중소기업에 해당하지 않는 법인에 대하여 결손금소급공제 배제한 처분 정당함.

심판청구를 기각한다. 이 유

• 가. 청구법인은 2000.9.28. 서울특별시 ○○○을 본점 소재지로 하여 건설업(일반건축공사)으로 사업자등록을 한 이후로 지점법인 5개를 설립하여 음식점업 등을 영위하고 있는 업체로 2007.3.30. 2006사업연도의 각 사업연도소득금액을 △971,542,882원(이하 “쟁점결손금”이라 한다)으로 하여 법인세를 신고하고, 쟁점결손금에 대하여 결손금의 소급공제에 기인한 납부세액의 환급을 신청하여 2007.4.26. 2006사업연도 법인세 206,799,010원을 환급받았다.
• 나. 서울지방국세청장이 청구법인에 대하여 서면분석을 실시한 결과, 음식점업을 영위하고 있는 청구법인은 2006사업연도에는 중소기업에 해당하지 아니함에도 쟁점결손금과 관련하여 부당하게 결손금의 소급공제를 적용한 사실이 확인되었다 하여 2009.10.25. 관련 과세자료를 통보함에 따라, 처분청은 2010.2.13. 청구법인에게 2006사업연도 법인세 269,024,830원을 경정·고지하였다.
• 다. 청구법인은 이에 불복하여 2010.4.29. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장

(1) 청구법인은 2002년 9월경 서울특별시 ○○○ 외 3필지 대지 3,317.1㎡를 매입하여 지상에 2002.12.12. 지하 3층·지상 15층의 상가 및 오피스텔 19,871.46㎡(이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 신축·분양하면서 건축공사만을 ○○○(주)에게 도급을 주고, 나머지 공정을 관리·감독하는 등 동 건축공사를 제외한 모든 공사를 청구법인이 직접 수행하였음에도, 처분청이 이를 부동산공급업으로 보아 청구법인이 중소기업에 해당하지 아니한다고 판단하여 쟁점결손금에 대한 소급공제의 적용을 배제한 처분은 부당하다.

(2) 청구법인은 2004.10.29. 준공된 쟁점부동산의 상가부분이 대부분 분양되지 아니하여 심각한 자금난을 겪게 되자, 이를 해소하고자 미분양된 상가 및 오피스텔을 지점사업장으로 하여 음식점업을 겸영하였는데, 점차 건설업의 매출은 줄고 음식점업의 매출은 늘어나게 되어 2006사업연도에는 주된 매출이 음식점업에서 발생하였는바, 건설업의 운영자금을 마련하기 위하여 일시적으로 음식점업을 영위하였을 뿐이므로 청구법인의 주된 사업은 여전히 건설업으로 보아야 하며, 2006사업연도에 청구법인의 주된 사업을 음식점업으로 본다고 하더라도, 2009.2.4. 이후에 종료하는 사업연도부터는 음식점업도 중소기업의 업종범위 내에 포함하는 것으로 조세특례제한법 시행령을 개정한 취지에 따라 청구법인을 중소기업으로 인정하여야 한다.

• 나. 처분청 의견

(1) 청구법인이 2003사업연도의 법인세 신고당시 제출한 분양원가명세서에 의하면, 외주비와 토지의 원가가 총 공사비의 97.8%를 차지하고 노무비로 지출한 금액이 없는 점에 비추어 청구법인이 쟁점부동산을 직접 건설하지 아니하고 다른 업체에게 도급을 주어 신축하게 한 후 이를 분양·판매한 것으로 보이는바, 이는 부동산공급업에 해당하므로 청구법인을 중소기업으로 인정할 수는 없다.

(2) 청구법인의 경우 2006사업연도 전체 수입금액 중 77.2%가 음식점업에서 발생하였고, 2 이상의 서로 다른 사업을 영위하는 경우에는 사업별 사업수입금액이 큰 사업을 주된 사업으로 보는 것이므로 동 사업연도에 청구법인의 주된 사업은 음식점업이며, 청구법인도 법인세 신고시 중소기업에 해당하지 아니하는 것으로 하였는바, 그렇다면 처분청이 중소기업이 아닌 청구법인에 대하여 쟁점결손금 소급공제의 적용을 배제하여 과세한 처분은 적법·타당하다.

• 가. 쟁 점 음식점업이 주된 사업인 청구법인을 중소기업으로 보아 쟁점결손금에 대하여 소급공제를 적용할 수 있는지 여부
• 나. 관련법령

(1) 법인세법(2008.12.26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제72조【결손금 소급공제에 의한 환급】① 제25조 제1항 제1호의 규정에 의한 중소기업은 각 사업연도에 제14조 제2항의 규정에 의한 결손금이 발생한 경우 그 결손금에 대하여 직전 사업연도의 소득에 대하여 과세된 법인세액(대통령령이 정하는 법인세액을 말한다)을 한도로 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액을 환급신청할 수 있다. 이 경우 당해 결손금에 대하여는 제13조 제1호의 규정을 적용함에 있어서 이를 공제받은 금액으로 본다. (2) 법인세법 시행령 제39조【중소기업의 범위 등】① 법 제25조 제1항 제1호에서 “대통령령이 정하는 중소기업”이라 함은 조세특례제한법 시행령제2조의 규정에 의한 기업(이하 “중소기업”이라 한다)을 말한다.

