 출석하여 오빠 ○○○ 부부가 쟁점부동산에 거주하면서 2008년경에 촬영하였다는 동영상자료(DVD)를 직접 시현해 보이면서, 쟁점부동산 중 1층을 사실상 주택으로 사용하게 된 경위와 관련하여 위 (6)항에 기재된 내용과 동일한 취지의 의견진술을 하였다.

(8) 이상의 내용을 종합하여 살피건대, 처분청은 청구인이 쟁점부동산을 양도할 당시 1층 전체가 공부상 근린생활시설로 용도변경이 되어 있었던 점 등을 근거로 청구인이 쟁점부동산의 1층 중 약 1/3을 사실상 주택으로 사용하였다는 청구주장을 인정하기 어렵다고 보았으나, 2008.12.29.까지 ○○○ 부부의 주민등록이 되어 있었던 ○○○ 소유의 빌라는 그 면적이 45.55㎡에 불과하여 2세대 7명(성인 4명, 10대 청소년 3명)의 가족이 함께 거주하기에는 협소해 보이는 반면, 청구인이 제시한 사진 및 동영상자료에 의하여 ○○○의 가족들이 쟁점부동산에서 거주하였던 것으로 보이고, 청구인이 제출한 증빙자료의 내용, 청구인이 쟁점부동산에서 영위하던 사업을 폐업한 시기 및 쟁점부동산에 대한 양도계약을 체결한 시점 등으로 보아 청구인이 쟁점부동산을 소유하는 동안 청구인과 모 ○○○은 쟁점부동산의 1층 객실(34.2㎡)에서 주로 거주하였고, ○○○ 부부는 지하 주택(88.6㎡)에서 거주하였으며, 청구인이 사업 부진으로 음식점업을 폐업할 당시에는 쟁점부동산을 주택으로 사용할 생각이었으나, 오빠 부부의 전입일 이후에 부동산의 매각을 희망하는 사람이 나타나 쟁점부동산을 매각하게 되었다는 청구주장이 신빙성이 있다고 판단된다. 사정이 이러하다면, 쟁점부동산의 1층 155.7㎡ 중 적어도 객실 34.2㎡는 청구인이 보유하는 동안 주거용으로 사용하였다고 봄이 타당하다고 할 것이므로 이를 반영하여 이 건 양도소득세를 경정하여야 할 것이다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제81조 와 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.