(3) 조세특례제한법(2006.12.30. 법률 제8146호로 개정되기 전의 것) 제2조【정의】③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제17조 의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의한다. (4) 조세특례제한법 시행령(2006.2.9. 대통령령 제19329호로 개정된 것) 제2조【중소기업의 범위】①조세특례제한법(이하 “법”이라 한다) 제4조 제1항에서 “대통령령이 정하는 중소기업”이라 함은 제조업(제조업과 유사한 사업으로서 재정경제부령이 정하는 사업을 포함한다. 이하 같다), 광업, 건설업, 제5조 제6항의 규정에 의한 엔지니어링사업, 제5조 제8항의 규정에 의한 물류산업해운법에 의한 선박관리업, 운수업 중 여객운송업, 어업, 도매업, 소매업，전기통신업, 연구 및 개발업, 방송업, 정보처리 및 기타 컴퓨터운영 관련업, 제54조 제1항의 규정에 의한 자동차정비공장을 운영하는 사업의료법에 의한 의료기관을 운영하는 사업, 폐기물처리업(괄호 생략),수질환경보전법에 의한 폐수처리업(이하 "폐수처리업" 이라 한다),오수ㆍ분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률에 의한 분뇨등관련영업，작물재배업, 축산업, 과학 및 기술서비스업, 포장 및 충전업, 영화산업(영화 및 비디오 제작업，영화 및 비디오 제작관련 서비스업, 영화 배급업에 한하며, 이하 “영화산업”이라 한다), 공연산업, 전문디자인업，뉴스제공업, 광고업,무역거래기반 조성에 관한 법률에 의한 무역전시산업, 제6조 제3항의 규정에 따른 직업기술분야 학원,관광진흥법에 따른 관광사업(카지노，관광유흥음식점업 및 외국인전용 유흥음식점업을 제외한다),노인복지법에 따른 노인복지시설을 운영하는 사업 및 제6조 제4항의 규정에 따른 토양정화업을 주된 사업으로 영위하는 기업으로서 다음 각호의 요건을 모두 갖춘 기업(이하 “중소기업”이라 한다)을 말한다. 다만, 상시 사용하는 종업원수가 1천명 이상, 자기자본이 1천억원 이상, 매출액이 1천억원 이상 또는 자산총액이 5천억원 이상인 경우에는 중소기업으로 보지 아니한다.

1. 상시 사용하는 종업원수ㆍ자본금 또는 매출액이 업종별로 중소기업기본법 시행령별표 1의 규정에 의한 규모기준(이하 이 조에서 "중소기업기준" 이라 한다) 이내일 것

중소기업기본법 시행령제3조 제2호의 규정에 적합할 것

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 중소기업이 그 규모의 확대 등으로 동항 각호 외의 부분 단서에 해당되거나 동항 제1호의 기준을 초과함에 따라 중소기업에 해당하지 아니하게 된 때에는 최초 1회에 한하여 그 사유가 발생한 날이 속하는 과세연도와 그 다음 3개 과세연도까지는 이를 중소기업으로 보고, 동 기간(이하 이 조에서 “유예기간”이라 한다)이 경과한 후에는 과세연도별로 제1항의 규정에 따라 중소기업 해당여부를 판정한다. (단서 생략)

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 2 이상의 서로 다른 사업을 영위하는 경우에는 사업별 사업수입금액이 큰 사업을 주된 사업으로 본다. (5) 조세특례제한법 시행령 (2009.2.4. 대통령령 제21307호로 개정된 것)제2조【중소기업의 범위】

① 조세특례제한법(이하 “법”이라 한다) 제5조 제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 중소기업”이란 작물재배업, 축산업, 어업, 광업, 제조업(제조업과 유사한 사업으로서 기획재정부령으로 정하는 사업을 포함한다. 이하 같다)，하수ㆍ폐기물 처리(재활용을 포함한다)ㆍ원료재생 및 환경복원업, 건설업, 도매 및 소매업, 운수업 중 여객운송업, 음식점업，(이하 생략) (6) 조세특례제한법 시행령 부칙(2009.2.4. 대통령령 제21307호로 개정된 것) 제3조【중소기업의 범위에 관한 적용례】제2조 제1항의 개정규정은 이 영 시행 후 종료하는 과세연도 분부터 적용한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 법인세 경정결의서 및 서면분석 검토결과 안내 등 심리자료에 의하면, 서울지방국세청장은결손금 소급공제에 의한 부당환급 혐의자에 대한 기획분석에 따라 청구법인의 2006사업연도 법인세 신고내용을 서면분석한 결과, 청구법인의 경우 주된 사업이 음식점업이라 중소기업에 해당하지 아니하므로 결손금 소급공제의 적용을 배제하여 청구법인에게 법인세를 추징하라는 내용의 관련 과세자료를 통보함에 따라 처분청은 2010.2.13. 이 건 부과처분을 하였음이 나타난다.

(2) 청구법인의 법인세 신고서에는 다음과 같은 내용이 나타난다. (가)아래〈표1〉과 같이 2003사업연도의 분양원가명세서상 외주비 및 토지원가가 총 공사비의 97.8%를 차지하는 반면, 노무비 지출액은 전혀 발생하지 아니하였다.

○○○ (다) 2006사업연도 법인세 신고서상에 첨부한 중소기업기준검토표에는 청구법인은 동 사업연도의 수입금액 전부가 건설업 이외의 사업에서 발생하여 중소기업에 해당하지 아니하는 것으로 표시되어 있다.

(3) 청구법인이 쟁점부동산을 신축·분양하는 과정에서 건축공사를 ○○○(주)에게 도급을 주었다는 점에 대하여는 당사자 간에 다툼이 없는 반면, 청구법인이 직접 수행하였다고 주장하는 나머지 공사내역을 확인할 수 있는 객관적 증빙자료는 제시하지 아니하고 있다.

(4) 한국표준산업분류(2007.12.28. 통계청 고시 제2007-53호로 개정되기 전의 것)에서 건설업을 세분류하면서, ‘사무 및 상업용 건물 건설업(45221)’을 ‘종합건설업(45)’ 중 ‘비거주용 건물 건설업(4522, 상업용 건물, 공업용 건물 등의 비거주용 건물을 직접 건설하는 산업활동을 말한다)’의 하나로 들고 ‘사무 및 상업용 건물을 건설하는 산업활동을 말한다.’고 정의하면서 ‘다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우(7012, 부동산 공급업)’는 제외하였다. 또한 이와는 별도로 ‘부동산 공급업(7012)’을 ‘부동산업(70)’ 중 ‘부동산 임대 및 공급업(7401)’의 하나로 들면서 ‘직접 개발한 농장·택지·공장용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양·판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 여기에 포함된다.’고 정의하고 있다. 즉, ‘다른 건설업체에 위탁하거나 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양하는 경우’를 ‘사무 및 상업용 건물 건설업’이 아니라 ‘부동산 공급업’으로 분류하고 있다.

(5) 국세통합전산망의 사업자 기본사항조회에 의하면, 청구법인은 2005년 이후 쟁점부동산의 미분양된 상가를 사업장소재지로 하여〈표3〉과 같이 지점을 신설하여 음식점업 등을 영위하였음이 나타난다.

○○○

(6) 2009.2.4. 대통령령 제21307호에 의하여 개정된 조세특례제한법 시행령제2조에서는 고용창출을 지원하기 위하여 중소기업의 업종에 음식점업을 추가하였으나, 동 부칙 제3조에서 개정일 이후종료하는 과세연도분부터 적용하도록 규정하였다.

(7) 위의 사실관계 및 관령법령을 종합하여 청구법인이 건설업을 영위하는 중소기업에 해당하는지 여부를 본다. (가) 청구법인의 경우 2006사업연도에 쟁점결손금이 발생하였는바, 결손금 소급공제에 의한 환급을 적용받기 위해서는 조세특례제한법 시행령제2조의 중소기업 요건을 충족하여야 할 것이다. (나) 청구법인은 2006사업연도에 음식점업에서 발생한 수입금액이 2,630,045,983원으로 전체 수입금액인 3,406,388,156원의 77.2%를 차지하고 있는바, 음식점업을 주된 사업으로 영위한 것으로 보아야 할 것인데, 당시 음식점업은 중소기업의 해당 업종에 포함되어 있지 아니하므로 청구법인을 중소기업으로 볼 수는 없다 하겠다. (다) 또한, 청구법인은 쟁점부동산의 미분양된 상가에서 일시적으로 음식점업을 영위하였으므로 건설업을 주된 사업으로 보아야 한다고 주장하나, 총 4개의 지점을 설치하여 지점별로 2년~4년간 음식점업을 영위한 점에 비추어 보면 설득력이 부족하다 할 것이다. (라) 더욱이 청구법인은 직접 건물을 신축하지 아니하고 타인에게 도급을 주어 신축한 후 이를 분양·판매하였고, 한국표준산업분류에 타인에게 도급을 주어 신축한 건물을 분양하는 사업은 부동산공급업으로 규정하고 있는 점 등을 감안할 때, 청구법인은 2005사업연도까지 건설업이 아니라 부동산공급업을 영위한 결과가 되므로 중소기업으로 인정할 수 없는 것은 마찬가지라 하겠다.

(8) 그렇다면, 위와 같은 이유로 청구법인이 중소기업에 해당하지 아니하는 것으로 보아 쟁점결손금에 대하여 소급공제의 적용을 배제하여 이 건 법인세를 부과한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.